1、論侵權行為一般化和類型化及其我國侵權行為法立法模式選擇【內容提要】制定中國侵權行為法是采取大陸法系的傳統方法，還是適當借鑒英美法系的某些內容 ，是一個立法模式的選擇問題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化 立法方法，并提出在制定中國侵權行為的時候，應當將兩者適當地結合起來，制定一部 具有特色的侵權行為法。【摘 要 題】特別推薦【關 鍵 詞】侵權行為法/侵權行為/侵權行為一般化/侵權行為類型化/立法模式我國在制定侵權行為法的過程中，爭論的焦點問題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立法特點來制定中國侵權行為法，還是借鑒英美法系的侵權法特點來制定。這個問題的實質在于，在制定中國侵權行為法的立

2、法模式上，是堅持侵權行為一般化的立法模式(即大陸法系侵權行為法的立法模式)，還是采用侵權行為類型化的立法模式(即英美法系侵權行為法的立法特點)。本文針對這個問題，提出中國侵權行為法的立法應采取融合大陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅持侵權行為的一般化，也實現侵權行為的類型化，走侵權行為一般化和類型化相結合的立法道路。一、侵權行為一般化(一)侵權行為一般條款和一般侵權行為在大陸法系國家的民事立法中，對侵權行為的規定采用的是一般化的立法模式。立法在規定侵權行為的法律中，也就是在民法典的債法當中，專門規定侵權行為法內容。而在侵權行為法的內容中，首先就要規定侵權行為一般條款，通過侵權行為的一般條款來

3、確定一般侵權行為。這些侵權行為的一般條款的典型表現，就是法國民法典第1382條規定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過錯行為而致行為發生之人的該他人負賠償的責任。”以及德國民法典第823條：“(1)因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。(2)違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”我國臺灣地區民法典也是采用這種立法方式，例如第184條：“因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。”

4、“違反保護他人之法律，致生損害于他人，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”這些立法的基本做法就是規定侵權行為一般條款，通過對侵權行為的一般化來實現對絕大多數侵權行為法律關系的調整。什么叫做侵權行為的一般條款?學者有不同的理解。有的學者認為，侵權行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權行為請求權的請求基礎之基礎的法律規范。所有的基于侵權行為的請求權都要符合這一條文，也就是說，它是一個國家民法典調整的侵權行為的全部請求權的基礎。在這個條文之外，不存在另外任何侵權行為請求權的基礎，這個條文一統天下(注：張新寶.侵權行為法的一般條款Z.中國人民大學民商事法律科學研究中心民商法前

5、沿系列講座第22講.)。另一種意見將侵權行為一般條款理解為所有侵權行為的全面概括，將侵權行為一般條款做了擴大解釋。侵權行為一般條款就是規定一般侵權行為的條款。正像德國侵權行為法專家克雷斯蒂安馮巴爾所說：在所有西歐國家的民法典中，盡管調整侵權行為的一般規則有時是由幾個部分構成的，但是侵權行為都是由一個一般規則調整的。作為主要的和終極的規定，它涵蓋了侵權行為的主要理論問題，以及絕大部分與侵權行為法有關的實際案件。除了一個例外以外，這些基本規則都限于對自己個人的不當行為之責任，而對自己不當行為的責任又取決于造成損害的人的過錯(注：德克雷斯蒂馬馮巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權行為法M.北京：法律出版社，

6、2001.16.)。德國學者的這一解釋是較為準確的。這兩種意見的分歧在于，前者認為侵權行為一般條款規定的是全部的侵權行為，列為公式，則為：侵權行為一般條款=全部侵權行為；而后者認為，侵權行為一般條款不過是規定了一般侵權行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權行為，而另外的不到10%的侵權行為則由特殊侵權行為補充，列為公式，則為：一般侵權行為+特殊侵權行為=全部侵權行為。一般說來，第一種主張也是有道理的。可以作為證明的就是歐洲統一侵權行為法典的草案以及埃塞俄比亞民法典的做法。因為這兩部法律(其中有一部是草案)就是采用的這種意見規定的侵權行為一般條款，這個一般條款概括的是全部侵權行為。但是，正像克

7、雷斯蒂安馮巴爾教授所講的那樣，在現行成文法國家的侵權行為法立法中，規定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權行為一般條款是概括全部侵權行為請求權的依據之一，就是法國侵權行為法規定侵權行為的三個條文。這就是第1382條、第1383條和第1384條。將這三個條文都作為侵權行為的一般條款，實際上是對侵權行為一般條款的擴大化。法國民法典的侵權行為一般條款就是第1382條，第1383條是對第1382條的補充，而第1384條則是對準侵權行為的概括性規定，統管以下的第1385條和第1386條。因此，法國民法典的基本結構，就是前兩條規定的是一般侵權行為，后三條規定的是準侵權行為。將這兩個部分放在一起，都稱

8、為侵權行為的一般條款，并不準確。這一點可以從法國民法典規定侵權行為的這一章的章名體現出來。這一章的章名是“侵權行為和準侵權行為”，其中一定是包括侵權行為一部分和準侵權行為一部分。如果將這個法律規定侵權行為的前三個條文都認定為侵行為一般條款，那么，豈不是沒有了準侵權行為的地位了嗎?最典型的、最具有說服力的是我國臺灣民法的規定。我國臺灣民法第184條開宗明義，就將其稱為“一般侵權行為之責任”，確切表明這一條文僅僅是規定一般侵權行為的條文，而不是規定所有的侵權行為的條文。從其內容上說，本條文的法律來源就是德國民法典的第823條和第826條。這里規定的也就是一般侵權行為的三種形式，第一，是故意或者過失

