1、淺析公司注資過程中的借款行為是否構成“兩虛一逃”違法行為公司法對“兩虛一逃”違法行為專門制定了處罰辦法，但是未對“兩虛一逃”違法行為作出明確界定。因此，不少人對“兩虛一逃”違法行為存在模糊認識，不是將一切資金進出行為都認定為“兩虛一逃”，就是對一些隱蔽的“兩虛一逃”違法行為束手無策。在此筆者談點不成熟的看法，愿拋磚引玉：本人在辦理“兩虛一逃”案件過程中發(fā)現，公司涉嫌“兩虛一逃”案件中，作案手法很多，除以固定資產作為注冊資本的以外，凡以資金形式注冊資本的都有一共同性質，即資金大多會以借款的形式出去，下面筆者對公司注冊之初的借款行為做詳細分析。一、在分析之前，首先要幫大家搞清楚注冊資金的概念以及股

2、東和公司的權利和義務。所謂注冊資金是指公司成立時由股東投入公司的財產，包括貨幣資金、實物資產、無形資產和土地使用權等等。股東不得虛假出資，公司不得虛報出資，公司一經成立，股東不得隨意抽回出資。公司以其資產對債務承擔責任，而股東以其所占股份比例對公司的債務承擔有限責任。股東投入的資產一經驗資進入公司，其所有權及其經營使用權即歸屬于公司，公司對其享有法人財產權，可以用于購買設備、材料，支付職工工資、費用等，也可以因業(yè)務需要借款給他人。公司的借款行為是公司依法享有其財產所有權的體現，合法真實的借貸關系受法律的保護。 二、真實借款不構成“兩虛一逃”。借款又分為股東借款、本單位職工借款、外單位或個人借款

3、。關于股東借款，很容易讓人聯想到“抽逃資金”，外單位或個人借款很容易讓人聯想到虛報注冊資本或虛假出資，特別是該外單位或個人正是借款給股東出資的單位或個人。比如，某公司成立時注冊資金100萬元，但在公司成立不久，其中的60萬元即被股東們或其他單位或個人借走，這種情況更容易被人界定為“兩虛一逃”，因為這種行為使得公司原本100萬元的可支配資金變成了40萬元。但是筆者認為，真實借款和“兩虛一逃”是兩個完全不同的概念： 1、從法律意義上講，公司一經成立，即和原來的投資者形成兩個完全獨立的法律主體，而兩個獨立的法律主體之間發(fā)生民事借貸關系，從法律上來說是完全合法的。作為法律主體的投資者一方沒有侵占被投資

4、者一方的合法財產權，就不能算作抽逃； 2、從會計處理上，既然是被股東或其他單位借走，通常都會有適當的會計處理，比如掛在其他應收款上。而貨幣資金也好，應收款項也好，從會計的角度來看，都是公司的財產，只是財產存在的狀態(tài)不同而已。既然都是公司的財產，只是由貨幣資金變成了應收款項，但畢竟仍然歸屬公司。既然仍然還是公司資產的一部分，抽逃或虛假注資一說就無從說起； 3、從注冊資金的作用來看，設立注冊資金的根本目的，是由投資者以其投入公司的財產對公司的債務承擔責任。即公司以其全部財產對其債務承擔責任，而股東只以其投資對公司債務承擔有限責任。現在我們來看，在股東投入資本又被股東或其他單位借走的情況下，公司和股

5、東對債權人的擔保有沒有發(fā)生變化：首先，公司以其全部財產對其債務承擔責任，既然被股東或其他單位借走的款項仍然屬于公司財產的一部分，顯而易見，公司對其債務的擔保程度沒有因為借款這一事件而降低；第二、股東或其他單位對公司債務的擔保責任。由于股東或其他單位只是從公司借走了款項，因此在公司需要的時候，股東或其他單位承擔著無條件的償還責任，在公司破產清算時，所有的債權人必須歸還所借款項作為破產財產的一部分用于對債務人的清償，其中股東亦不能例外。綜上所述，股東投入的資金被股東借走也好、還是被職工借走、被其他單位或個人借走，只要是真實的，都不能構成“兩虛一逃”。三、虛假借款構成“兩虛一逃”。很多辦案人員對當事

6、人利用借款行為實行“兩虛一逃”會束手無策，但筆者認為“凡編造一個謊言，都需要用十個謊言來證明這個謊言，否則這個謊言會不攻自破”，所以只要是虛假的借款必有破綻可循，只要能證明借款的行為虛假，則借款行為便不受法律的保護，繼而構成“兩虛一逃”行為。1、借款行為不作賬務處理。真實的借款行為都會在賬務上反映，既要在借款人的賬務上反映，也要在收款人的賬務上反映。虛假的借款行為往往不作賬務處理，只要有一方未進行賬務處理便可認定其借款是虛假借款，因為財務賬是公司經濟行為的客觀反映。2、賬務處理未按借款行為處理。真實的借款應該是借款人做“其他應收款”科目，收款人做“其他應付款”科目。虛假借款的收款人由于先前借款

7、給股東出資，隨后收到出借的款項，往往會沖減先前的“其他應收款”科目，這種行為正好證明當事人是虛報注冊資本或是虛假出資行為。3、借款無借款協議。因為合同法第197條第一款 “借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有規(guī)定的除外。”的規(guī)定，所以公司與單位或個人之間的借款要有書面借款協議，哪怕只是一張借條或收條。因為借當事人款項的單位或個人怕日后承擔法律責任，所以一些虛假借款行為往往沒有書面協議，或書面協議由借款人一方虛假簽定。無借款協議的借款可以認定為虛假借款。4、支票上注明還款或其他事項。有些當事人在填寫支票時在支票用途欄上寫明是還款，而在財務處理上是按借款處理，這種行為以借款為名，行還款之實，因為簽寫支票是在做賬務處理之前發(fā)生的行為，且記賬憑證是根據支票這種原始憑證形成的書面記錄，所以當記賬憑證與原始憑證表述的經濟行為不相符時，應以原始憑證做為合法證據，即其行為可認定為虛假借款。5、給付手續(xù)費給收款單位或個人。有些當事人在借款給外單位或個人時，以手續(xù)費或其它名義給付收款單位或個人好處費，這些好處費實際上是當事人先前向這些外單位或個人借款時的資金占用費，因為真實的借款行為應該是當事人向收款單位或個人收取利息等形式的費用，所以這種借款行為應認定為虛假借款。四、不能認定為虛假的借款不構成“兩虛一逃”。在一些個別案件中，不排除有個別當事人借款處理手法高明，又鑒于工商執(zhí)法權限的局限性，辦