1、析共同正犯的幾個問題 (一 )關(guān)鍵詞 :共同正犯 /概念/ 性質(zhì)/類型共同正犯是按分工分類法所確定的一種共犯類型，是共犯 理論中的一個重要范疇。 我國刑法雖未使用共同正犯一詞， 但理論上一般認(rèn)為數(shù)人共同實施 犯罪時， 犯罪的性質(zhì)應(yīng)由實行犯來決定， 因此并不否認(rèn)共同正犯對于正確定罪與量刑的重要 意義。一、共同正犯的概念 “概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清 楚地和理智地思考法律問題。 1(P486而所謂概念之定義，意為對在什么意義上適用某一特殊用語作出精確的說明 。2(P90)因而理解概念極為重要的一點即在于在什么意義上，它說明運用概念的目的、 場合不

2、同， 其概念對象所界定的外延也不一樣， 同時概念所涵定的 內(nèi)容也會相應(yīng)地有區(qū)別。共同正犯的概念即是如此。 在德日等國，共同正犯是法定的共犯種類，如?德國刑法?第25 條(正犯)規(guī)定“自己實施犯罪，或通過他人實施犯罪的， 依正犯論處。 數(shù)人共同實施犯罪的， 均依正犯論處 (共同正犯 )。 ?日本刑法?第 60 條規(guī)定 “二人以上共同實行犯罪的，皆為正犯 。因此，學(xué)者們多根據(jù)法 條的規(guī)定來給共同正犯下定義。 不過在具體結(jié)論上， 有的學(xué)者將共同正犯理解為一種犯罪形 態(tài)，有的學(xué)者那么理解為一種犯罪人。如山中敬一認(rèn)為： “共同正犯是二人以上共同實行犯罪 的情形。 3(P782野村稔那么直接根據(jù)?日本刑法

3、?第60條前半段的用語，認(rèn)為共同正犯是兩人以上共同實行犯罪者 。4(P396)之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，是因為中文的犯字本身具有犯 罪人 與“犯罪這兩種含義，所以，從文字上看，將正犯理解為犯罪形態(tài)或是犯罪人都是可 行的。在刑法理論界， 對刑法研究的對象究竟是什么存在爭議。 刑事古典學(xué)派認(rèn)為， 刑法研究的重 點是行為， 應(yīng)受處分的是行為。 而近代學(xué)派那么認(rèn)為應(yīng)受處分的不是行為，而是行為人， 將研 究的重點放在行為人的人身危險性上。5(P22)古典學(xué)派與近代學(xué)派并因此展開了漫長的學(xué)派之爭。 二戰(zhàn)以后，古典學(xué)派的客觀主義思想占據(jù)上風(fēng)，主觀主義的影響力全面減退。但是現(xiàn) 代的客觀主義已經(jīng)不再是古典意義上的客觀

4、主義， 而是吸收了許多主觀主義的成分。 重視對 人的研究，強(qiáng)調(diào)刑罰的個別化就是典型的例證。因此，可以說，無論將正犯作為一種“犯罪人進(jìn)行研究還是作為一種 “犯罪形態(tài) 進(jìn)行研究都有其重要的意義。但是一旦選定一個研究 角度， 就應(yīng)當(dāng)明確研究對象的含義， 而不能將一個詞交替的在不同意義上使用。這直接關(guān)系到刑法用語的準(zhǔn)確性與嚴(yán)謹(jǐn)性，也關(guān)系到研究的意義。 事實上，如果考慮到正犯一詞不過是明治時代日本學(xué)者為了翻譯西洋學(xué)說而借用的中國古代 術(shù)語的話，那么問題就迎刃而解了。 在德語中，正犯與正犯者是不同的單詞。正犯(Tterschaft)指的是犯罪形態(tài)，正犯者(Tter)指的那么是人。日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為正犯，

5、是指行為人自己充足構(gòu)成要件要素的場合。換言之，親自實行刑法分那么中記述有 實行者這樣的構(gòu)成要件的人，是正犯者。 3(P734這一定義區(qū)分了正犯與正犯者，是科學(xué)的，筆者亦采用這種觀點，區(qū)分正犯與正犯者， 而將正犯理解為一種犯罪形態(tài)。 日本學(xué)者所下定義比擬簡潔， 但是同樣 使用 “實行一詞，學(xué)者們對其內(nèi)容的認(rèn)識卻是差異很大。采用形式的客觀說、實質(zhì)的客觀說 等不同學(xué)說， “實行的內(nèi)涵與外延都不相同。如果采用形式的客觀說，那么只有實施刑法分 那么所規(guī)定的客觀構(gòu)成要件行為的人才屬于實行犯。 而如果采用實質(zhì)的客觀說， 那么雖然沒有 實施刑法分那么所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但只要對犯罪的實現(xiàn)起了重要作

