1、國際貿易中的知識產權壁壘及其戰略應對            內容提要：隨著知識產權被許多發達國家及其跨國公司用作保護本國市場的屏障和侵占他國市場的貿易大棒，知識產權壁壘已經成為我國企業貿易發展的主要障礙之一。發達國家知識產權壁壘有著深刻的戰略背景，需要我們從戰略上加以應對。因此，必須抓緊構建和實施我國的知識產權戰略體系。 關鍵詞：國際貿易，知識產權壁壘，知識產權戰略知識產權制度作為激勵科技進步、鼓勵創新與壟斷智力成果之間折衷調和的產物，本質上是為了不讓競爭對手使用自己的技術或銷售自己的產品而擁有

2、的一種壟斷性權利。但這種“法定壟斷權”的目的是通過對相關權利人的法定保護，鼓勵創造性的智力活動，從而促進技術進步與社會經濟發展。因此，通常情況下人們很難將知識產權與壁壘聯系起來。而當知識產權的排他性應用到跨國生產經營當中時，一國的知識產權保護政策就與進出口貿易聯系起來了，于是成為各國重要的貿易政策之一。當知識產權固有的壟斷性超出了合理的范疇，扭曲了正常的國際貿易時，就成為了知識產權貿易壁壘。中國自加入WTO以來，貿易總額連年增長，貿易地位持續上升。同時，在反傾銷和保障措施等為國人熟知以后，一種新型的非關稅國際貿易壁壘-知識產權壁壘成了困擾中國廣.大制造商和出口廠商的難題。隨著知識產權紛紛被許多

3、發達國家及其跨國公司以不同方式用作保護本國市場的屏障和侵占他國市場的貿易大棒，知識產權壁壘作為一種日益重要的非關稅貿易壁壘，已經成為我國企業貿易發展的主要障礙之一。一、發達國家知識產權壁壘主要表現形式盡管在學理上對知識產權壁壘定義還有一些不同認識，但從少數發達國家的實際做法來看，其表現形式有如下幾種第一，由專利權和標識性權利構成的技術性貿易壁壘。由于各國經濟及技術發展水平的差距，發達國家利用強大的技術優勢制定了一系列技術標準，筑起了一道道技術壁壘。尤其在高新技術領域，制定技術標準時沒有成熟的公知技術可供使用，高新技術的發明者都有著極強的知識產權保護意識，高新技術領域的技術成果幾乎都被專利技術覆

4、蓋。一些標準化組織為了制定法定標準，要和知識產權人談判，簽訂合同，在使權利人得到利益的同時，對權利做出一定的限制，如專利權人應對使用者提供不可撤銷的權利許可等。此外，還有大量的高技術發明者，有足夠的壟斷能力，不希望成為法定標準，而憑自己的技術優勢形成事實標準。而且，與專利技術相結合的技術標準比傳統的技術標準更具有殺傷力。發展中國家為發展高新技術產業，往往要不可避免地向權利人支付高額的使用費，這極大地限制了高技術產品的自由流通。由標識性權利形成的技術性貿易壁壘，主要是指國際標準化組織和一些工商業團體經常把一些標識注冊成證明商標，一些國家或地區往往把是否帶有證明商標作為商品進口的必備條件。事實上，

5、一些企業在許可他人使用專利技術的同時，也往往把商標一同許可，所以被許可企業商品是否帶有許可商標也成為是否侵犯他人專利權的一個衡量標準，這有利于海關在進出口過程中查扣侵權商品。有時，某些專利技術雖已過了有效期，成為公知技術，但商品上的商標權可以不斷延續。要使用這些技術代表的標識，也必須得到許可，否則也會侵犯他人的知識產權。因此，證明商標也成為一種技術性貿易壁壘。第二，知識產權的濫用。一是知識產權保護邊境措施及臨時措施的濫用。臨時措施和進口邊境措施是TRIPs協議必須要求的，但是如果權利人惡意申請臨時措施或海關扣押或海關手續過于繁雜，都會使進口人付出高額的成本，甚至遭受重大損失。出口邊境措施是TR

6、IPs協議規定可以實行而并非必須實行。設立出口控制，會給出口商帶來額外負擔，通關審查時要履行繁雜的手續，提交各種授權文書、商業票證。這不僅拖延時間，而且為出口增加了交易成本和意外風險。二是技術貿易中的“不公平”做法。包括技術貿易合同中的不公平條款和歧視性價格。三是網絡著作權的濫用。按各國傳統的著作權法，公眾可因科研、教學、個人研究需要而使用受著作權保護的客體。但是，在互聯網上，許多應為大眾知悉的信息被網絡商及版權人封鎖起來；如一些應當公開為公眾服務的商業信息、報刊、已發表文章、法律法規、國內外法院判決的案例被匯編成數據庫而受到特殊保護。此種信息壟斷會妨礙著作權客體的交流及商務活動的展開。第三，

