1、憲法審查的中立立場    【摘要】在桑斯坦教授看來，美國憲法審查制度正偏頗地運行著：一者，保守地將現狀看成中立、公正的基線，任何對現狀的背離都被看作是派系私見；二者，企圖令憲法意義的確證只能求諸于最高法院的決定。這背離了法院乃審議民主之精致系統中的參與者角色。在審           【摘要】在桑斯坦教授看來，美國憲法審查制度正偏頗地運行著：一者，保守地將現狀看成中立、公正的基線，任何對現狀的背離都被看作是派系私見；二者，企圖令憲法意義的確證只能求諸于最高法院的決定。這背離了

2、法院乃審議民主之精致系統中的參與者角色。在審議民主這一目標下，法院應奉行以寧窄勿寬、寧淺勿深之判決為常態的司法極簡主義，運用忠實于文本、結構和 歷史 的三層結構的解釋方法，實現憲法審查的中立立場。 本文由收集整理。【關鍵詞】違憲審查；審議民主；司法極簡主義 【正文】 依據桑斯坦教授的主張，美國憲法是偏頗的。或許更準確但冗長的表達是：美國憲法的運行狀況所體現的憲政框架是偏頗的。如偏頗的憲法一書的扉頁所寫，這種偏頗集中體現在兩個方面：在第一層意思上，“他是有偏見的。當下的憲法把現狀看成是中立的、公正的，任何對現狀的背離都被看作是派系私見。”另一層意義的偏頗是，“只能求諸于最高法院的決定才能確證憲法

3、的意義”，這種判決十之八九是憲法審查權的運營。兩者既是憲法之偏頗的體現，也是導致偏頗的原因；前者之偏頗是本源性的，后者或隱或現地體現并進一步鞏固著偏頗的現狀，兩者相互交織，成為桑斯坦教授批駁的靶子，依仗憲法審查權所形成法院中心論（court-centeredness）難免成為靶子上的一環。 一、憲法審查的目標設定實現審議民主 在桑斯坦教授那里有這樣一個基本認識：“制憲者最重要的目標在于審議民主（deliberative democracy）的創設。”于是，此制憲目標必然與憲法的中立（neutrality）允諾相掛鉤，這一許諾要求法官在憲法審查權的行使中秉行中立立場。“這樣的中立觀涵蓋

4、了一個重要的真理：法官的確有忠誠于已制定的 法律 文件的義務。”依據這一義務，可以得出以下標準：“任何通達的解釋體系都必須試圖既限制解釋者的裁量權，又要抑制法官在民主過程之上的權力。” 基于前述認識觀望美國的憲法審查權的行使狀況，桑斯坦教授認為，“法院中心論構成了美國憲法思潮中的持續問題”；其弊端在于：“這實際上弱化了其他官員和普通公民的責任感，分散了對司法外其他策略的注意力。”因為，“憲法所指向的應當不僅僅是法官，而是所有人。” 畢竟“一般而言，憲法對于國會、總統、政府以及公民的意義，要比最高法院對其所作的狹義界定和建構更重要。”  對“法院中心論”的質疑，司法審查在美國

5、憲政框架中的基石地位并未動搖。但司法審查的應然目的應恢復到這樣的軌道上來：“創制進一步的制衡”，“保護人民經慎思考量后的判斷，免于在頒布法律實施間，受到因作為人民代理人的官員的不當或短視考量而帶來的侵害。一言以蔽之，忠實于審議民主的立憲目標。 為實現此立憲目的，桑斯坦教授關于憲法審查的理論不拘泥于任何的審查標準。依據桑斯坦教授的進路，筆者認為，以合理審查為代表的“溫和的審查形式”是他更愿意贊賞的，理由是：一方面，“法院缺少審查其他政府分支的事實認定決定的能力”；另一方面，尤其“當民主在處于倫理上或 政治 上的不確定狀態時，法院不可以闡發最好的或最終的答案。” 但在禁止赤裸裸偏好的“弱

6、版本”情形下，出于捍衛審議民主所需，桑斯坦教授提出了兩個較嚴格的機制： （1）“嚴格審查標準”（heightened scrutiny）。當受司法審查的措施很可能是明顯的偏好時，會引發對嚴格審查標準的關切。在此，我們看到，為了捍衛審議民主的利益，司法去積極的介入對政治的管束之中。“但嚴格審查標準并非可以泛化使用，他包含兩個最主要的要素是：一方面，”要求政府能夠說明其主張的正當理由和立法者所選擇的相應促進手段間的緊密關聯。“另一方面，尋找更少限制的手段。 （2）“不容許目的理論”。第二個機制是一個“更嚴格的禁止赤裸裸偏好的版本，其理論構成意在去辨別政府行為的基礎是合法還是非法。”依據此