6、用，那么也屬于實行犯。 顯然兩者的結(jié)論截然相反。作為定義，雖然要求具有高度概括性，語言簡潔明了， 但同時也要求能夠全面揭示出事物的內(nèi)涵。因此， 筆者認(rèn)為上述定義含義模糊，并不足取。共同正犯并非我國刑法的法定種類， 因而兩部刑法都沒有共同正犯的立法規(guī)定， 但鑒于共同 正犯概念的重要性，學(xué)者們還是沒有放棄對共同正犯的研究。如馬克昌教授指出：“二人以上共同成心實行某一具體犯罪客觀要件的行為，在刑法理論上叫共同正犯。 6(P525陳興良7(P25)教授強(qiáng)調(diào)： “共同正犯是二人以上共同成心實施犯罪構(gòu)成客觀方面行為的實行犯。認(rèn)為它既有方法論的缺陷， 也 將實施了可能直接導(dǎo)致危害結(jié) 在筆者看來， 采用何種學(xué)

7、說，在正犯與共犯的區(qū)別問題上， 我國有學(xué)者反對形式的客觀說， 有難以區(qū)分正犯與共犯的實際弊端， 從而主張實質(zhì)的客觀說， 果發(fā)生的行為人視為正犯。8(P345)但筆者并不贊同這種觀點, 必須與本國的法制環(huán)境緊密結(jié)合。在德日等國，以分工為標(biāo)準(zhǔn)，將共犯分為正犯、從犯與教唆犯。正犯不僅是定罪的標(biāo)志，而且在量刑時， 也以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)， 來確定教唆犯與從犯的刑罰。 正犯被認(rèn)為是整個共犯體 系的中心。 這種分類方法比擬好的解決了共犯在共同犯罪中的法律性質(zhì)問題，可以根據(jù)形式上是否實施根本構(gòu)成要件的行為來確定是否是正犯，正犯確實定有了簡單明確的標(biāo)準(zhǔn)， 從而有利于堅持罪刑法定原那么。因此，形式的客觀說因為簡單明

8、了曾為各國所青睞。但是，由于是否被認(rèn)定為正犯直接決定了行為人的刑罰輕重， 因此正犯概念在事實上又必須具有衡量共 犯人在共同犯罪中的作用大小的功能。 這就不可防止的產(chǎn)生了矛盾。 如果嚴(yán)格依據(jù)形式的客 觀說，從形式主義的立場來認(rèn)定正犯， 就有可能將在犯罪中起主要作用但并不符合正犯的形 式要件的行為排除在正犯之外， 而處以較輕的刑罰， 這與普通國民的法感情相違背。 教唆犯 雖處以正犯之刑， 但教唆犯之刑既然要以正犯之刑為標(biāo)準(zhǔn)來確定， 國民就自然認(rèn)為正犯才是 最惡劣的犯罪人。 為此， 德日等國不得不放棄形式主義的立場， 側(cè)重考慮犯罪人在共同犯罪 中的作用， 將起主要作用的犯罪人認(rèn)定為正犯， 從而使正犯

9、這種按照分工標(biāo)準(zhǔn)所劃分的犯罪 類型在事實上便成了按照作用分工法所確定的 “主犯 。實質(zhì)的客觀說的功能在此， 行為支配 論的功能也在此。相比之下，我國在劃分共犯時， 采用的是混合分類法， 即同時采用分工分類與作用分類方法， 而以作用分類法為主。這樣，我國刑法中的共犯可以分為兩類：第一類，以分工為標(biāo)準(zhǔn)分為 組織犯、正犯、幫助犯、教唆犯；第二類，以作用為標(biāo)準(zhǔn)分為主犯、從犯、脅從犯。由此可 見，在我國， 正犯與主犯的概念與功能是分開的。 正犯只意味著行為人實施了分那么所規(guī)定的 構(gòu)成要件的實行行為， 并不說明犯罪人在共同犯罪中的作用大小。 正犯自然可能是主犯， 但 卻無一一對應(yīng)關(guān)系， 而教唆犯、 幫助犯

