1、管理科學(xué)與工程系本科結(jié)課論文課程名稱：建設(shè)監(jiān)理概論姓名：班級：學(xué)號：建設(shè)工程施工合同示范文本與FIDIC合同條件的對照比較摘要：本文主要對2013版的建設(shè)工程施工合同示范文本與1999版的FIDIC施工合同條件就發(fā)展歷程、法律地位、結(jié)構(gòu)條款以及適用范圍四方面進(jìn)行對照比較，是筆者對于兩個文本的粗淺認(rèn)識。關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同示范文本 FIDIC合同條件發(fā)展歷程法律地位結(jié)構(gòu)條款適用范圍1 本文論題提出的背景近年來，我國建筑企業(yè)鞏固傳統(tǒng)市場的同時，在開拓新市場方面取得了一些進(jìn)展，在保住亞非傳統(tǒng)市場的同時，陸續(xù)進(jìn)入歐洲和美洲等中高端市場。據(jù)上海魯班企業(yè)管理咨詢有限公司統(tǒng)計調(diào)查分析，2013 年一季度，建

2、筑業(yè)新簽合同額 29705 億元，同比增幅 23.2%。與 2012 年底 14.6% 的新簽合同額增幅相比已經(jīng)有所改善。至今年第一季度，全國施工企業(yè)的累計合同額達(dá)到 135725.24 億元，同比增長 16.5%。觀察季度新簽合同額的走勢發(fā)現(xiàn)，2012 年一季度至 2013 年一季度，新簽合同額持續(xù)回升，從 2009 年第四季度至 2013年第一季度，呈現(xiàn)大的 V 字形走勢（數(shù)據(jù)來源：國家統(tǒng)計局。如下圖所示）。圖1：2013年一季度各省新簽合同額及增長率另外，隨著我國建筑企業(yè)“走出去”步伐的加大，我國對外工程承包總產(chǎn)值和新簽合同額都有較快速度的增長。2013年 1 5 月，我國對外承包工程營

3、業(yè)額累計完成 437 億美元，同比增長 19.2%；對外承包工程新簽合同額 565.2 億美元（數(shù)據(jù)來源：商務(wù)部。如下圖所示）。圖2：2013年15月我國對外承包工程累計新簽合同額及增長率對于上述建筑業(yè)發(fā)展情況的總結(jié)，中國對外承包工程商會認(rèn)為，今年我國對外工程承包依然將維持平穩(wěn)增長態(tài)勢。我國對外承包工程企業(yè)的市場和業(yè)務(wù)將更加多元化。因此，合同作為建設(shè)工程項目不可或缺的因素與利益相關(guān)者的重要保證手段，其重要性與必要性不言而喻。其中，國內(nèi)推介使用的建設(shè)工程施工合同示范文本和國際建設(shè)工程界通用的FIDIC合同條件成為合同訂立的重要規(guī)范依據(jù)。不斷發(fā)展與完善的建設(shè)工程施工合同示范文本和FIDIC合同條件

4、成為促進(jìn)建筑業(yè)不斷發(fā)展的重要因素。因此，本文著重于對建設(shè)工程施工合同示范文本與FIDIC合同條件進(jìn)行對照比較。2 示范文本與FIDIC合同條件的具體對照比較下面，對建設(shè)工程施工合同示范文本與FIDIC合同條件就發(fā)展歷程、法律地位、框架結(jié)構(gòu)、合同文件優(yōu)先順序等方面進(jìn)行對照比較。2.1發(fā)展歷程到目前為止，建設(shè)工程施工合同（示范文本）一共經(jīng)歷了三個版本，分別是1991年版（GF-91-0201），1999年版（GF-1999-0201）以及2013年版（GF-2013-0201）。其中，2013年版（GF-2013-0201）于2013年7月1日起正式實施。至于FIDIC合同文件，其發(fā)展歷程如下所示

5、：1957年，F(xiàn)IDIC出版了土木工程施工合同條件（國際）（第1版）（俗稱“紅皮書”），常稱為FIDIC條件。1963年，首次出版了適用于業(yè)主和承包商的機(jī)械與設(shè)備供應(yīng)和安裝的電氣與機(jī)械工程標(biāo)準(zhǔn)合同條件格式即黃皮書。1969年，紅皮書出版了第二版。這版增加了第三部分，疏浚和填筑工程專用條件。1977年，F(xiàn)IDIC和歐洲國際建筑聯(lián)合會（FIEC）聯(lián)合編Federation International European de la Construction(巴黎)，這是紅皮書和第三版。1980年，黃皮書出了第二版。同時出版的還有黃皮書第三版電氣與機(jī)械工程合同條件。1995年，出版了橘皮書設(shè)計-建造和

