1、合同法第286 條確立的法定抵押權關鍵詞：合同法/ 法定抵押權/建筑工程承包合同/一般約定抵押權內容提要：合同法第286 條確定的法定抵押權包括擔保的債權及其范圍,法定抵押權的標的,法定抵押權的登記以及法定抵押權與一般抵押權并存沖突哪一個優先受償的問題。我國合同法第286 條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”許多學者認為這是我國合同法在建筑工程承包合同中規定了法定抵押

2、權。本文擬就該條文規定的法定抵押權實施涉及的:法定抵押權擔保的債權、法定抵押權的標的、法定抵押權的登記、法定抵押權擔保債權范圍的界定、以及法定抵押權與一般抵押權并存沖突,應由哪一種抵押權優先受清償等問題進行研討,以期有益于紛爭公正有效的解決。一承包人的承攬工作為新建建筑物或其他地上構筑物（如堤防、橋梁、隧道等） 或者為既成建筑物或構筑物作重大的修繕。但承包人依建筑工程承包合同,建成的建筑物或構筑物竣工并交付使用后的一定時期內的保修,不在此列。根據合同法第286 條規定看,法定抵押權僅限于建筑工程承包合同。所以,在一般的承攬加工合同中,如果定作人逾期未支付約定價款,承攬人不享有法定抵押權。這是否

3、表示著一般的加工承攬合同中的承攬人與建筑工程承包合同中的承包人,處于不公平的地位呢？ 答案是否定的。因為根據擔保法第84 條之規定“因保管公司、運輸合同、加工承攬合同發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。”即承攬人可對因加工承攬而產生的債權,在債務人不履行時,扣押工作物,經催告仍不履行時,可以變賣工作物,賣得的價款,優先受償。立法者的構思,大概是賦予一般的加工承攬合同之承攬人留置權以保護其承攬債權,而賦予建筑工程承包合同之承包人法定抵押權以保證其債權的實現。抵押權,不管是約定抑或法定,根據擔保法第51 條關于抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保的規定,第39 條關于抵

4、押合同應當載明被擔保的主債權的規定,第5 條關于擔保合同是主合同的從合同的規定,第52 條關于抵押權與其擔保的債權同時存在,債權消滅,抵押權也消滅的規定,都說明它是從屬于所擔保的債權的從權利。1因此,倘使發包人已依建筑工程承包合同之約定履行,承包人不享有因建筑工程承包合同所產生之債權,法定抵押權就不可能存在。可見依建筑工程承包合同所產生之債權的存在,為法定抵押權產生之要件。那么,何謂依建筑工程承包合同所產生之債權？ 僅指建筑工程依建筑工程承包合同全部竣工后,建設方未依約履行所欠債權,還是也包括建筑工程雖未全部竣工,但依建筑工程承包合同應付而未付所欠債權？ 有學者認為,承包人的法定抵押權僅適用于

5、工程竣工后,發包人未支付工程款的情況。2這就是說法定抵押權僅適用于前者而不適用于后者。筆者認為,這存有對承包人保護不周的缺憾。因為建筑工程往往由于重大復雜和需依建筑法及其相關規定之要求與程序而將工程分成若干階段,發包人和承包人往往約定階段性的建設工程驗收和階段性支付價款。此時,整個工程尚未竣工驗收,如果發包人不依約支付價款,承包人的債權就沒有強有力的保障。尤其是在承包人將工程建設到一定程序的“半截子”工程而發包人既無法依約支付價款,又因資金短缺而無力完成建設,最終導致建筑工程承包合同無法履行而終止時,不僅整個工程沒有竣工,甚至于階段性的建筑目標也未達到,承包人依建筑工程合同所產生之債權,豈不是

6、更沒有保障了？ 而且承包人如不能依照所享的債權對所建筑的工程或工程所附之土地使用權享有法定抵押權,勢必會導致同質債權遭受不同對待而產生失衡后果,于是需要法律的關照。同時值得注意的是,不論是工程全部竣工,階段性工程完成,還是“半截子”工程,均需有質檢主管機關出具的質檢合乎建筑工程承包合同約定的質量等級標準,即合同約定是優、良抑或合格,質檢結果達到優、良或合格,才可以依照合同約定計算債權額,否則就應依合同之規定扣減債權額。在質檢問題上,一定要依合同約定的等級,而不能簡單地稱工程合格或者不合格。承包人依照建筑工程承包合同承攬工程之后,又將工程全部或部分轉包他人,新的承包人因建筑工程而產生之債權,是否