10、同樣也有可能是主犯。 正犯與主犯的別離使正犯概念 簡單化、 正犯功能單一化。 這就充分確保了實行行為的定型性， 也充分保證了對起主要作用 的犯罪人的嚴(yán)懲。據(jù)此， 筆者認(rèn)為， 在我國形式的客觀說既能充分保證實行行為的定型性，又不會放縱起主要作用的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)采用這種學(xué)說來區(qū)別正犯與共犯。綜上，筆者認(rèn)為，共同正犯是指二人以上共同成心實施刑法分那么所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面行為的犯罪形態(tài)。二、共同正犯的性質(zhì)關(guān)于共同正犯的性質(zhì)， 即共同正犯是正犯的一種還是共犯的一種， 德日刑法作了截然不同的 規(guī)定。?德國刑法?在第 25 條“正犯 中規(guī)定， “數(shù)人共同實施犯罪的，均以正犯論處(共同正犯)，而日本?刑法

11、?卻在第 11 章“共犯第60 條規(guī)定共同正犯 “兩人以上共同實行犯罪的， 都是正犯 。由于兩國法律對同樣性質(zhì)的行為在分類上作了不同的處理，引起了學(xué)術(shù)界對于 共同正犯究竟是正犯還是共犯的劇烈爭論。一種觀點認(rèn)為，共同正犯始終是正犯的一種，不是共犯。如德國的耶賽克、魏根特等認(rèn)為，與間接正犯一樣，共同正犯也是正犯的一種形式。9(P815)日本的木村龜二也認(rèn)為，刑法上規(guī)定的 共同正犯 '、教唆犯 '、從犯 '，雖然說是 廣義的共犯 '，但是，正確的理解應(yīng)當(dāng)說共 同正犯是正犯的共同，即正犯的一種，因為在與正犯相對應(yīng)的共犯'的場合，應(yīng)當(dāng)理解為只有教唆犯和從犯這種狹義

12、的共犯 。 10(P404)另一種觀點那么認(rèn)為， 共同正犯是共犯的一種而不是正犯。 例如， 日本學(xué)者西田典之認(rèn)為， “如 果不把共同正犯理解為共犯， 那么就不能很好的說明， 單純粹犯集合的形式， 為什么要對他 人行為的結(jié)果承當(dāng)責(zé)任 。11(P26)西原春夫也認(rèn)為，共同正犯是共犯，多數(shù)學(xué)說對共同正犯使用單獨正犯的理論加以論述， 但不能完全貫徹始終， 這是無視共同正犯共犯性的緣故12(P315)我國學(xué)者一般是在論及到共同犯罪的形式時才涉及到共同正犯的問題。 通說將共同犯罪分為 簡單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪。 “簡單的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯(即共同實行犯)，指二人以上共同成心實行某一具體

13、犯罪客觀要件的行為。 13(P73 )可見我國通說是將共同正犯作為共犯對待的。但通說也認(rèn)為 “在這種共同犯罪形式中每一共同犯罪人都是實 行犯 ，這就意味著并不否認(rèn)共同正犯的正犯性，只是在正犯與共犯的選擇中通說更傾向于 共犯。林亞剛教授更加明確得指出，共同正犯是共犯，“事物的屬性在于其本質(zhì)特征，共同正犯是正犯的一種還是共犯的一種， 關(guān)鍵還在于對這種類型的犯罪的處分應(yīng)當(dāng)依據(jù)正犯還是 共犯。我們認(rèn)為， 共同正犯雖然具有實行犯的特征， 但是，共同正犯的共犯性是其主要方面， 對它的認(rèn)識和處分的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是共同犯罪的原理和規(guī)定。 14(P92)第三種觀點認(rèn)為，共同正犯可以既是正犯又是共犯。如蔡墩銘認(rèn)為，“

14、狹義共犯認(rèn)為共犯只有二種，即教唆與從犯， 而共同正犯不與焉， 可見共同正犯缺少共犯之性質(zhì)，所以不能認(rèn)為 共犯 ， “倘細(xì)予以分析，即知刑法不僅將共同正犯認(rèn)為共犯，亦將其認(rèn)為正犯。他認(rèn)為共同正犯之共犯性在于 “共同正犯所實施之行為，不限于構(gòu)成要件行為，其可能為一部構(gòu)成要 件行為或為構(gòu)成要件以外行為， 只要基于共同犯罪之意思， 皆不失為共同正犯之行為， 從而 共同正犯之行為實無異于教唆犯或從犯之行為， 亦系對于犯罪之參與行為， 具有共犯之性質(zhì) ； 共同正犯之正犯性那么在于 “各個參與者莫不具有正犯意思，亦即認(rèn)識其所實施之行為與他人 之行為結(jié)合以后，足以實現(xiàn)構(gòu)成要件，除此之外， 各個參與者對于共同實

