1、論物權(quán)變動中未經(jīng)登記的受讓人利益的保護兼論我國物權(quán)變動立法模式內(nèi)容摘要物權(quán)變動的未經(jīng)登記的受讓人利益保護是我國立法中一個容易忽視的問題。我國物權(quán)立法應(yīng)該對物權(quán)變動的未經(jīng)登記的受讓人的利益實行物權(quán)保護的模式。當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的立法模式具有深厚的法理基礎(chǔ)，具有適合我國國情的社會基礎(chǔ)，也具有一定的立法基礎(chǔ)。 關(guān)鍵詞 物權(quán)變動，物權(quán)效力，債權(quán)形式主義，合意，物權(quán)法一、買受人利益的保護在兩種不同模式下的比較案例一：1996年6月，張某將自己的房屋以2萬元的價格轉(zhuǎn)讓給肖某。肖某取得張某的房產(chǎn)證后，并沒有辦理過戶登記手續(xù)。肖某在使用該房屋不到兩個月之后，對房屋略加修繕然后以4萬元的價格轉(zhuǎn)讓給丁某。丁某

2、從肖某那里取得張某的房產(chǎn)證，但也沒有辦理過戶登記手續(xù)。丁某住了一年后，以5萬元的價格將該房屋轉(zhuǎn)讓給趙某。趙某也沒有辦理過戶登記手續(xù)。在趙某居住期間，即2001年，該房屋所在的位置被劃為經(jīng)濟開發(fā)區(qū)，該房漲至20萬元。此時張某訴請法院判決其與肖某的買賣合同無效，要求肖某返還其房屋。由此而發(fā)生爭議。對于本案，存在兩種觀點。第一種觀點認為，由于房屋買賣沒有經(jīng)過登記，合同無效，該房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。我國合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。” 城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當事人應(yīng)當依照本法第五章的規(guī)定辦

3、理權(quán)屬登記。”由以上兩條規(guī)定可知，在我國，房屋買賣合同以登記為生效要件。本案張某與肖某之間的房屋買賣合同沒有登記，應(yīng)當認定為無效。既然合同無效，房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，仍然歸屬于張某。出賣人負有返還價金的義務(wù)。同時，由于合同無效，出賣人張某不存在承擔違約責任問題。至多只能承擔締約過失責任。第二種觀點認為，這些合同有效，但是房屋的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理

4、批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”根據(jù)該規(guī)定，雖然我國城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過登記，但是并沒有規(guī)定房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)過登記才能生效。因此，本案張某與肖某之間的房屋買賣合同仍然有效。但是由于沒有登記，房屋的所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移，仍然應(yīng)該歸屬于張某。由于買受人丁某、趙某知道該房屋的所有權(quán)人是張某仍然買受該房屋，其主觀上并非善意，不存在善意取得問題。當然，出賣人不能把房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給賣受人，違反合同，應(yīng)該承擔違約責任。案例二：199

5、8年，張某是某軟件公司的員工，因成績突出，軟件公司獎勵給他兩套住房。但軟件公司并沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。1999年，張某將其中的一套房屋轉(zhuǎn)讓給楊某。楊某經(jīng)過調(diào)查核實，得知這是軟件公司獎勵給張某的房子，于是支付相關(guān)款項后搬進居住。2001年，張某在一次交通事故中不幸逝世，遺產(chǎn)由其子繼承。軟件公司以我國合同法規(guī)定贈與合同在標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前可以隨時撤銷為由，主張撤銷該贈與合同從而收回該房屋。由此發(fā)生爭議。對于本案，存在三種觀點。第一種觀點認為，按照我國合同法第 186條的規(guī)定，贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與，在本案中，軟件公司沒有為張某辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，所以當然可以撤銷