7、理論，法院可以渉入各式各樣的關于政府可以作什么的觀念。 在桑斯坦教授看來，司法審查的重要性來自于其作為捍衛審議民主的一個環節的角色。出于此保障功能，憲法審查的價值取向應以司法極簡主義為常態，但并不排斥在審議民主的召喚下積極介入的可能。 二、憲法審查的價值取向司法極簡主義 法院“作為審議民主的精致系統中的一員”，在運作憲法審查權這一殺手锏時，應恪守的價值立場是：司法極簡主義（judicial minimalism）。 在桑斯坦教授所勾勒的審議民主框架中，強政府或曰行政國家是備受推崇的；司法機關在其中的地位，較之其在通說“同位（Co-ordinate）制衡理論”中的地位，是有差距的。書中

8、關于1937年革命以及新政的褒贊不惜濃墨重彩，桑斯坦教授將新政時期對憲政體系的重構列位理解美國審議民主觀念的最顯著源流之一。 形成對比的是，對洛克納時期的批判可謂鞭辟入里、別具角度。桑斯坦教授選取了該時期的三個典型性案例立靶：Plessy v. Ferguson； Lochner v. New York； Muller v. Oregon. 三案例的共同問題在于：政府限制資源選擇的角色，缺乏正當化依據；將事實上由法律創設的制度，視為 自然 和前政治的。在洛克納案中，是使用現狀作為判定黨派私見和中

9、立與否，或者判定政府作為與不作為的基線。 不同于傳統見解將洛克納時代的錯誤歸結于“法院愿意去干預民主”；在桑斯坦教授看來，洛克納案不僅在于錯誤的將現狀定為中立的基線；更在于該案被普遍化，被遴選為憲法分析的基線，其實這只是“一個由政府創立的根本談不上中立的，而且在許多重要方面都是不公正的體制。” 也因此，洛克納時期常與“臭名昭著”（notorious）這個形容詞相聯系。 為將這種批判進行到底，桑斯坦教授甚至將矛頭指向了崇高的普通法和曾經奉為圭臬的自由放任觀念。借羅斯福之口指出：“我們應該抓住這樣的是， 經濟 法律并非自然制造的，而是由人類制造的。” 并將新政定性為將

10、普通法去自然化（denaturalization）。 桑斯坦教授進一步直言不諱道：“自由放任觀念流脈的荒誕不經”，自由放任體系“確實是不存在的，實際上也是令人難以置信的。”之所以如此冒天下之大不韙，卻并不被認為是信口雌黃，其中奧妙乃是桑斯坦教授道出了偏頗的現狀被奉為中立的基線的根源：無論普通法還是自由放任觀念，都是一頭與現狀劃等號，對現狀的放任；另一頭與中立劃等號，被認為是中立姿態的表現，通過此中介，現狀與中立之間的間接等式成立了。 由此，新政、特別是1937年的法律革命，“首先應被理解為是對這些中立和行為觀念的否定”，從而“強化了原初對審議民主的憲政承諾”。在從這個意義上，他“所代

11、表的是一場真正的法律文化的革新”；而不應將他“單單視為是司法節制的背書，更不能將他視為對特定新政項目的接受。” 與此相對應，司法審查機制的啟動和運行應奉行極簡主義的價值立場，這是由原初審議民主約定所決定的。具體緣由大致如下： （1）權力正當性問題。不同于國會之擁有其成員之直接的民主正當性，行政權由于可溯至其政府組成之民主正當性而得有間接之“人的民主正當性”，司法權之正當性的特殊之處在于：不具備任何“人的民主正當性”，其民主正當性僅源于憲法，并由其所執行之法律予以補充，其所特殊具有之獨立性可以作為民主正當性以外之補充的正當性基礎。 桑斯坦教授明確得區別到：司法決定與其說是脫離民主（de

12、mocracy-foreclosing）或源自民主（democracy-authorizing），毋寧是增援民主的（democracy-promoting），因而，這樣的決定要求充分論證和說明理由的義務。 （2）法官的局限性。當法官缺乏相關信息，司法答案可能是錯誤的，或者即使正確卻無法實現預期目的，對于獲得多數共識的純粹實踐問題，司法極簡主義是一種合理的甚至是必需的回應。“當民主處于倫理上或政治上的不確定狀態時，法院不可以闡發最好的或最終的答案。因為，司法答案可能是錯誤的；或者即使正確卻無法實現。” （3）維系未來的可塑性（flexibility for the 