9、，第二，違反保護他人的法律，第三，是故意違背善良風俗。在德國法中，前兩種是第823條規定的內容，后一種是第826條規定的內容，沒有概括進來無過失責任，因而說，這一條文概括的是全部侵權行為請求權的基礎的說法是不夠準確的，因為還沒有規定無過失責任的侵權行為。我國臺灣民法將這三種形式都規定為一般侵權行為，足以證明在德國法，侵權行為一般條款就是規定的一般侵權行為。因此可以說，將侵權行為一般條款理解為規定的是一般侵權行為，就絕大多數大陸法系國家的侵權行為立法的狀況而言，是準確的理解。還可以作為佐證的是我國大清民律草案和民國民律草案關于侵權行為一般條款的規定。在大清民律草案中，關于侵權行為一般條款的上述內

10、容，規定在第945條至947條三個條文中，基本內容都是一樣的。即：第945條規定：“因故意或過失侵他人之權利而不法者，于因加侵害而生之損害，負賠償之責任。前項規定，于失火事件不適用之。”第946條規定：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人”。第947條規定：“以背于善良風俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加害人”。第946條規定的：“因故意或過失違反保護他人之法律者，視為前條之加害人”至民國民律草案，則規定了兩個條文，即將大清民律草案的前兩個條文合并為一個條文。第246條規定：“因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以有傷風化方法侵害他人權利者，亦同

11、”。第247條規定：“因故意或過失違背保護他人之法律者，視為前條之侵權行為人”(注：在民國正式立法時候，則將這三個內容完整的規定在一個條文中，作為侵權行為一般化的一個統一的條文。)。從大清民律草案到民國民律草案一直到我國臺灣民法關于侵權行為一般條款的上述變化，也證明了這三個條文到最后的一個條文，才是真正的侵權行為一般條款(注：楊立新.大清民律草案、民國民律草案Z.長春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。所以，從一般意義上說，侵權行為的一般條款并不是關于概括所有的侵權行為請求權的條款，而只是關于一般侵權行為的概括性條款。其含義是，侵權行為法的一般條款，是指概括一般侵權行為的特點和構成

12、要件的侵權行為法條款，它將一般侵權行為的基本構成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權行為請求權的基礎的條款。因此，侵權行為一般條款實際上是關于一般侵權行為的條款，是為自己的行為負責的侵權行為的條款，是為過錯或者違法性行為所造成損害承擔責任的侵權行為條款，而不是概括所有的侵權行為及其請求權的條款(注：其中，關于為自己行為負責的特征，是全部一般侵權行為的基本特征，而概括的過錯或者違法性的特征，分別是法國法一般侵權行為特征和德國法一般侵權行為的特征。法國法規定的一般侵權行為，就是有過錯為其特點，而德國法規定一般侵權行為的基本特點，就是違法性。)。(二)大陸法系侵權行為一般化的發展過程大陸法系侵權行為

13、法采用一般化的立法模式，經歷了一個漸進的發展過程，這個過程貫穿了大陸法系侵權行為法發展的整個過程，大致可分為五個階段，各有其代表模式。1.古代法時期在歷史上，無論是兩河流域的立法還是其他國家古老的立法，凡是關于侵權行為法律規定的都是具體規定，并沒有對侵權行為做出一個概括的、一般化的條文。在4000多年以前的烏爾第三王朝的烏爾納姆法典中，關于侵權行為的規定都是極為具體的規定，例如“毆打自由民之女，致墮其身內之物者，應賠償銀三分之一明那”(注：楊立新.侵權法論M.長春：吉林人民出版社，2000.113.)在中國，同樣是這種情況。在中國的古代立法中，關于侵權行為的立法散見于古代律令的各個篇章中，就不

14、同的侵權行為做出不同的規定，直到唐律雜律中，才有侵害財產權的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這一條文就具有較高的概括性，表明了我國古代侵權行為法發展的先進程度(注：楊立新.疑難民事糾紛司法對策M.長春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不是侵權行為的一般條款，而僅僅是關于侵害財產權的具有一定概括性的條文。2.羅馬法時期應當認為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對侵權行為的一般化進程起到了巨大的推動作用，開啟了大陸法系侵權行為法一般化的歷史進程。這就是羅馬法關于私犯和準私犯的規定。早期羅馬法對侵權行為并沒有做出私犯和準私犯的劃分，采用的也是規定

15、具體侵權行為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權行為分為私犯和準私犯，其中私犯就是后來被概括為一般侵權行為的侵權行為，按照查士丁尼法學總論的規定，私犯包括四種類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財產上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對私犯的規定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權行為，也是犯罪行為，因而盜竊和搶劫也在其中。不過，按照一般的理解，羅馬法上的私犯即一般侵權行為，就是對人私犯和對物私犯。這些私犯，都是行為人自己實施的侵權行為，具有一般侵權行為的基本特征，因而與準私犯不同。盡管羅馬法在區分私犯和準私犯的界限上沒有嚴格的區別，只是以后有新的違法行為產生，稱之為準私犯(注：周丹