6、贈與合同，軟件公司與張某的贈與合同因被撤銷而至始不存在，張某不能取得房屋的所有權(quán)，張某的轉(zhuǎn)讓行為屬于無權(quán)處分行為，楊某明知該事實存在，不構(gòu)成善意取得，我國既有立法也不承認不動產(chǎn)的善意取得。張某的兒子應(yīng)該返還楊某的價款以及自接收該款項之日起至返還之日為止的利息，而楊某則要支付居住該房屋期間的租金。第二種觀點認為，軟件公司與張某的贈與合同有效，但是由于沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記，按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，張某并不能取得房屋的所有權(quán)。如果張某的兒子不能進行房屋轉(zhuǎn)讓登記，楊某可以訴請張某的兒子承擔違約責任。第三種觀點認為，軟件公司與張某的贈與合同有效，楊某可以依據(jù)該有效的合同訴請張某的兒子辦理房屋轉(zhuǎn)讓登記

7、。而張某的兒子可以訴請軟件公司辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。顯然本案中，第三種是一種對楊某與張某的利益保護較為合理的觀點。但是，這是一種現(xiàn)有立法難以得到支持的觀點。根據(jù)我國合同法第186條（關(guān)于贈與合同的規(guī)定）、民法通則第72條（關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定）以及合同法第44條（關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定）、第133條（關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)定）以及最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）第9條的規(guī)定，因為房屋所有權(quán)因沒有登記尚沒有轉(zhuǎn)移，而贈與合同在標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移之前可以隨時撤銷，那么該贈與合同因被撤銷而無效。既然無效，張某的兒子、訴請軟件公司辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)

8、讓手續(xù)就失去了其基礎(chǔ)。因為張某的兒子的處分行為是一種無權(quán)處分行為，根據(jù)合同法第51條，楊某與張某的合同也屬無效合同，楊某的訴請也失去其根基。以上兩則案例盡管有所不同，但爭議的焦點都在于：在物權(quán)變動情形中，如果出讓人與受讓人僅僅達成相關(guān)的合意，而沒有按照法律規(guī)定的方式進行公示，能否發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。這涉及物權(quán)變動的立法模式問題。如果實行物權(quán)變動的意思主義立法模式，那么僅有出讓人與受讓人的合意就可以發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，法定的公示至多只是對抗第三人的要件而已。法國與日本就實行此種模式。如果實行物權(quán)變動的債權(quán)形式主義（亦稱折衷主義），那么在出讓人與受讓人達成合意之外，還需要按照法定的方式進行

9、公示才能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。奧地利與瑞士等國實行此種立法模式。 1從公示的法律效力的角度看，這兩種立法模式分別對應(yīng)于公示對抗要件主義與公示生效要件主義。我國現(xiàn)行法在物權(quán)變動問題上究竟采取何種立法模式，需要通過民法解釋予以明確。民法通則第72條規(guī)定：“按照合同或其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移。法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。”合同法第133條規(guī)定：“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”民法通則制定于1986年，當時在我國作為交易標的物的財產(chǎn)幾乎都是動產(chǎn)，民間的不動產(chǎn)交易十分罕見，在這種歷史語境下，民法通則第72條自然是主要針

10、對動產(chǎn)物權(quán)變動而設(shè)計的，以交付為原則。后來，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，不動產(chǎn)交易逐漸增多，我國先后頒布城市房地產(chǎn)管理法、擔保法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例等法律法規(guī)，對房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)的變動作了相應(yīng)的規(guī)定。這些規(guī)定可以理解為民法通則第72條所謂的“法律另有規(guī)定”。合同法第133條沿用了民法通則第72條的立法表述，在公示問題上為單行法的適用留下余地。城市房地產(chǎn)管理法第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押，當事人應(yīng)當依照本法第五章的規(guī)定辦理權(quán)屬登記。”按照擔保法第41條與42條的規(guī)定，以房屋、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)以及交通工具、企業(yè)設(shè)備等特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的，以登記為生效要件。如果把民