6、交鑰匙合同條件。1999年9月，F(xiàn)IDIC出版了一套4本全新的標(biāo)準(zhǔn)合同條件：施工合同條件（新紅皮書）、設(shè)備與設(shè)計-建造合同（新黃皮書）、EPC/交鑰匙項目合同條件銀皮書和適合于小規(guī)模項目的簡明合同格式綠皮書。對照比較可知，F(xiàn)IDIC合同條件的發(fā)展歷史更為悠久，其體系更為詳實完善。這一結(jié)論符合我國建設(shè)工程示范文本參照FIDIC合同條件而誕生的事實。2.2法律地位2007 年 11 月，國家發(fā)展改革委員會等九部委在頒布 56 號文件時，突出強(qiáng)調(diào)了政府主管部門加強(qiáng)對政府投資項目的嚴(yán)格管理，強(qiáng)調(diào)通用條款屬于強(qiáng)制使用的文本，明確規(guī)定當(dāng)事人對通用條款不得擅自修改。與1999版示范文本不同，住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和

7、國家工商管理總局在頒布 2013版施工合同時，在新版示范文本的說明第二部分“示范文本的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“示范文本為非強(qiáng)制性使用文本。雖然示范文本非強(qiáng)制性使用文本，但是在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習(xí)慣可以作為判案的根據(jù)。其法律依據(jù)如下：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第 7 條規(guī)定：“交易習(xí)慣是指在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；或者指當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法”。合同法第 61 條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)

8、議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定”。第 125 條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思”。而且，針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認(rèn)定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復(fù)雜的問題，由于目前我國法律、法規(guī)并無相應(yīng)的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999 版施工合同的相關(guān)規(guī)定作為處理的依據(jù)。因此，新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣。而FIDIC合同條件是為了保證交易的順利進(jìn)行，多數(shù)國家或地區(qū)政府、社會團(tuán)體和國際組織都制定有標(biāo)準(zhǔn)的招投標(biāo)程序、合同文件、

9、工程量計算規(guī)則和仲裁方式告示。使用這些標(biāo)準(zhǔn)的招投標(biāo)程序、合同文件，便于投標(biāo)人熟悉合同條款，減少編制投標(biāo)文件時所考慮的潛在風(fēng)險，以降低報價。發(fā)生爭議的時候，可以執(zhí)行合同文件所附帶的爭議解決條款來處理糾紛。標(biāo)準(zhǔn)的合同條件能夠合理公平的在合同雙方之間分配風(fēng)險和責(zé)任，明確規(guī)定了雙方的權(quán)利、義務(wù)，很大程度上避免了因不認(rèn)真履行合同造成的額外費用支出和相關(guān)爭議。FIDIC是一個民間的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其文本合同需要建立在一定的法律制度框架下，即雙方當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法以用于解釋合同。在我國，到目前為止，全國人大常委會、國務(wù)院及國務(wù)院建設(shè)行政主管部門頒布或聯(lián)合頒布的關(guān)于建設(shè)方面的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章共計400余項。綜

10、上可知，建設(shè)工程施工合同示范文本的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習(xí)慣，而FIDIC合同條件極其文本合同必須建立在相關(guān)法律制度框架之下。2.3結(jié)構(gòu)條款1999版FIDIC施工合同條件按照所適用的項目管理模式主要分為四個標(biāo)準(zhǔn)合同條件:土木工程施工合同條件、工程設(shè)備和設(shè)計建造合同條件、設(shè)計一采購一建造交鑰匙合同條件和適用于小規(guī)模施工項目的合同簡短格式。FIDIC合同條件的內(nèi)容由兩部分構(gòu)成，第一部分為通用條款，第二部分為專用條款以及一套標(biāo)準(zhǔn)格式。其中通用條款包括20條160款，每條條款下又分有若干子款；第二部分專用條款共包括20條，其具體內(nèi)容視工程項目所在國的具體情況與項目自身特性而定