16、.羅馬法原論M.北京：商務印書館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準私犯的劃分，恰好反映了私犯調整的是現代意義上的一般侵權行為、準私犯調整的是特殊侵權行為的基本分野。正是由于羅馬法對侵權行為采取了這樣的劃分，才開始了侵權行為法的侵權行為一般化的歷史進程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權行為，出現了大陸法系中的侵權行為一般條款。看來，歷史的發展就是由某些看起來屬于偶然，實際上蘊涵了歷史發展必然的事件所構成的，這就是歷史發展的規律性。侵權行為法的發展同樣如此。3.法國法直至1804年法國民法典的誕生，人類社會才真正完成了侵權行為一般化的侵權行為法立法進程。這就是將侵權行為的基本內容進

17、行了最為概括的、最為一般化的規定，在第1382條和第1383條兩個關于一般侵權行為(只排除少數的準侵權行為)的條文中，概括了幾乎90%以上的侵權行為，任何行為侵害了他人的權利所造成的損害，只要符合這個侵權行為一般條款規定的要求，就可以請求損害賠償，以救濟自己的損害，不必再去尋找具體的侵權行為的法律規定，改變了只有按照這樣的具體條文規定，才能請求損害賠償的習慣做法。因此，法國民法典第1382條和第1383條才是真正的侵權行為的一般條款，這就是將侵權行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關于法國民法典第1382條和1383條的關系，在國內翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯為“過錯”

18、或者“過失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個條文的內容就發生了重合，無法確認這兩個條文的區別。因此，筆者認為前者指的是“故意”，后者指的是“過失”。德國學者克雷斯蒂安馮巴爾在他的歐洲比較侵權行為法一書中，是這樣解釋的：在法國民法典的第1383條中，其所宣稱的法律內容是，一個人不僅對故意行為(民法典第1382條)承擔責任，而且對由于他或她的過失或疏于注意造成的損害承擔責任。可見，第1382條規定的是故意侵權，第1383條規定的是過失侵權。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個條文應當是這樣的內容。)。對此，法國民法典在規定侵權行為一章的章名的時候，就做了這樣的區別，即“侵權行

19、為和準侵權行為”，其中侵權行為，就是一般侵權行為，就是第1382條和第1383條規定的侵權行為，而準侵權行為則是第1384條、第1385條和第1386條規定的內容。法國民法典關于侵權行為一般化的規定模式，開啟了大陸法系侵權行為一般化立法的先河。從此，成文法國家在制定民法典時，規定侵權行為的法律規范都是按照法國民法典對侵權行為做一般化規定的做法，盡管各國在具體的寫法上有所不同，但是基本做法并沒有離開這個立法模式。4.德國法德國制定民法典同樣走的是侵權行為法一般化的道路，所不同的是，德國民法典在規定了侵權行為一般條款的同時，對特殊侵權行為做了較為具體的規定。德國民法典第823條規定：“(1)因故意

20、或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。(2)違反以保護他人為目的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”第826條規定：“以違背善良風俗方式故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務。”這種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權行為概括為對權利的侵犯、違反保護性規定和違反善良風俗的一般條款，同樣規定的是一般侵權行為(注：德克雷斯蒂安馮巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權行為法M.北京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，德國民法典還規定了其他特殊侵權行為，與這三種訴因的

21、一般侵權行為一起，構建了德國民法對所有侵權行為的法律規范。德國侵權行為法的基本特點，仍然是堅持侵權行為一般化的立法模式，但對一般侵權行為的訴因類型做出了規定，而不是像法國民法典那樣僅僅規定了故意或者過失。5.埃塞俄比亞法和歐洲統一侵權行為法典草案在當代，大陸法系侵權行為法的立法在向進一步概括化的方向發展，使侵權行為一般條款不僅僅涵蓋一般侵權行為，而且向著概括全部侵權行為的方向發展。例如，1960年制定的埃塞俄比亞民法典第2027條規定：“(1)任何人應對因過犯給他人造成的損害承擔責任，而不論他為自己設定的責任如何。(2)在法律有規定的情形，一個人應對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承

22、擔責任。(3)如果某人根據法律應對第三人負責，他應對該第三人因過犯或依法律規定發生的責任負責。”這樣的條文，顯然概括的是全部侵權行為。正在起草的歐洲統一侵權行為法典的草案，也是采用這種方式規定侵權行為一般條款。其第一條規定的就是基本規則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關性的損害，有權依據本法之規定請求故意造成損害的人、因違反義務而造成損害的人或者對損害依法負有責任的其他人賠償。(2)損害的發生處于緊急情勢時，將遭受損害的人享有本法賦予的防止損害發生的權利。(3)為了本法的目的：具有法律相關性的損害指的是本法第二章規定的具有法律相關性的損害；故意和違反義務的判定以本法第三章第一節；以及

23、第四章所規定的特殊情形下所造成的具有法律相關性的損害為依據。(4)本條所指權利由本法其他條款予以規定。”這一規定，顯然是采納侵權行為一般條款概括全部侵權行為請求權的主張。應當說，這種對侵權行為一般條款的規定，就是侵權行為一般條款發展的第五個階段，既規定侵權行為一般條款，也規定侵權行為的類型。而這種侵權行為的立法模式，卻正是將侵權行為一般化和類型化結合起來的新嘗試。我國侵權行為法立法正是要走這樣的道路。(三)大陸法系侵權行為法規定侵權行為一般條款的意義規定侵權行為一般條款的基本意義在于：第一，簡化立法，盡量地用最簡單的條文規定最豐富、最大量的侵權行為的內容，而不再在一個有2000千個條文的民法典