11、法通則第72條、合同法第133條、城市房地產(chǎn)管理法第35條以及擔保法第41條與42條結(jié)合起來，進行文義解釋與體系解釋，就可以得出如下結(jié)論：在我國，不動產(chǎn)物權(quán)變動實行債權(quán)形式主義，以“債權(quán)合同+登記”作為物權(quán)變動的生效要件。動產(chǎn)物權(quán)變動的情況比較復雜，原則上以交付為生效要件，交通工具、企業(yè)設(shè)備等特殊動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)則以登記為生效要件，依據(jù)擔保法第43 條的規(guī)定，以其他動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的，以登記為對抗要件。由此可見，對于動產(chǎn)物權(quán)變動，我國實行的是一種混合式的立法模式既有債權(quán)形式主義的因素，又有意思主義的因素，或者說既有公示生效要件主義的因素，又有公示對抗要件主義的因素。前文所舉的兩則案例都涉及不動產(chǎn)物

12、權(quán)變動，依據(jù)我國現(xiàn)行法的債權(quán)形式主義，第一則案例應(yīng)當以如下方式處理：由于張某與肖某簽訂合同后沒有辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記，肖某只能享有對房屋的債權(quán)，并不能取得房屋所有權(quán)。肖某將該房屋轉(zhuǎn)讓給丁某的行為屬于無權(quán)處分，由于丁某知道肖某沒有處分權(quán)，所以不能構(gòu)成善意取得。同理，此后丁某與趙某簽訂的合同也是無權(quán)處分，趙某也不能取得該房屋的所有權(quán)。在第二則案例中，由于軟件公司贈與給張某的房屋沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，房屋所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移給張某，依據(jù)合同法第186條的規(guī)定，贈與人軟件公司有權(quán)撤銷贈與合同，撤銷之后，合同即喪失效力，張某將該房屋轉(zhuǎn)讓給楊某，屬于無權(quán)處分，楊某不能取得房屋所有權(quán)。從解釋論的角度看，以上處理

13、方案是正確的，符合我國現(xiàn)行的債權(quán)形式主義立法模式。然而，從立法論的角度觀之，債權(quán)形式主義立法模式的正當性卻值得檢討。盡管此種模式有利于確保標的物權(quán)屬狀況的清晰、明確、透明，在一定程度上可以起到防止不特定的交易第三人遭受損害的作用，但也存在比較明顯的弊端，擇其要者，分述如下：其一，受讓人的利益得不到充分的保護。在上述第一則案例中，作為房屋第一受讓人的肖某未能取得房屋的所有權(quán)，盡管他可以依據(jù)有效的合同要求出讓人張某承擔違約責任，但這只不過是債權(quán)的救濟方式，其效力與物權(quán)的救濟方式不可同日而語。如果此時張某還有其他債權(quán)人，而他的責任財產(chǎn)又不充足，那么肖某即便主張違約責任也得不到充分的救濟。而在第二則案

14、例中，由于贈與合同被撤銷，受贈人不能主張違約責任，處于更為不利的境地。其二，保護了惡意出讓人，違背民法公平正義、誠實信用的價值理念。在上述兩則案例中，出讓人既然已經(jīng)與受讓人達成了有效的合同，而且標的物已經(jīng)交付，那么就應(yīng)當信守諾言，尊重財產(chǎn)變動的事實。然而，在債權(quán)形式主義的模式下，出讓人卻可以任意反悔，以未經(jīng)登記為由，將標的物討回來，這種背信棄義的惡意行為得到法律的保護，顯然是極不合理的。其三，不利于維護交易秩序的穩(wěn)定。在上述兩則案例中，標的物都經(jīng)過多次轉(zhuǎn)讓，形成一個交易鏈，這種情形在實踐中并不少見。依據(jù)債權(quán)形式主義，第一受讓人因未辦理登記不能取得標的物所有權(quán)，其他受讓人（后手）也因此不能取得所

15、有權(quán)，而且由于我國合同法第 51條將無權(quán)處分合同定性為效力待定合同，所以其他受讓人甚至得不到合同的保護，這種“多米諾骨牌效應(yīng)”使得整個交易鏈都歸于斷裂，嚴重損害了交易秩序的穩(wěn)定。筆者認為，我國物權(quán)法不應(yīng)當固守物權(quán)變動的債權(quán)形式主義，如果不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（合意）是有效的，并且標的物已經(jīng)交付，法律就應(yīng)當承認其能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。二、當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的法理基礎(chǔ)在物權(quán)變動的情形中，雙方當事人的合意能否產(chǎn)生物權(quán)效力在很大程度上取決于對物權(quán)本質(zhì)的認識。傳統(tǒng)觀點認為，物權(quán)是對物直接支配的權(quán)利，具有排他性與對世性。基于物權(quán)的支配性、排他性與對世性的特征，為了保障交易第三人的利益免受不測之損害，物權(quán)法要