7、貿易的“內部化”和選擇性投資。所謂貿易的“內部化”，是指一些發達國家的跨國公司為保持其在高技術領域的壟斷優勢，其知識產權或含有知識產權的商品貿易具有強烈的內部化傾向。這種傾向具體表現為跨國公司的高技術或含有技術專利的商品、專有技術的商品且主要流向其擁有多數或全部股權的國外子公司，即使在技術創新成果與企業現有經營不相吻合的情況下，企業也往往不是輕易地單方出讓該項技術成果，而是將它作為交叉許可的籌碼以換取自己所需要的其他企業的技術成果。“非使用”或“休眠專利”現象表明，跨國公司一方面壟斷專利技術產品進口權，以便確保權利人產品對外輸出的市場銷路；另一方面，奪取了授權國獲得專利技術的一切國內外機會和渠

8、道。所謂“選擇性投資”，是指跨國公司在可能情況下，不將具有戰略意義的專利與專有技術列入技術許可證貿易的范圍，而是盡可能地利用這些技術，結成更高層次的戰略聯盟和合資合作關系或自己進行跨國投資以保持其在技術和產品上的領先地位。與此同時，將貿易對象限定在一個很小的范圍內，就目前關鍵性技術而言，要么等價交換，要么開出令被許可者望而卻步的高價，從而造成了事實上的不許可，嚴重阻礙了在高新技術領域中新競爭對手的加入。第四，對平行進口的嚴格限制。國際化的自由貿易衍生出的平行進口行為必然要與地域性獨立管理的知識產權產生矛盾，即使是嘗試統一規范國際貿易領域中知識產權問題的TRIPs也在此問題上保持中立：依本協議進

9、行的爭端解決中不得借本協議中的任何條款涉及知識產權窮竭問題。正因為如此，許多國家的法律條文在規定平行進口時，無論認為侵權還是合法多附有靈活條件。所以，平行進口很容易為發達國家的利益、個人的意志所左右，不可避免地產生濫用知識產權的問題。         二、發達國家特別立法措施及其對我國的損害特別立法措施是指發達國家通過特別立法，在高技術產業貿易中設置一些障礙，是通過立法的方式設置的特殊的知識產，權壁壘。最典型的例子是美國，其1988年綜合貿易與競爭法中旨在保護美國知識產權的“特殊301條款”的核心是確定知識產權保護

10、方面有問題的國家和采取有效的貿易報復措施，目的是以雙邊談判和貿易制裁的方式迫使其他國家保護美國的知識產權，準許美國的知識產權商品進入其市場。再如，美國"337條款”將不正當貿易分為兩類：一般不正當貿易和有關知識產權的不正當貿易。一般不正當貿易做法指所有人，進口商或承銷商將產品進口到美國，或進口后銷售過程中的不正當競爭方法和不正當行為。其構成非法必須滿足兩個條件：一是美國存在相關行業或該行業正在建立過程中；二是損害達到一定程度。該條款不以造成損害為要件，只要美國存在相關行業或正在建立該行業；而有關知識產權的不正當貿易做法都屬于非法行為。因此，對美國企業講，提起"337調查”申

11、請立案容易，程序短，一年內可以結束，而且一旦開始調查，對出口國相關產品的影。向就會顯現出來，一旦確認進口產品侵權，其企業產品則被“永久”排斥在美國市場之外。特別立法措施對我國經濟的損害是顯而易見的，而且隨著我國經濟的外向型比重越大，這種損害也就越大。以美國"337調查”對我國出口企業的影響為例，其損害大致在以下幾個方面：一是影響我國出口企業在美國的市場地位。我國出口的傳統市場是歐、美、日等發達國家，我國出口企業遭遇美國公司“337調查”起訴，將直接影響被起訴企業的產品出口到美國市場；或該產品有可能完全退出美國市場；同時影響中國出口該類合格產品到美國市場，或其他國家市場，進而也影響其他

12、行業的合格產品出口到美國市場和其他國家市場。這將嚴重影響我國國際貿易的市場地位和降低出口企業的經濟效益。二是增加了企業出口難度。在各國關稅大幅下調的情況下，國際貿易壁壘逐漸轉向苛刻的技術標準。美國對知識產權法律、規定、標準等多次進行修訂，用以限制進口商品，這足可反映此類情況的存在。美國從反傾銷到“337調查”，令中國出口企業雪上加霜，也促使各國政府對中國出口產品限制進口的行動不斷升溫，直接增加了中國出口企業的出口難度。三是我國的制造業企業受到嚴重威脅。我國中小企業以制造業為主，大部分商品都是日常生活用品。“337調查”將造成中小企業的大批出口商品被堵截、被囤積，其損失慘重，甚至會導致企業的破產