24、中建立一個復雜的侵權行為法的篇章；第二，將侵權行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個彈性極大的、與時俱進的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權行為，使這一條文成為一般侵權行為的高度概括，對具體的侵權行為不再一一做出具體規定。第三，賦予法官概括的裁判準則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權，依據這一侵權行為一般條款，對所有的一般侵權行為做出準確的判決。因此，大陸法系的侵權行為法與其民法典的其他部分規定的內容，如物權、合同、繼承、親屬等，是完全不一樣的，它沒有詳細的規則，只有基本的原則作為裁判的準則。法官在這樣的條文下，可以充分地發揮自己的司法創造性，對任何新型的案件，做出符合侵權行為一

25、般條款的判決。對此，我國民法的立法實踐也采納了這種方法。民法通則在規定侵權民事責任的時候，在第106條第2款規定了侵權行為一般條款，這就是：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”在這一個條款中，概括了絕大部分的侵權行為。法官在這個一般條款面前，可以創造性地發揮主觀能動性，對任何具備這樣的構成要件的民事違法行為認定為侵權行為，對行為人予以侵權損害賠償的制裁，對受害人受到損害的權利和利益進行救濟。對此，我國的法官必須有明確的認識和準確的理解，敢于依照侵權行為一般條款的規定依法裁判，而不能在符合民法通則第106條第2款規定的新型侵權案件面前縮手縮腳，不

26、敢判決。二、侵權行為類型化與大陸法系侵權行為法發展的方向相反，英美法系侵權行為法的立法始終沿著侵權行為類型化的方向發展，從來也沒有背離過這個方向。此外，應當注意的還有大陸法系某些國家對侵權行為類型化的規定我國民法通則將侵權行為分為四種類型的侵權行為，其基本的立法意圖在于區別侵權行為侵害的權利客體、賠償方法和內容的不同。侵害財產權，適用的是財產損害賠償；侵害知識產權，應當按照所侵害的知識產權的類型，決定損害賠償的方法；侵害自然人的人身，造成死亡或者人身傷害等，承擔的是人身損害賠償責任；侵害精神性人格權，承擔的是精神損害賠償責任。對侵權行為采用這樣的分類方法進行分類，對于確定損害賠償責任方式，是有

27、重要意義的，但是對確定責任的構成并沒有原則性的意義。三、各有千秋的侵權行為法立法對侵權為一般化和類型化的綜合分析(一)立法只規定侵權行為一般條款和一般侵權行為的不完善性從大陸法系侵權行為法的立法和司法實踐的分析可以看出，侵權行為法將侵權行為所作的一般化的結果就是創設了侵權行為一般條款。筆者認為，大陸法系侵權行為法立法的最大貢獻，就在于發現了侵權行為可以走一般化的道路，并且制定了侵權行為的一般條款。這個一般條款在各國無論表現得怎樣不同，但它都概括了39%以上的侵權行為。這樣，就避免了侵權行為立法的平庸、冗長和繁瑣，同時，也使侵權行為法成了一個與時俱進的法律，隨著時代的變遷，法律不變而可以應萬變，

28、任何社會生活的變化中出現新型的侵權行為，都可以應用侵權行為一般條款予以解決。在紛繁復雜的社會生活面前，任何立法都不能窮盡一切生活現象，侵權行為的一般條款也同樣如此。即使是侵權行為的一般條款有了最為巨大的內容含量，但是總還需要做出特別規定的侵權行為，需要特別加以規定。因此，法國民法典在創造了侵權行為一般條款的同時，還制定了準侵權行為的條款，這就是該法的第1384條。法國民法典第1384條究竟規定的是什么內容，是值得研究的。前文已經說過，這不是規定侵權行為的一般條款，而是規定侵權行為的特別形式，這就是法國民法典規定本章的題目所說的“準侵權行為”。準侵權行為，來源于羅馬法的準私犯制度。羅馬法在規定私

29、犯的同時，對于不屬于對自己的行為負責的侵害他人權利的行為，另外規定準私犯，即準私犯所產生的債務(注：羅馬查士丁尼.法學總論法學階梯M.北京：商務印書館，1983.204.)。法國民法典繼承羅馬法的傳統，在私犯的基礎上創造了侵權行為一般條款的同時，將準私犯制度加以發揮，規定了準侵權行為制度，以補充侵權行為一般條款的不足。至此，開創了成文法國家規定侵權行為的基本體例，即在規定侵權行為一般條款的同時，將不屬于侵權行為一般條款調整的其他侵權行為，作為特殊侵權行為做出特別規定，補充侵權行為一般條款規定的不足。我國民法通則也是采用這種做法，在第106條第2款規定了侵權行為一般條款之后，在第121條至127