16、求物權(quán)及其變動狀況應(yīng)當按照一定的方式予以公示。那么，能否據(jù)此推斷出公示是物權(quán)的本質(zhì)特征呢？筆者認為，物權(quán)的公示不是物權(quán)的本質(zhì)特征，而是傳統(tǒng)物權(quán)法理論基于物權(quán)的支配性、排他性與對世性特征，為了維護交易安全而延伸出來的一個制度性構(gòu)建。物權(quán)公示制度的立法目的僅僅在于保護第三人的利益，離開了第三人的保護，也就失去了其應(yīng)有的意義。學者們也正是從這個意義來論及物權(quán)公示制度的。比如王利明先生認為，物權(quán)變動公示的意義在于“一方面，物權(quán)直接反映所有制關(guān)系，對社會經(jīng)濟關(guān)系影響重大，不能允許當事人隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，滿足法律規(guī)定的公示方法才能設(shè)定物權(quán)，如此才能充分體現(xiàn)物權(quán)的法定原則；另一方面，物權(quán)是一種對物直接支配的權(quán)利

17、，具有強烈的排他性，直接關(guān)系到第三人的利益與交易安全，不能允許當事人通過合同自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。”2孫憲忠先生認為，不動產(chǎn)物權(quán)的登記具有權(quán)利正確性推定的效力、物權(quán)變動的公示效力以及善意保護的效力等3.所以，順乎邏輯的推演結(jié)論是，只要不牽涉到第三人，公示也就沒有必要，或者說，沒有我們依照習慣性思維所想象的那么大的意義。正因為如此，法國民法典第711條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)因繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或轉(zhuǎn)移。”只要根據(jù)當事人所達成的債的效果就能夠產(chǎn)生物權(quán)的效力，這就是為學者們所詬病的意思主義。的確，此種立法例把物權(quán)變動與債權(quán)行為的效果相混淆，沒有明確地區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，不利于保護第三人的利益，從某

18、種意義上說也不利于維護交易的安全。為了克服此種弊端，法國的法官在實踐中發(fā)展出對抗力規(guī)則，物權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)公示不能對抗第三人，但是在雙方當事人之間依然能夠發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律效果。這種“合意+公示對抗要件”的物權(quán)變動立法模式兼顧契約自由與交易安全，盡管其具有很多缺點，4但是就買受人利益保護的問題上，能夠有效保護第三人的利益這一點上值得效仿。傳統(tǒng)物權(quán)法理論中的很多原理都是建立在這樣一種假設(shè)（或者說想象）的基礎(chǔ)之上的：物權(quán)以及物權(quán)的變動涉及第三人的利益，這一點與債權(quán)不同，債權(quán)僅涉及雙方當事人的利益。正是基于此種假設(shè)，物權(quán)變動的債權(quán)形式主義才會被很多學者奉為正統(tǒng)。然而，在現(xiàn)實生活中，很多物權(quán)變動的案件卻根

19、本不涉及第三人的利益。5從這個意義上說，債權(quán)形式主義的理論基礎(chǔ)并不牢固，甚至可以說是帶有虛構(gòu)的成分。物權(quán)變動規(guī)則的設(shè)計固然應(yīng)該考慮不特定第三人利益與交易安全，但不能“一葉障目、不見泰山”，忽略了交易雙方當事人本身意志與利益。對于交易的雙方當事人來說，在不涉及第三人利益的場合，承認他們之間合意的物權(quán)效力，并不會損害交易安全，更不會危及社會公共利益。即便在涉及第三人利益的情形中，也不應(yīng)該無條件地保護第三人的利益。只有在第三人主觀上是善意的，即根據(jù)交易當時的客觀情形，其不知而且也不應(yīng)該知道物權(quán)變動事實上已經(jīng)發(fā)生，其利益才能獲得保護。如果第三人主觀上是惡意的，即便交易雙方當事人沒有對物權(quán)變動予以公示，