7、也會引起法定抵押權的產生？ 筆者認為,法定抵押權因建筑工程所產生的債權未清償時所生,而權利義務的享有者和承受者只能是發包人和承包方,容不得第三者的介入。一般情況下承包者未征得發包者之同意,不得擅自轉包他人,承包人如未經發包者同意,擅自轉包他人,構成違約,應予以糾正。而承包人征得了發包人同意,將工程之一部分或全部轉包第三人承包,有兩種情況存在,一者是承包人將其與發包人訂立的建筑工程承包合同讓與給新的承包人,原承包人退出,形成發包人與新的承包人間的建筑工程承包合同,此種情況,新的承包人因建筑工程所生之債權,當然產生法定抵押權；二者是承包人將其承攬的建筑工程轉包一部分或全部給新的承包人,由承包人與新

8、的承包人訂立建筑工程合同。此種情形,如果也能產生法定抵押權,無異于承包人和新的承包人在他人（發包人） 財產之上為彼此間的債權關系設定抵押權。這是沒有任何根據的。因此,新的承包人在工程價款無法依約得到給付時,只能依約向承包人請求給付,而不得向發包人請求給付,更不得對發包人之建筑物或者構筑物抑或對上述物所附之土地使用權主張法定抵押權。二法定抵押權的產生所引發的效力系承包人取得抵押權,而發包人對不動產的處分權受到制約。因此,其前提條件,當然為發包人對不動產享有處分權才行。合同法第286條對此雖然沒有明文規定,但仍可從中推理得之。從合同法第286 條可以看出,所設法定抵押權之標的,僅限于工程,即承攬人

9、所建的建筑物或構筑物,或者作重大修繕的建筑物或構筑物,但未涉及其所附之土地。從我國實際來看,由于建筑物或構筑物總是依附于一定的土地,而在多數情況下,享有土地使用權之主體又往往與該土地上的建筑物或構筑物之主體為同一人,人民法院依權利人之申請實現抵押權時,并非僅拍賣“工程”,而是連該“工程”所附之土地使用權也一同拍賣了。為什么？ 原因在于如果合同法第286條之規定的法定抵押權之標的僅限于“工程”,有時會使法定抵押權流于形式,根本無法對承包人之承攬債權起到擔保之作用。如甲承包人在乙發包人土地上依建筑工程承包合同進行樁基工程作業,歷經兩個月,完成了約定的基礎樁施工任務,經檢驗合格,甲、乙雙方也作了施工

10、決算。但乙并未依約向甲支付工程價款。此時,乙因向丙銀行貸款屆滿,丙銀行依以乙土地使用權設定的抵押權,主張拍賣土地使用權實現抵押權來清償貸款之本息。該土地使用權為丁購得,由于丁購得土地使用權之用途與乙當初之用途不同,使得甲與乙訂立的建筑工程承包合同施工完畢并驗收合格的樁基派不上用場,也沒有法律根據要求丁必須接受已有的樁基,在此種狀況下,甲享有的法定抵押權如何實現？ 為此有學者用“法定抵押權之標的為已竣工的工程”來彌補這一缺陷。筆者認為,這不是解決問題的根本辦法,為了能真正使承包人的法定抵押權切實享有并能予以實現,德國和臺灣省民法的立法例實值得參考或借鑒。（一）德國民法典第648 條規定:“建設工

11、程或建筑工程一部分的承攬人,就其由契約產生的債權,對定作人的建筑用地得請求權與保全抵押權”。（二） 臺灣省民法第513 條規定:承攬之工作物為建筑物或其他土地之上工作物或為此等工作物之重大修繕者,承攬人就承攬關系所生之債權,對于其工作所附之定作人之不動產,有抵押權。從德國民法第648 條規定來看,法定抵押權標的是指向建設工程或建筑工程的用地。從臺灣民法第513 條的規定來看,其法定抵押權之標的用的是“不動產”之概念,就傳統“不動產”概念而言,主要指土地及其土地上的建筑物或構筑物。也就是說臺灣民法中法定抵押權之標的,不僅包括工程用地,而且對既成的建筑物或構筑物的重大修繕者,亦可為法定抵押權之標的

12、。從這個意義上講,臺灣民法典之規定,對承包人之保護當更為有力。筆者認為,當通過修改法律或制定立法解釋之途徑,對合同法第286 條之規定進行修正和補充,將承包人法定抵押權之標的落實在土地使用權和土地上所附的建筑物或構筑物上。三承包人法定抵押權是否需經登記方能成立,各國做法不盡一致,根據德國民法典第648 條:“此請求權得為預告登記,須有定作人之同意或代替同意之判決和登記,始成立抵押權”的規定,其法定抵押權應進行登記,才能成立。瑞士民法將法定抵押權區分為公法上的抵押權和私法上抵押權,前者不要求登記,當法定事實出現時,抵押權自然成立,后者則需登記方成立。韓國民法第666 條、186 條、187條,法