30、條和第133條規定了特殊侵權行為。應當說明的是，侵權行為法規定特殊侵權行為或者準侵權行為的立足點是什么的問題。在法國法，規定準侵權行為的目的，在于規定推定過錯責任和責任方式的不同(注：對此，新版法國民法典(羅結珍譯，中國法制出版社1999年版，第330頁)關于侵權行為和準侵權行為的注釋不夠準確。譯者注：故意過錯是侵權行為的發生根據，非故意過錯是準侵權行為的發生根據，與條文的意思完全不同。應當是適用一般的過錯責任原則的是侵權行為，即一般侵權行為，適用推定過錯責任原則的侵權行為是準侵權行為。)。那時候，無過錯責任作為侵權行為的歸責原則還沒有產生，作為過錯責任原則的一種特殊形式，過錯推定是不同于侵權

31、行為一般條款的。因此，法國民法典在規定了侵權行為一般條款之后，規定準侵權行為適用過錯推定的情形。同時，準侵權行為的基本責任方式不同于一般侵權行為，不是對自己的行為負責，而是對他人的行為負責，以及對自己管領下的物件的損害負責。因此，這種準侵權行為又是替代責任形式。而實際上，羅馬法在規定私犯和準私犯的時候，就是基于責任形式不同這個特點做出的規定，因為那時候，過錯責任原則還沒有成為侵權行為法的一般歸責原則，私犯和準私犯的基本區分并不在于歸責原則的不同，而在于責任方式的不同。直到德國民法典及其以后，才確立了無過錯責任原則作為侵權行為的歸責原則，特殊侵權行為適用無過錯責任原則和過錯推定原則進行調整，這也

32、形成了法國法準侵權行為和德國法特殊侵權行為的不同之處。由此可見，侵權行為法僅僅規定侵權行為的一般條款還是不完備的，還必須對特殊的侵權行為做出補充性的規定，使侵權行為法在規定侵權行為一般條款的基礎上，進一步完善，能夠概括所有的侵權行為。現代侵權行為法關于侵權行為規定為一般侵權行為和特殊侵權行為的基本格局就是這樣形成的。其職責就是：侵權行為一般條款調整所有的一般侵權行為，立法不再做出具體的規定；對特殊侵權行為，立法做出具體的規定，適用過錯推定原則和無過錯責任原則調整。值得注意的是，法國法對準侵權行為做出了一個概括性的條文，即第1384條，而在以后的其他成文法國家的立法中，不再規定特殊侵權行為的一般

33、條款，而是僅僅規定特殊行為的具體內容。這樣規定的目的在于對無過錯責任原則和過錯推定原則適用的限制，只能在法律有明文規定的情況下，才能夠適用這兩個歸責原則，而不能依據一般規定由法官決定這兩個歸責原則的適用，這樣做是完全正確的。侵權行為一般化的侵權行為法模式存在的問題是：第一，侵權行為一般化并不能窮盡一切侵權行為，需要立法進行補充。對侵權行為的任何一般化的努力，也都是不完備的，總是有所遺漏。大陸法系于特殊侵權行為的規定，就是對侵權行為一般條款規定一般侵權行為的補充，對侵權行為一般化的補充。因此，也就形成了大陸法系侵權行為法對侵權行為種類的基本劃分。因此，侵權行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權行為

34、與特殊侵權行為是一種基本的類型化的劃分方法，而且就是在一般侵權行為的內部，也還是有類型化的需要，要區分成為不同類型的侵權行為以確定不同類型的侵權行為的構成要件、損害賠償方法等等。對于這些，在立法上確實保證了條文的簡潔，但是，在理論上，卻必須進行深刻的論述和闡釋，否則，簡潔的條文無法化為現實的執法行為。因此，大陸法系產生了極為復雜、深刻的侵權行為法理論，必須用這樣的深刻、繁復的理論才能夠指導侵權行為法的司法實踐。第二，適用這樣高深莫測、概括性極強的侵權行為法，需要高素質的法官。簡潔的立法條文，是立法的高度技術發展和對侵權行為的深刻研究的產物，表明了大陸法系法學家對侵權行為研究的深刻程度，以及立法

35、技術所達到的高水平。適用這樣的立法，對法官的素質提出了極高的要求，要求法官必須深刻領會概括性立法的基本含義，熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求，掌握適用侵權行為法的高度的創造性和對一般條款的忠實遵循。在這個前提下，法官在法律面前具有高度的創造性，在一般條款的指導下，對任何新出現的侵權行為，判斷其是不是符合侵權行為法一般條款的基本要求，是否能夠概括在一般條款之中，然后做出自己的判斷，決定是否適用侵權行為一般條款，確認其是否為侵權行為，應否對損害承擔損害賠償責任。法官的創造性，取決于自己素質的高低，取決于對這一條款的理解和遵循。如果法官群體對這個侵權行為一般條款達不到這樣的理解程度，就會出現侵權行

36、為一般條款適用不當或者不會適用的問題，達不到嚴格執法的要求。目前我國在侵權行為法的司法實踐中出現的一系列問題，差不多都是與這個問題有關。很多法官對構成侵權的違法行為無法認定其為侵權行為，叫得最響的理由，就是民法通則沒有明文規定、立法不完備以及立法疏漏，把對案件不能處理的原由歸咎于民法通則身上，而從來不抱怨自己對民法通則關于侵權行為一般條款的第106條第2款的理解膚淺。可見，大陸法系的侵權行為法作為法學家的法律，是有其巨大的優點的，但是同時也就存在著固有的缺陷。第三，類型化的優點更具有吸引力。經過以上的分析和論證，可以看出，侵權行為類型化的做法，無疑是有其必要性的，尤其是在我國目前情況下，法官的