15、施之行為，均得予 以目的行為支配。易言之，行為之開始，進(jìn)行或停止，莫不操在各個參與者之手中，分別由 各個參與者予以決定 。 “刑法第 28 條所謂皆為正犯，不外指各個參與者獨立課以正犯之刑 不必考慮對于其他正犯所科之刑如何， 此點更足以表示共同正犯所具有之正犯性。 15(P325) 關(guān)于共同正犯性質(zhì)的論爭， 其實際意義在于： 如果認(rèn)為共同正犯是共犯的一種， 那么他就應(yīng) 當(dāng)與狹義的共犯一樣， 適用同樣的處分根據(jù)論。 而如果認(rèn)為共同正犯不是共犯而是正犯， 那 么兩種不同性質(zhì)的犯罪類型就不可能適用同樣的處分根據(jù)論，而必須尋找共同正犯獨特的處罰根據(jù)論。 由此，在共同正犯領(lǐng)域， 就形成了鮮明對立的兩種學(xué)

16、說，即強(qiáng)調(diào)共同正犯正犯性 的學(xué)說與強(qiáng)調(diào)共同正犯也是共犯的一種的學(xué)說。 在前者看來， 如果說對教唆幫助適用附屬性 的原理是妥當(dāng)?shù)脑挘?那么對共同正犯而言， 行為支配論等正犯原理才是正確的。 它強(qiáng)調(diào)二者 的不同。而在后者看來， 共同正犯的處分根據(jù)，與教唆幫助一樣， 都必須在對構(gòu)成要件的結(jié) 果(法益侵害 )的因果性中來尋找。筆者認(rèn)為： 第一， 不應(yīng)當(dāng)用非此即彼的態(tài)度來衡量共同正犯。 共同正犯是介于正犯與共犯之 間的中間類型， 既有正犯的屬性， 也有共犯的屬性。 單純將其歸為一種類型無法全面的說明 其特性。 共同正犯的正犯性在于各正犯者所實施的都是根本犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。這與組織犯、教唆犯、幫助犯

17、等狹義的共犯不同。組織犯、教唆犯、幫助犯所實施的都是總那么所 規(guī)定的修正的構(gòu)成要件的行為。 共同正犯的共犯性表現(xiàn)為， 它是復(fù)數(shù)人的犯罪形態(tài)， 并不要 求每一個行為人都完整的實施分那么所規(guī)定的犯罪構(gòu)成客觀方面的行為，而可以通過分工與協(xié)作共同實現(xiàn)一個犯罪，這具有與共犯共通的屬性，而與單獨正犯顯然有異。第二， 單純將共同正犯歸為一種類型難以構(gòu)筑合理的刑法體系。具體而言， 如果將共同正犯視為共犯， 那就無法解釋為何理論上又將正犯分類為直接正犯、間接正犯與共同正犯， 即共同正犯何以又成為正犯的一種。 如果將共同正犯歸類為正犯， 那又無法解釋為何要將一些單 獨正犯情況下不構(gòu)成犯罪的行為作為共同正犯處理。

18、例如，甲乙共謀搶劫， 甲實施實行行為， 乙只是站在一邊看著被害人。 乙的行為假設(shè)是在單獨正犯的情況下顯然不構(gòu)成犯罪， 但在二人 共謀實施的這種場合， 就成立了搶劫罪的共同正犯。 這只能根據(jù)共同犯罪的原理來加以說明。 第三， 應(yīng)當(dāng)正確理解法律對共同正犯的不同規(guī)定。 如前所述， 德日等國刑法將共同正犯規(guī)定在不同的章節(jié)。 筆者認(rèn)為這只是反映法律在作出規(guī)定時， 更側(cè)重于共同正犯所具有的共犯性 與正犯性的哪一個方面，而不意味著法律絕對的否認(rèn)另一方面屬性。以日本?刑法?為例， 該國?刑法?在第 11 章“共犯 中規(guī)定共同正犯，日本有學(xué)者因此認(rèn)為共同正犯是共犯，但 是仔細(xì)分析法條的內(nèi)容，法條又明確指出兩人以上共同實行犯罪的，都是 “正犯 。這顯然是 在明示共同正犯的正犯性。 因而， 從章節(jié)安排上機(jī)械的理解法條的態(tài)度不可取。日本學(xué)者往往過于執(zhí)著于法條的規(guī)定，認(rèn)為共同正犯是共犯，如 “齊藤金作曾經(jīng)問學(xué)生共同正犯是正犯 還是共犯，學(xué)生們都不知如何答復(fù)，齊藤于是說寫在共犯一章所以是共犯。11(P2