20、也應(yīng)該承認發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。在債權(quán)形式主義的立法模式下，未經(jīng)公示的物權(quán)變動之受讓人至多只能獲得合同的保護。然而，合同保護對于受讓人并不充分。受讓人最多只能取得違約賠償請求權(quán)，不能取得標的物的物權(quán)。如果標的物是不動產(chǎn)，其價值一般較高，而且難以準確評估，增值空間比較大，一旦市場環(huán)境或其他因素發(fā)生變動，不動產(chǎn)價值上漲的幅度有可能高達數(shù)倍，此時違約賠償所得數(shù)額很可能與之相去甚遠。況且，在某些情況下，標的物對于受讓人而言具有某種特殊意義，違約賠償根本無法完全彌補其所受的損失。另一方面，如果作為標的物的不動產(chǎn)已經(jīng)交付但受讓人卻因未辦理登記而未能取得其所有權(quán)，那么出讓人還可以所有權(quán)人的身份主張返還原物

21、，由此將會產(chǎn)生諸多麻煩與成本，顯然違背民法鼓勵交易的宗旨。其實，在司法實踐中，根據(jù)當事人的合意即能產(chǎn)生物權(quán)效力的合同是存在的。典型的例子就是動產(chǎn)抵押。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定以及實踐慣例，除了交通工具、企業(yè)設(shè)備等特殊動產(chǎn)以外，只要當事人之間訂立動產(chǎn)抵押合同，該動產(chǎn)抵押權(quán)就具有優(yōu)先于一般債權(quán)受償?shù)男ЯΓ幢惝斒氯瞬]有辦理抵押登記。如果不承認當事人之間的合意能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，那么，動產(chǎn)抵押這一現(xiàn)代融資實踐中具有重要意義的擔保方式就失去了存在的基礎(chǔ)。占有改定在交易實踐中的運用以及法律對此種做法的肯定也說明公示并非物權(quán)變動的絕對要件。在我國，土地承包經(jīng)營權(quán)及其變動一般并沒有進行登記，但其具備物權(quán)效力

22、同樣也是不容置疑的。如果不承認合意可以產(chǎn)生物權(quán)變動的效果，那么這些現(xiàn)象就無法解釋。三、當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的社會基礎(chǔ)物權(quán)變動的債權(quán)形式主義模式在一定程度上能夠確保物權(quán)關(guān)系清晰、透明，有利于區(qū)分物權(quán)關(guān)系與債權(quán)關(guān)系，因此長期以來深得我國很多學者的青睞，然而，這種模式對于物權(quán)公示程序以及當事人的公示意識要求過高，過于理想化，在我國現(xiàn)階段還欠缺充分的社會基礎(chǔ)。首先，從我國的登記制度現(xiàn)狀來看，存在登記機關(guān)過多、登記職權(quán)不統(tǒng)一的現(xiàn)象。在我國，房屋的登記機關(guān)是各地的房地產(chǎn)管理部門，土地使用權(quán)的登記機關(guān)是各地的國土資源管理部門，林木的登記機關(guān)是各地的林業(yè)主管部門，航空器、輪船、汽車等準不動產(chǎn)由相應(yīng)的交通主管

23、部門進行登記，企業(yè)設(shè)備抵押由各地工商行政管理部門進行登記。登記機關(guān)的不統(tǒng)一給物權(quán)變動登記帶來了很多麻煩，增加了登記與查詢的成本，嚴重影響了登記制度功能的發(fā)揮，這無疑對債權(quán)形式主義的推行構(gòu)成很大的障礙。近年來，我國民法學界極力呼吁借鑒國外先進做法，統(tǒng)一物權(quán)登記機關(guān)，然而，由于部門利益的影響，物權(quán)登記機關(guān)在我國似乎不可能在短期之內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一。其次，從我國的國民法律意識來看，盡管法制建設(shè)在我國已取得很大成就，民眾心中的法律意識已經(jīng)有所增強，但總的說來，法律意識、權(quán)利意識有很大欠缺。在現(xiàn)實生活中，很多人購買房屋時都欠缺強烈的登記意識，不愿意及時地去辦理登記手續(xù)，有不少人都認為房屋的鑰匙或房產(chǎn)證一交付就等