37、整體素質不夠高的現實面前，這種必要性就顯得更為迫切，我們似乎可以看到，如果有一個侵權行為的一般條款，再加上特別準確、實用的侵權行為類型化的規定，大概就是一個最為理想、最為實用、最為“親民”的法律了，這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律。(二)英美法系對侵權行為類型化的啟示英美法系侵權行為法的基本特點，就是將侵權行為類型化。其缺陷：一是缺少對侵權行為的概括性規定；二是繁復的侵權行為類型缺少嚴密的體系；三是對于新型的侵權行為的規范，需要不斷補充新的判例；四是立法形式和方法雖然靈活，但是作為對普通法接觸不多的人掌握英美法的侵權行為法，較為困難，且侵權行為法的理論也較為松散。但是，英美法對侵權行為

38、的類型化規定，使侵權行為法的適用具有極為方便的優勢，且其理論的簡化，恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點。尤其是美國侵權行為法重述，對各類侵權行為做出了詳細而周密的規定，是極為實用的。英美侵權行為法類型化的做法，可以給我們以下的啟發：第一，法律所肯定的侵權行為類型一目了然。侵權行為類型化的最大好處，就在于侵權行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作用就像刑法分則一樣，各種侵權行為一目了然。在以上的列舉中可以看出，無論是英國法的7大類侵權行為，還是美國法的13類侵權行為，都是非常清楚的，具有直觀、明確的特點。盡管區分這些侵權行為類型的標準和方法以及其他情況，有很多說不清楚的問題，但是其內容的具體

39、、明確，并且基本上窮盡了侵權行為的全部類型的特點，無疑是最具吸引力的。這樣的法律，對于廣大人民群眾學習法律，掌握法律，運用法律保護自己，最為實用。將這樣的法律稱之為“親民”法，是完全有道理的。人民群眾對法律更容易理解，就會避免當事人無法保護自己的合法權益缺陷第二，具有極強的可操作性，便于法官適用。英美法系的侵權行為法是法官創造的法律，不是學者創造的法律，因此，對每一種類的侵權行為都盡可能地規定詳盡，責任構成、責任形式、舉證責任、法官應當注意的問題，以及如何處理各種各樣的問題，都有極為詳細的解釋。可以說，英美法系的侵權行為法，更多的是實踐經驗的積累，是實踐經驗的升華，具有極為強烈的可操作性。這樣

40、的法律，對于法官來說，既便于掌握又便于執行。特別是對于法官的整體水平不高的國家，以類型化的方法制定侵權行為法，更便于法官執法的統一，避免出現對法律的理解不一致的問題，造成執法的混亂。第三，法官造法的立法形式，隨時保持侵權行為法的前衛作用。最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創造的判例的積累，侵權行為法同樣如此。因此，英美法系的侵權行為法永遠是鮮活的，是發展的，是與時俱進的。我國是成文法國家，不可能適用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例形式立法的方法卻能夠給人以啟示，就是在成文法的基礎上，充分調動法官的創造性，對典型的案例做出具有創意的判決，賦予其參照的作用，保持侵權行

41、為法的鮮活和發展，應當不是特別困難的問題。四、一般化和類型化的結合在分析了大陸法系侵權行為一般化和英美法系侵權行為類型化兩種侵權行為法立法模式的基本做法及其優缺點之后，應當來討論我國的侵權行為法究竟應當采用什么樣的立法模式的問題了。(一)中國侵權行為法應當采取的基本做法制定我國的侵權行為法，究竟應當走大陸法系的道路還是英美法系的道路，并不是一個太大問題，因為中國的立法就是成文法傳統，不是英美法系的判例法傳統。1.制定中國侵權行為法的指導思想但是借鑒英美法立法的特點來制定中國的侵權行為法，采用“拿來主義”的做法，也不是不可能的。因此，筆者曾經提出了一個主張，就是“大陸法系為體，英美法系為用，廣泛

42、吸納司法經驗”的侵權行為法的立法指導思想。(1)大陸法系為體制定中國民法典侵權行為法編，從體例上說，應當堅持大陸法系侵權行為法的立法原則。正像“中學為體、西學為用”的原則一樣，在基本的體例結構上，堅持大陸法系的原則。首先，從民法典的基本體例上說，就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次，堅持侵權行為法體系完整、嚴密的大陸法系傳統。再次，從具體內容上，中國民法典侵權行為法編既有嚴密的自身體系，又有債法的原則指導，雖然在民法典的地位上有所改變，但是其基本內容仍然與大陸法系的侵權行為法具有一脈相承的關系。因此，中國民法典侵權行為法編有了這樣的基本結構，就有了侵權行為法的基本的框架。(2)英美法系為用英美法

43、系的侵權行為法在體例和結構上確實有內容龐雜、不易掌握的問題，然而，其內容的具體詳盡、適用的明確性，無疑體現了法官造法的特點。在英美法系侵權行為法中，類型化的具體侵權行為的規定，都是極為具體詳盡的，有著直接的、現實的借鑒意義。英美法系侵權行為法的這些特點，在制定中國民法典侵權行為法編的時候，是應當借鑒的。“英美法系為用”，就是在制定中國民法典侵權行為法編中，要在大陸法系的立法框架里，廣泛吸收英美法系侵權行為法的優良傳統，將其對侵權行為類型化的有益規定采納進來，使我國民法侵權行為法的內容更為具體，更為明確，更具有可操作性。(3)廣泛吸納司法經驗民法通則實施以來的15年中，中國的民事司法尤其是侵權行