13、future），這一優點尤其體現在現狀與價值觀出于流變狀態時。司法極簡主義拒絕凝固于現存的理想與觀念；而是忠實于這樣一種理想：給未來的審議和選擇留下空間。不能確信自己是否正確的法官們，就像在未知海域上的水手，可以邁出的步伐應當是謹小的、可修正的，以容納不可預期的變化。極簡主義在這個意義上有助于增援民主之目標，他不僅僅是將問題留待后決，同時也通過民主的商談過程，使得各種意見隨著時間的流逝而統一。 （4）美國法的承諾。一個極簡主義法院應當承載著具有寬泛核心內容的實體理念，這些理念源自憲法對政治平等和審議民主所做的承諾。 （5）美國的歷史經驗。法院從未打算成為美國政府中關乎原則問題的唯一機構，在歷史

14、上他也從未成為這樣的唯一機構。相反，在美國歷史上，對原則的慎思明辨，更多的是來自國會和總統。 由此看來，司法極簡主義的本旨在于：一次只考慮一個案件的個別情況，偏好讓重要議題留待后決（leave things undecided），推崇“程序上寧窄勿寬、寧淺勿深”的基準；避免形成概括的普遍規則，保持未來的可塑性，只要寫出足以正當化裁判結果的理由即可。這是兌現審議民主的需要。 回到本部分開始的概念辨析，司法極簡主義所對應的是司法極泛主義，這對范疇并與司法消極主義司法積極主義的劃分是不同的。極簡主義只是在條件不具備的情況下，明智地選擇消極主義，他并不否認寬泛的司法規制可能產生良好

15、的效果：（1）假如法院在一些法律領域對相關理論基礎有充滿自信的理由，他就有深度判決的權利；（2）假如確實需要確立可預測性和設計全面規制方案的充分理由，寬泛判決就是完全合適甚至是必需的。當然，司法消極主義是極簡主義的常態。 從審議民主的承諾出發，法院將在兩類案件中扮演積極進取的角色。第一類是同民主過程休戚相關，在減損后不太可能獲得政治救濟的權利。例如：（1）針對政府對選舉權或者言論自由權利的干預，提供積極的司法保護；（2）對于 教育 機會上的大致平等而言，司法至少也要扮演一個補充的角色；（3）因為對私人財產權的保護是保障免受國家干預，乃至保證公民身份的前提條件，在當前的條件下，似乎不太可能將民主

16、作為積極保護財產權的正當化依據。第二類涉及到的群體或利益可能不會有在立法過程中接受公平聽證的權利。總之，像伊利（John Hart Ely）教授所推測的那樣，法院在政治競爭中扮演著“反壟斷”的角色。審議的熱望要求法院不僅僅是去設計一個公平的交易規則；一個審慎的司法角色，并非是在競爭遭拒斥時，而是在審議受損害時發揮恰如其分的作用。總之，司法機關的行事方式應是促進（catalytic）而非阻礙（preclusive）民主過程，這也符合法院乃審議民主的精致系統中的參與者的事實。 三、憲法審查的方法引入外在于憲法的原則 對于憲法解釋的方法，桑斯坦教授認為，無可避免的要求我們去使用外

17、在于憲法的原則，這并非就意味著處于混沌無序或無底深潭之中，或者說法律只是政治而已；相反他只是意味著必須要對這些外生的原則予以確證和衛護。其實，憲法中不存在所謂的脫離解釋原則的解釋一說。由此，引入“外在于憲法的原則”的方法，在桑斯坦教授的觀點中是順理成章的。 基于此方法，桑斯坦教授駁斥了法律威權主義、形式主義（formalism）、因襲主義（conventionalist）的進路，尤其詳細反駁了羅伯特？博克（Robert Bork）法官在美國的誘惑：法律的政治誘惑一書所論述的原旨主義（Originalism）與伊利教授的民主增援（democracy-reinforcing）進路。對于前

18、者，桑斯坦教授一針見血地指出，原旨主義者在“一方面中立地與政治無涉地對制憲者原初理解的援引，同另一方面法官主觀的負載著價值的（value-laden）對自身偏好的運用之間，作出鮮明的分別。” 其危害顯而易見：“向狹義界定的”原初理解“的回歸，將導致許多憲法上的衛護被克減。” 桑斯坦教授將原旨主義納為司法極泛主義的一種形式，并強調：“狹義界定的原旨主義應當放棄，因為他無益于發揚民主，他是披著司法傲慢之外衣的司法謙抑。” 關于伊利主張的司法審查應是去努力強化而非取代民主過程的脫離實體論述之解釋論，桑斯坦教授將之定格為“一個程序性的，作為民主增援（democracy-reinfo