13、或關閉。四是應訴難度大，企業不得不放棄應訴。由于ITC案件的訴訟費用非常高，而且委員會又不能做出貨幣賠償的裁定；加上程序專業復雜，手續繁瑣，交易成本高，單個企業往往難以承受。因此，大多數企業不得不放棄應訴。然而根據“337條款”，如果被起訴企業不應訴，則屬于自動敗訴，ITC將發出“永久排斥令”，使所有生產該產品的中國企業都無法進入美國市場。三、對于國際貿易中知識產權壁壘的戰略應對在經濟全球化和知識化風起云涌的今天，一些發達國家已經把知識產權政策提升到國家戰略的高度。日本知識產權戰略大綱出臺的目的非常明確，在它的前言中，明確提出亞洲國家特別是中國在制造業的發展，威脅到了日本的經濟地位。日本必須創

14、造出具有高附加值的新資產，才能使經濟獲得再生。知識產權戰略體系實際上是一個系統工程，需要集中全社會的智慧和力量，并且要在“知己知彼”的基礎上做到切實可行。首先，從宏觀層面上看，通過國家知識產權戰略的實施，可以解決國際貿易中的全局性、制度性和政策性問題，為企業等微觀組織的國際貿易創造良好的制度和市場環境，提供相應的服務。國家知識產權戰略應以增強國家整體競爭力為目標，配合國家技術發展戰略，以專利戰略為龍頭，建立與發展階段相適應的保護制度，制定配套政策體系，把知識產權管理落實到技術、經濟、貿易管理等各項工作中，培養全民知識產權意識，提高企業運用、管理和保護知識產權的能力。這是應對國際貿易中知識產權壁

15、壘的治本之策。其次，從中觀層面上看，通過實施行業企業的聯合行動戰略，可以解決影響行業競爭能力和企業共同關心的重大問題，實現共同利益；而通過實施區域知識產權戰略，則可以利用一定地域內的特有資源，開發獨特的自主的知識產權。目前亟待采取的戰略措施有：一是建立行業知識產權預警機制。建議在政府有關知識產權管理部門的指導下，建立本行業知識產權預警聯絡點，對本行業重大知識產權事件及時做出反應，使企業界能夠及時反映遇到的問題，以加強管理部門、行業協會和企業之間的聯系與溝通。二是加強企業之間的戰略協作和聯動機制。面對專利標準化、標準壟斷化的趨勢，我國各行業的企業應當結成標準聯盟，共同確立產業標準，以分散標準化的

16、風險、壯大用戶基礎或“安裝基地”。在遭遇國外知識產權訴訟時，可由行業協會牽頭聯合應訴、聯手抗爭，以降低每個企業的應訴成本，分散風險，三是制定具有針對性的知識產權地方性法規和政策措施，充分利用我國的比較優勢，彌補企業“自主知識產權”的擁有及利用上的不足。例如，充分利用各地的自然地理資源，以地理標志的保護形式確保特色產品的競爭優勢；發揮產業集群的優勢科技力量，開發自主知識產權；挖掘傳統知識的商業價值；對民間文學藝術表達和傳統技藝予以利用和保護等。最后，從微觀層面上看，面對國際貿易中的知識產權壁壘，企業不僅要落實以上宏觀和中觀知識產權戰略，而且要根據自身的特點和國際貿易環境的變化制定和實施企業自己的

17、知識產權戰略。(1)注重開發企業自主知識產權。從長遠來看，增加科技投入，建立大企業主導下的研究與開發體系，盡快形成獨立的、自主的技術創新能力，使自己獲得更多的知識產權，才能從根本上規避和跨躍發達國家構筑的知識產權壁壘。 (2)認真開展出口前的知識產權調查。不尊重別人的權利，就會受到權利人的侵權指控，而且成本沒有計人知識產權費用的低價產品也容易受到反傾銷指控。企業在產品出口前，首先應當進行有關知識產權調查，如果發現有可能侵犯外國公司知識產權的情況，則應及時對產品進行修改，以免成為侵犯知識產權的被告方。如果存在專利侵權可能，可以通過更換非專利方法來避開侵權，也可以從專利權所有人那里取得使用許可，或者與進口商取得協議，由進口商對侵。權行為承擔責任。(3)設立企業知識產權管理機構，提高應對知識產權訴訟的能力。由于國際貿易中涉及的知識產權糾紛或