44、為法的司法實踐，已經積累了豐富的經驗。這些經驗，已經遠遠的超過了民法通則立法時所預料的范圍。最高人民法院也及時對司法實踐經驗進行總結，作出司法解釋，成為指導司法實踐的依據。人民法院對侵權行為法的司法實踐，大大的豐富了我國侵權行為法的基本內容，使侵權行為法成了民法體系中最具活力、最為人民群眾所重視的法律之一。實踐中總結出來的這些寶貴的司法經驗，是民族財富，是立法的重要基礎。在中國民法典侵權行為法編的制定中，一定要重視司法經驗，總結司法經驗，對關于侵權行為法的司法解釋進行詳細的研究，對具有借鑒意義的典型案例進行分析、總結，概括出對全局具有指導意義的規則，將其中最重要、最寶貴的部分盡量地吸收進法典之

45、中，使之成為民法典的具體內容，讓民法典更具有實踐性，更具有實踐指導意義。按照這樣的指導思想制定我國的侵權行為法，要走的就是侵權行為法一般化和類型化相結合的道路。我國侵權行為法所走的這樣的道路的標志就是在侵權行為法中既規定一般條款，又規定侵權行為的類型。具體做法就是在侵權行為法的總則中，規定一個能夠概括全部侵權行為的侵權行為法一般條款。之后，專門對侵權行為的類型做出規定，按照實踐和理論研究的成果，對侵權行為的基本類型和主要表現做出明確的規定。按照這樣的方式規定侵權行為法，就綜合了大陸法系侵權行為法的結構嚴謹、含量豐富、理論蘊藏量大的特點和英美法系侵權行為具體明確、可操作性強、便于法官適用的特點，

46、應當說是十分理想的立法，相信如果采用這樣的立法方式，無論對人民群眾還是法律專業人士掌握法律，運用法律，都會產生重要的影響。2.侵權行為法采用一般化和類型化結合的方法制定所存在的困難以及解決的方法將兩大法系侵權行為法的立法優點結合在一起，形成一種新型的立法體例，雖然是一個極好的設想，但是實行起來，存在著一定的困難。針對這些困難，也可以提出具體的解決辦法，使這個目標實現。第一，一般化和類型化是兩大法系對侵權行為理解和規范的產物，在一部法律中兼有兩大法系的特點，極為困難。最為尖銳的表現就是侵權行為一般化與類型化的沖突。大陸法系之所以將侵權行為一般化，其基本的思路，就是避免侵權行為法篇幅的極度擴張，因

47、此，才將侵權行為的類型化改為一般化、概括化，簡化立法，增加法律的彈性。因而從一般意義上理解，侵權行為的一般化和類型化是對立的，是不能融合的。現在采用一般化和類型化的結合方式制定侵權行為法，無疑是一種挑戰，既是對大陸法系的挑戰，也是對英美法系的挑戰。這是一個最基本的困難。解決的辦法是勇于嘗試，有這樣的勇氣和決心。第二，如何對待侵權行為類型化的范圍問題，就是現在的類型化究竟是特殊侵權行為的擴展還是規定全部的侵權行為類型?在傳統的侵權行為法中，特殊侵權行為是要做出特別規定的，如果在侵權行為法中僅僅規定傳統意義上的特殊侵權行為，那就不能叫做侵權行為類型化。因此，侵權行為類型化應當是對所有的侵權行為的類

48、型化，不能只規定特殊侵權行為，也不能僅僅是在特殊侵權行為之上加以擴充。因此，在制訂侵權行為法草案的時候，應當盡可能地窮盡侵權行為的類型。第三，如何處理歸責原則的問題，這是侵權行為類型化的基本標準問題。在傳統的侵權行為法中關于特殊侵權行為規定的基本標準，就是歸責原則的適用，一般認為，特殊侵權行為就是適用過錯推定原則和無過錯責任原則的侵權行為。在對侵權行為做出類型化的規定時，肯定不會按照這樣的標準行事，而是一定要對適用過錯責任原則的一般侵權行為也要納入類型化的范圍，做出具體規定。在這種情況下，怎樣處理侵權行為類型的歸責原則問題，確定類型化的標準，也是一個很大的困難。解決的辦法就是，仍然按照歸責原則

49、對侵權行為進行分類，分出適用過錯責任原則的侵權行為，適用推定過錯原則的侵權行為，適用無過錯責任原則的侵權行為，在其下再規定各個種類的侵權行為。在立法上，應當盡可能的這樣處理，在理論上，則必須堅持這樣劃分。第四，類型化的侵權行為盡可能窮盡侵權行為以及一般化與類型化的關系問題。對侵權行為按照類型化的方法作出規定，就應當按照盡可能窮盡的要求進行規定，那么，侵權行為的一般條款還要不要規定?規定一般條款是不是累贅?我認為，英美法系侵權行為法類型化之所以能夠適應社會的進步和發展，主要的原因在于其判例法的靈活性。在成文法國家，如果對侵權行為就是類型化規定，沒有其他的方法解決這個問題，那侵權行為法就成了一部僵