11、。對于建設(shè)施工合同示范文本，最近兩種版本的對照比較如下表所示：表1：2013版與1999版建設(shè)施工示范文本對比序號 2013 版 1999 版 1協(xié)議書(13 條)工程概況，合同工期，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，簽約合同價與合同價格形式，項目經(jīng)理，合同文件構(gòu)成，承諾，詞語含義，簽訂時間，簽訂地點，補(bǔ)充協(xié)議，合同生效，合同份數(shù)協(xié)議書(10 條)工程概況、工程承包范圍、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價款、組成合同的文件、詞語定義、雙方的主要義務(wù)(2 條)、合同生效 2通用合同條款(20 條)一般約定，發(fā)包人，承包人，監(jiān)理人，工程質(zhì)量，安全文明施工與環(huán)境保護(hù)，工期和進(jìn)度，材料與設(shè)備，試驗與檢驗，變更，價格調(diào)整，合同價格、計

12、量與支付，驗收和工程試車，竣工結(jié)算，缺陷責(zé)任與保修，違約，不可抗力，保險，索賠，爭議解決通用合同條款(11章47條)詞語定義及合同文件、雙方一般權(quán)利義務(wù)、施工組織設(shè)計和工期、質(zhì)量與檢驗、安全施工、合同價款與支付、材料設(shè)備供應(yīng)、工程變更、竣工驗收與結(jié)算、違約索賠和爭議、其他 3專用合同條款(20 條)同上專用合同條款同上 4附件(11 個)協(xié)議書附件:附件1：承包人承攬工程項目一覽表；專用合同條款附件:附件2：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表；附件3：工程質(zhì)量保修書；附件4：主要建設(shè)工程文件目錄；附件5：承包人用于工程施工的機(jī)械設(shè)備表；附件6：承包人主要施工管理人員表；附件7：分包人主要施工管理人員表；

13、附件8：履約擔(dān)保格式；附件9：預(yù)付款擔(dān)保格式；附件10：暫估價一覽表附件(3 個)附件1：承包人承攬工程項目一覽表；附件2：發(fā)包人供應(yīng)材料設(shè)備一覽表；附件3：房屋建筑工程質(zhì)量保修書在1996年中國工程咨詢協(xié)會代表中國參加了FIDIC，成為FIDIC的正式會員之后，2013版的建設(shè)工程施工合同示范文本基本上與國際通用的FIDIC合同條件接軌。在內(nèi)容上體現(xiàn)在以下四點：（1）2013 版示范文本對監(jiān)理人的約定，類似于 99 版 FIDIC紅皮書關(guān)于工程師的約定，確定了以監(jiān)理人為中心實施施工合同管理的架構(gòu)；（2）國際通行的“總包 + 指定分包”模式有所體現(xiàn)；（3）合同價格形式與國際上通行的單價合同方式

14、接軌；（4）風(fēng)險分擔(dān)的規(guī)定更切合國情，顯得比較合理。但總的來說，F(xiàn)IDIC合同條件文本經(jīng)歷了多次修訂和相對較長時間的檢驗，己經(jīng)發(fā)展成熟，更加完備，而我國的建設(shè)工程施工合同示范文本其結(jié)構(gòu)體系還有待完善和發(fā)展。2.4適用范圍從技術(shù)層面上來講，F(xiàn)IDIC合同條件主要適用于工程規(guī)模大、技術(shù)復(fù)雜、建設(shè)周期較長的建設(shè)工程項目，其適用應(yīng)具備以下三個前提條件：采用無限制招標(biāo)選擇承包商；合同履行中建立以工程師為核心的管理模式；施工承包合同采用單價合同如果這三個前提條件不能全部得到保證，那么FIDIC條件就難得到有效應(yīng)用。其中，設(shè)備和設(shè)計-建造合同條件特別適合于“設(shè)計-建造”建設(shè)發(fā)行方式。該合同范本適用于建設(shè)項目

15、規(guī)模大、復(fù)雜程度高、承包商提供設(shè)計、業(yè)主愿意將部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商的情況；施工合同條件推薦用于業(yè)主或其代表工程師設(shè)計的建筑或工程項目；生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計-施工合同條件推薦用于電氣和機(jī)械設(shè)備供貨和建筑或工程的設(shè)計與施工；設(shè)計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件可適用于以交鑰匙方式提供服務(wù)的工程項目。對于2013版的建設(shè)施工合同示范文本，中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)定額司 2013 版建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500-2013）第項的規(guī)定（非強(qiáng)制性條文），對合同價格形式的適用情形形成了較為明確的界定： (1)實行工程量清單計價的工程，應(yīng)采用單價合同； (2)技術(shù)簡單、規(guī)模偏小、工期較