24、于所有權(quán)轉(zhuǎn)移。在這種背景下，如果嚴格推行債權(quán)形式主義，顯然將會違背民眾法律觀念。而且，法律意識在我國存在嚴重的地區(qū)不平衡與城鄉(xiāng)不平衡現(xiàn)象，要想在很短的時間內(nèi)就實現(xiàn)物權(quán)變動規(guī)則的統(tǒng)一性，難度顯然很大。即使在我國有些國民的權(quán)利意識已經(jīng)得到很大增強，但是更多的是法律程序的規(guī)避而不是主動的遵循法律的要求。如果立法要求所有的不動產(chǎn)變動需要經(jīng)過登記，在實踐中也很難得以有效執(zhí)行，可能使該規(guī)定成為法律的具文。一個典型例子我國稅法實行過程中存在嚴重的偷稅避稅的例子。在我國，不是我國稅收制度不是很健全，而是國民的納稅意識普遍不高。如果這種登記需要付出昂貴的費用，交易人為了避免更多的稅賦，更加容易使這種登記制度估計

25、成為一種立法的美好愿望。再次，由于我國現(xiàn)有登記制度存在登記期限問題，采取合意產(chǎn)生物權(quán)效力的立法模式更有利于防止 “一房二賣”現(xiàn)象的發(fā)生。如果實行債權(quán)形式主義，不承認基于合意已經(jīng)占有房屋的受讓人享有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，那么，出讓人完全有可能在等待登記的30天之內(nèi)進行一房二賣或者多賣。而如果基于債權(quán)形式主義立法， “一屋二買”只能提供給特定債權(quán)人的債權(quán)救濟，其它債權(quán)人的利益不能受到保護。6最后，在實踐中，房屋產(chǎn)權(quán)證書的申辦不可能在房屋建成時立即完成。由于各種原因，房屋的產(chǎn)權(quán)證書一般都得在房屋建成以后若干時間才能辦好，要求出讓人在轉(zhuǎn)讓房屋時即刻辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記顯然不切實際。如果對尚未辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋的

26、轉(zhuǎn)讓不給予物權(quán)保護，顯然是不合情理。我們認為，考慮到我國目前的社會現(xiàn)實，在采納物權(quán)變動的債權(quán)形式主義的情形下，應(yīng)該承認在一定條件下當事人的合意能夠產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。這種物權(quán)變動立法模式符合我國的國情，在實踐中具有諸多優(yōu)越性。第一，采納這種物權(quán)變動立法模式，可以體現(xiàn)物權(quán)變動的交易便捷與安全原則7.物權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)達依賴于財產(chǎn)在市場中不斷地迅速流轉(zhuǎn)，在流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)境值，產(chǎn)生經(jīng)濟效益，與此相應(yīng)，現(xiàn)代物權(quán)法的基本任務(wù)不僅僅在于確定財產(chǎn)的歸屬關(guān)系（靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系），還在于盡可能地肯認、保護財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系，確保財產(chǎn)能夠迅捷地在市場中流通，這要求現(xiàn)代物權(quán)法應(yīng)當將交易便捷與安全作為

27、一項基本原則。當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力恰恰能夠體現(xiàn)這項原則。第二，有利于體現(xiàn)私法自治的理念。物權(quán)法雖然基于物權(quán)法定原則在一定程度上具有強行法的因素，但其作為私法的一個部分，仍然應(yīng)該踐行私法自治的理念。物權(quán)變動歸根到底是交易雙方當事人的私事，對這種交易法律應(yīng)該給予交易當事人廣泛的自由，由他們自由選擇交易的方式。這樣才能確保財產(chǎn)法發(fā)揮其固有的功能，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。對于私人事務(wù)，只有私人自己最清楚如何處理對他們最為有利。法律不能越俎代庖，事先替當事人進行選擇，也不能妨礙當事人自己進行選擇。如果當事人在物權(quán)變動中決策失誤，沒有選擇有利于實現(xiàn)其交易安全的最佳行動方案，應(yīng)該由他們自己來承受不利的后果。第