50、化的法律，不會發展的法律，就不能適應社會的發展和變化。在這里，侵權行為一般條款就起到了這樣的作用，這就是在規定類型化的侵權行為同時，必須規定侵權行為一般條款，將這個一般條款作為補充侵權行為類型化不足的問題，這樣就能夠解決這個問題。法官在面對類型化立法沒有規定的新型侵權行為的時候，可以從容地應用侵權行為一般條款，做出判決，而不至于面對新情況而手足無措。(二)埃塞俄比亞民法典規定侵權行為法的啟示埃塞俄比亞民法典本來是成文法國家的民事立法，但是，其在侵權行為法部分，卻采用了不同于其他大陸法系國家侵權行為一般化的道路，但是也不采取英美法系國家的侵權行為類型化的立法模式，而是將二者緊密地結合起來，既規定

51、侵權行為一般條款，又規定侵權行為類型，成為獨樹一幟的立法模式。這就是在埃塞俄比亞民法典的侵權行為一般條款的統率下，其侵權行為法將侵權行為劃分為三種基本類型，這就是：因過犯所生責任、過犯闕如的責任和為他人行為承擔責任。此外，在其他篇章中還參雜了一些其他類型的侵權行為。1.因過犯所生責任這種侵權行為就是過錯責任原則之下的侵權行為，即傳統大陸法系侵權行為法中的一般侵權行為，但是在埃塞俄比亞民法典中，不能將其稱之為一般侵權行為，因為它的侵權行為一般條款是概括的全部侵權行為。因過犯所生責任，可以由故意行為或者純粹的疏忽構成，可以由行為或者不行為構成因過犯所生的侵權行為的特別情形，主要是：(1)人身攻擊：

52、一個人如果故意違背他人的意愿接觸他人的身體，就是過錯行為；不論對他人的身體傷害是由于人身接觸，還是由于使用有生命或無生命的物件所致，都是過錯行為。但僅僅是對他人進行人身攻擊的威脅，不構成過錯。(2)干涉他人自由：當某人未經正當的法律授權哪怕是在短期內干涉他人的自由，并禁止他人按照其有權做的那樣遷徙時，都是過錯行為；即使是對原告的人身未造成侵辱，也是過錯行為；原告由于受到他不可能不知道的危險的威脅而被迫以特定的方式行為，即為已足。(3)誹謗：通過其言辭、文字或任何其他方法使另一個生存的人變得可惡、卑鄙或可笑，并使其信用、名譽或前途受到危害的人，是過錯行為。(4)對配偶權的侵辱：明知某女或者某男已

53、結婚的情況下，違背其丈夫或者妻子的意愿引誘該婦女離開其丈夫或者妻子的，無論引誘人是男是女，都是過錯行為。(5)非法侵入：如果無正當的法定授權，違背土地或房屋的合法所有人或占有人明確表示的意愿，強行侵入他人的土地或房屋，為過錯行為。(6)對財產的侵犯：無正當的法定授權，違背有關財產的合法所有人和占有人明確表示的意愿占有財產，為過錯行為。(7)締約過失：如果在宣告其訂約的意圖并誘使他人為與之訂約的發生費用后，任意放棄其意思，為過錯行為。(8)無視既有合同的責任(即侵害債權)：任何知道另外兩人間存在合同的人，如果與其中一人締結合同，由此使第一個合同的履行成為不可能，為過錯行為：除非前一個合同已經違約

54、又沒有采取必要措施加以避免。(9)不公平競爭：通過虛假出版物或以其他有悖于誠信的方法，損害某產品或某企業的信用的，為過錯行為。(10)虛假表示：通過表示或行為或通過不作為，導致第三人或特定第三人相信某種事態，又違反誠信對相信此等事態的真實性的第三人起訴，為過錯行為。(11)某人故意或過失地向他人提供虛假信息，知道接受該信息的人或另一特定的人將依此信息行事并因此遭受損害，或者受到其職業規則的約束，必須提供準確信息，都是過錯行為。(12)扣押財物：某人為了擔保對他負欠的債務的償討，不必要地在與債額不成比例的范圍內扣押其債務人占有的財貨的，為過錯行為。(13)執行法院命令：如果該命令未采取規定的形式

55、，或者執行官超越其指示，或者執行這些指示而未適當考慮法律規定，為過錯行為。2.過犯闕如的責任這種侵權行為就是無過錯責任，就是沒有過錯的侵權行為。該法典規定以下6種情形為無過錯責任：(1)身體傷害：以其行為造成他人身體傷害的人，應當承擔責任。執行法律的命令，出于正當自衛，完全是受害人過失所致的，不導致責任。在體育活動過程中，對體育活動參加者或在場觀眾造成傷害，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規則的重大違反，不承擔責任。(2)危險活動：通過使用或者儲存爆炸性或有毒物質、安裝高壓輸電線路、改變地勢，或從事特別危險的工業活動使他人承擔不正常風險的人，如果他造成的危險已成為事實，由此引起他人的損害，應當承擔責任。不正常風險的設立導致相鄰財產價值減少的，風險的制造者不承擔責任，但是有過失的除外。(3)因動物產生的責任：動物的所有人對動物所致的任何損害承擔責任，即使是動物偶然逃脫其控制，或所致損害是不可預見的，亦得如此；為個人營利目的占有某動