16、短的項目，且施工圖設(shè)計已審查批準(zhǔn)的，可采用總價合同； (3)緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)特別復(fù)雜，可采用成本加酬金合同。綜上所述，2013版的建設(shè)施工合同示范文本與FIDIC合同文本在我國的適用性理論上基本相同，但實際上，示范文本比FIDIC合同文本應(yīng)用更為普遍。 2.5開工1999版的FIDIC合同文本銀皮書第8.7款規(guī)定了承包商因逾期竣工而需承擔(dān)的誤期損害賠償費責(zé)任。第8.6款規(guī)定，如承包商為加快進(jìn)度對施工計劃進(jìn)行的修改增加了雇主的費用，他應(yīng)對此增加的費用負(fù)責(zé)。2013版建設(shè)施工示范合同規(guī)定因發(fā)包人原因遲延開工達(dá) 90 天以上的，合同當(dāng)事人應(yīng)先行就合同價格調(diào)整協(xié)商，達(dá)成一致的應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議或

17、備忘錄。無法達(dá)成一致的，承包人有權(quán)解除合同。監(jiān)理人發(fā)出開工通知后，因發(fā)包人原因不能按時開工的，應(yīng)以實際具備開工條件日為開工日期并順延竣工日期。2.6內(nèi)容銜接兩者在內(nèi)容銜接上體現(xiàn)在如下幾方面：第一，2013版建設(shè)施工示范合同借鑒國際FIDIC合同創(chuàng)設(shè)了八項合同管理新制度：（1）通用條款第2.5、3.7款確定承發(fā)包雙方的雙方互為擔(dān)保制度；（2）通用條款第11.1款確定價格市場波動的合理調(diào)價制度；（3）通用條款第14.4確定逾期付款的違約雙倍賠償制度；（4）通用條款第13.2和15.2款規(guī)定兩項工程移交證書制度；（5）通用條款第15.2款規(guī)定保修金返還的缺陷責(zé)任定期制度；（6）通用條款18條確定風(fēng)險

18、防范的工程系列保險制度；（7）通用條款第19.1和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度；（8）通用條款第20.3款規(guī)定前置程序的爭議過程評審制度第二，2013 版示范文本對監(jiān)理人的約定，類似于 99 版 FIDIC紅皮書關(guān)于工程師的約定。兩者除了采用一個條款進(jìn)行總體約定外，幾乎在每個通用條款中均出現(xiàn)了監(jiān)理人、工程師的職責(zé)或權(quán)力的約定，其中，2013 版示范文本中監(jiān)理人出現(xiàn)了 291 次，99 版 FIDIC 紅皮書中工程師出現(xiàn)了 300 次。除此之外，兩者均約定了“商定或確定”條款，該條款賦予工程師暫時解決雙方爭議的權(quán)力。因此，2013 版示范文本以監(jiān)理人為中心實施工程合同管理。2013 版施工合

19、同將 1999 版合同中的“工程師”修改為“監(jiān)理人”，與工程實踐中的稱呼保持一致；對工程的總監(jiān)理工程師級及監(jiān)理工程師進(jìn)行了區(qū)分；增加了承包人對監(jiān)理人指示拒絕執(zhí)行的權(quán)利。第三：2013 版施工合同在 1999 版施工合同質(zhì)量保修條款的基礎(chǔ)上，根據(jù)建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法的規(guī)定，參考了九部委標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同條款和FIDIC施工合同條件（1999 版紅皮書）的有關(guān)規(guī)定，引入了“質(zhì)量缺陷責(zé)任制度”，增加了“缺陷責(zé)任期”的規(guī)定。第三，2013 版施工合同借鑒和吸收了九部委的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同條款、FIDIC施工合同條件（1999 版紅皮書）通用條款中有關(guān)“爭端裁決委員會”的規(guī)定，新增了“爭議評審”的解決方式。因爭議評審解決機(jī)制有第三方全過程參與，能夠有效地解決傳統(tǒng)爭議解決方式的不專業(yè)性不足和效率低下的問題，有利于提高建設(shè)工程項目爭議解決的專業(yè)性及效率。3 結(jié)論FIDIC施工合同條件和建設(shè)工程施工合同(示范文本)是我國工程建設(shè)領(lǐng)域進(jìn)行國際工程項目合同管理的兩個重要依據(jù)。兩者的共同點是：總體結(jié)構(gòu)一致以及都突出了項目管理的三大控制。兩者的不同點是：合同的完備性不同、詞語定義不完全相同適用范圍不同而1999版FIDIC施工合同條件歷史較為長久,已經(jīng)發(fā)展成熟,對我國的施工合同的制定與繼續(xù)改革完