19、rcing）的進路”；他建立于作為民主增援的文本之上，與“價值導向的進路有著顯著的不同”。然而，“無論是怎樣的司法審查進路，都必須要以實體理由為基礎展開。不會說因為依賴了這些理由，主張就站不住腳。”但伊利教授并未對此給出必要的論述。究其分歧點，在于民主概念的不同導致了司法審查之相位的不同：雖然雙方都認同民主和多數統治（majority rule）不是同一回事：在伊利那里，民主是傳統意義上的選舉民主，司法審查是外在于民主而對之進行補強，而在桑斯坦教授那里，審議民主貫穿始終，司法審查是內在其中的一環，無法脫離實體價值的思考。相較而言，桑斯坦教授所采信的解釋論是價值導向的、實質主義的進路。

20、     在此進路下，桑斯坦教授提出一般化的主張忠實于文本、結構和 歷史 的三層結構，以替代單純忠實于文本的方案。誠然，“任何漠視了憲法文本的解釋體系，都不會得到支持”；但應當注意到“文本是開放的，不能提供完全的導引。有時文本的意義不能僅僅依賴于語義的或普遍適用的解釋原則，還有賴于那些明顯要求諸于實體論證的原則。”這樣的原則，無法僅在憲法自身的幫助下建立起來，憲法結構為此提供了“一定程度”的幫助。當面對競爭性的、甚至根本不存在的推理時，結構也留下了“顯而易見的罅隙”。歷史對此的關注，“似乎是合理的。桑斯坦教授三層解釋論十分強調歷史因素的重要性：”歷史繼續

21、充實著文本的意義“，”所有主張都恰恰因為得到了歷史的支持而鞏固“。對于限制法院角色的途徑，也寄托于”一個要讓法官試圖依賴于歷史的體系。“ 本文由收集整理。從上述梳理中，這位自由共和主義學者的現實主義情懷已歷歷在目。面對偏頗的現狀，桑斯坦教授痛揭以之為中立基準的弊端，甚至以此為例試圖挑戰公權力不渉入私領域的自由主義信條，期待憲法審查權以極簡主義的中立姿態踐行其在審議民主框架中的角色，并放棄拘泥于憲法之內的原則。這一學說產生了重要的影響，但他是否能撼動了以圍繞成文憲法和審查基準展開的憲法解釋學所占據的美國憲法通說地位，只能留待較長的時間去印證。就當下狀況而言，在審議民主的平臺上，為憲法解釋引入憲法

22、外的原則，提供一個程序性的、可操作化的方案，是一個可期待的關注點。 【注釋】  桑斯坦教授指出，當現狀既非中立也非公正時，這樣的推理就會導致不公正。而全書的一個基本假設就是：現狀是赤裸裸偏好的體現。凱斯·桑斯坦著：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁36.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，“序言”，頁1.這是把握桑斯坦教授的理論的核心要件，他一再強調：美國的憲政系統并非是簡單的多數決民主，也不是各種私人偏好的集合，而是審議民主。See Cass R. Sunstein，

23、60;One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999， p.24.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，“導論”，頁9.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，“導論”，頁10；頁171以下。  桑斯坦：偏頗的

24、憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，“序言”，頁2.  桑斯坦教授將美國憲政體系的基石歸納為四項：監督制衡、聯邦主義、個人權利和司法審查。桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，“序言”，頁1.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁27.在這個前后論述中，司法審查制度被視為審議民主制度設計之中而不是之外的一個環節。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁35.  See Cass R. Sunstein， O

25、ne Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.263.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁3536.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁35.  也有學者稱之為三權在憲法下平等并存，

26、見蘆部信喜：憲法（第三版），高橋和之增訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，北京大學出版社2006年版，第252頁。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁157.  普萊西案中，聯邦最高法院認可了“隔離但平等”的理論。詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁4750、頁。不同觀點可見莫頓·J·霍維茨著：沃倫法院對正義的追求，信春鷹、張志銘譯， 中國 政法大學出版社2003年版，頁2338.  詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁50以下。  

27、詳見桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁72以下。  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁77.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁76.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁65.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁67.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁6566.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005

28、年版，頁67、68.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁47、77.  張桐銳：“從判斷余地理論談司法審查的界限”，載憲政時代第二十卷第三期。  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University P

29、ress， 1999，  pp.259-260.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.259.  See Cass 

30、R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  pp.263.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time

31、60;- Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.259.  See Cass R. Sunstein， One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court， Havard University Press， 1999，  p.260.  桑斯坦：偏頗的憲法，宋華琳、畢競悅譯，北京大學出版社2005年版，頁172.