13、定抵押權也應登記方可以成立。我們應借鑒德、瑞、韓等國立法例,明確規定應經登記始發生效力。我國合同法第286 條之規定,沒有對法定抵押權之成立提出登記之要求。學者們對此看法極不一致。有觀點認為,法定抵押權不必要進行登記,并且認為這是法定抵押權與一般抵押權不同之處。筆者贊成這種觀點,即“承攬人的法定抵押權是一種物權,為保障交易安全,使法律關系明確,應以登記為必要,但此登記無需定作人之同意,承攬人可以單獨為之。”3目前,我國市場經濟所需的誠信交易氛圍尚未能形成,惡意交易、損害債權人之利益的行為極為常見,如果不進行抵押權登記,不足以昭示承包人之債權人對發包人之舉債行為備加小心。因此,為了社會有效交易、

14、交易秩序的安全穩定,防止發包人之行為危及其他債權人及建筑物或構筑物之受讓人的利益,應當以登記為法定抵押權成立之要件。四發包人未依建筑工程承包合同向承包人支付工程價款,該工程價款之總額,是否均受法定抵押權的擔保？ 這個問題值得探討。筆者認為法定抵押權因其設定后其效力巨大,為了既使承包人得到恰如其分的庇護,又不致于使發包人的其他權利人受到過分的影響,不能不對其擔保的債權界定一個適宜的范圍。對這個范圍的界定,應考慮以下因素:（一）建筑工程承包合同從根本上講,它是承攬合同之一種,根據該合同所生之債的本質即承包人付出勞務,且為合同事先約定好的勞動報酬。除此之外的工程費用或工程價款均不是建筑工程承包合同本

15、義上規定的應由承包人享有之債權。德國民法典第648 條,日本民法典第237 條和我國臺灣省民法典有關承攬合同之內容都作了與此相同的規定,從立法例角度印證了這一結論。（二） 承包人與發包人在建筑工程承包合同中,往往有有關由承包人墊資的約定,即發包人先不向承包人撥付工程款,而是在一定階段內承包人帶資（料） 進場施工,待一定階段的工程甚至于全部工程完工之后,再由發包人向承包人撥付工程款,并支付所帶資金及一定期限內的約定利息。因此,墊資實際上是承包人與發包人之間,除建筑工程承包合同外,又另行成立的一個借貸關系。根據我國有關金融法規和公司法、企業法有關法人行為能力之規定看來,企業間的借貸關系是禁止的,這

16、就是說承攬企業與發包人之間的墊資是受到法律禁止的。在這種雙重關系中,承攬關系應備受保護,而墊資關系不應受到保護。所以,因承攬關系而應支付的承攬勞務報酬為法律所確認,墊資關系而生的本金和利息不為法律所肯定。在此種局面下,合同法第286 條所設定抵押權如對承包人與發包人所決算之工程款不加以區別對待,一概均受到法定抵押權之保護的話,勢必會導致用最有效的法律手段去維護了一個為法律所禁止的利益的后果,這是不合適的。（三） 立法者通過合同法第286 條之規定,賦予承包人以法定抵押權,并不完全是考慮承包人就真的要比發包人的其他債權應給予更為周詳的關心,而是另有重要原因的。這就是發包人拖欠未付的承攬報酬中,相

17、當一部分是承包人在接受給付后,應給付以完成承包人交付的工作為己任的工人的工資和勞務費用。根據我國勞動法保護勞動者利益的規定和我國民事訴訟法之規定,勞動者的工資和勞務報酬,在任何情況下,均應優先得到給付。因此,與其說賦予法定抵押權制度是為了保護承包人的利益,倒不如說是合同法第286 條賦予承包人法定抵押權是為了保護勞動者的優先利益,并保持其與勞動法和民事訴訟法的一致性。根據上述因素,筆者認為,受合同法第286 條法定抵押權之擔保的債權應僅限于建筑工程承包合同所生之勞務報酬。因此,我國可在合同法之實施過程中,進一步檢視合同法第286 條在實務中的適用情況,以期盡快作出最為適當的司法或立法解釋,避免

18、不必要的爭議。五在同一標的物（土地或建筑物、構筑物）上,如有法定抵押權與一般抵押權并存時,應以哪一個抵押權優先？ 筆者認為,下面兩個觀點是可取的。（一） 原則上依成立先后定其次序,但抵押權之價值因不可責于抵押人之事由減少而使承包人法定抵押權人優先受償。4（二） 法定抵押權與一般抵押權并存時之優先次序,不能單以其成立、生效之先后而定之,更要權衡法律特設法定抵押權制度之目的,以及對于一般抵押權以如何程度的保護為斷,故應分別情形來定。如果承包人承攬的工作是建筑物的新建或增建時,無論增建部分是否獨立,法定抵押權均優先于一般抵押權。5筆者認為,應將兩種觀點結合起來考慮,從而形成原則上依成立先后定其次序,同時以權衡法律特設法定抵押權制度之目的,以及對于一般抵押權以