28、三，適合我國社會多樣化的特點。我國目前正處在一個社會轉(zhuǎn)型期，各地區(qū)之間以及城鄉(xiāng)這間存在社會經(jīng)濟文化發(fā)展不平衡的現(xiàn)象，在很多地方，尤其是農(nóng)村，辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記還不是一件很容易的事，需要具備相關(guān)的知識、意識，而且還需要付出時間、費用、甚至人情等成本，很多人打心眼里不情愿辦理物權(quán)變動的登記手續(xù)，寧可采用雙方約定或者附加其他措施的“私了”方式來解決權(quán)屬變更問題。在這種背景下，對于物權(quán)變動，采用合意產(chǎn)生物權(quán)效力的模式更可以迎合當事人的不同觀念與需要，比整齊劃一的債權(quán)形式主義立法模式更有實踐價值。第四，適合我國登記制度的現(xiàn)狀。我國目前的登記制度在很多方面還存在缺陷，比如登記機關(guān)不統(tǒng)一、辦理登記的速度較慢、

29、手續(xù)比較麻煩、登記錯誤較多、查詢登記不方便等等。盡管有關(guān)部門正在籌劃對登記制度進行完善，但任何制度變革都不可避免地存在“路徑依賴”現(xiàn)象，8在短時間內(nèi)，我國物權(quán)登記制度的上述缺陷是難以克服的。在這種制度背景下，物權(quán)變動的債權(quán)形式主義的理想難以實現(xiàn)，如果勉強推行，必然出現(xiàn)法律制度與生活事實牴牾的尷尬局面。與其如此，莫不如退而求其次，實行更為貼近現(xiàn)實的立法模式，承認當事人的合意可以產(chǎn)生物權(quán)效力。四、當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的立法基礎(chǔ)在我國原來的相關(guān)立法與司法實踐中，沒有辦理登記手續(xù)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)常被認定為無效合同。9這種做法顯然是不合理的。首先，不利于保護善意當事人的利益。當事人沒有辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

30、登記有多方面的原因，如果基于出賣人的過錯而導致沒有辦理登記，恰逢房價上漲，出賣人以不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓沒有經(jīng)過登記為借口主張買受人不能取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，而且還主張認定合同無效，這顯然是一種背信棄義的惡意行徑，但卻經(jīng)常能獲得勝訴，善意的買受人反而得不到保護，這無異于懲善揚惡。其次，不利于穩(wěn)定交易秩序。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓雖然沒有經(jīng)過登記，但是如果買受人已經(jīng)對該不動產(chǎn)進行重大的修繕與改良，買受人不能取得其所有權(quán)顯然不利于穩(wěn)定既成的財產(chǎn)秩序。最后，此種做法也不利于當事人認真訂立和遵守買賣合同。因為按照我國法律規(guī)定，房屋所有權(quán)因買賣而轉(zhuǎn)移的，需要在3個月內(nèi)辦理所有權(quán)變更登記。如果在3個月期限內(nèi)，當事人沒有辦理登記手續(xù)，

31、出賣人顯然可以再進行買賣10.我國近年來的一些立法與司法解釋對此種問題的態(tài)度已經(jīng)有所改變。“合同法的立法指導思想已經(jīng)發(fā)生了重大變化，不再是象經(jīng)濟合同法那樣，動輒令合同無效，而是奉行鼓勵交易原則，盡量承認合同的效力。”11最高人民法院1999年關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）第9條已經(jīng)拋棄了一概認定未辦理登記的合同為無效合同的做法，2003年頒布的關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第18條與19 條也規(guī)定由于出賣人的原因?qū)е沦I受人無法辦理房屋所有權(quán)登記或未能取得房屋權(quán)屬證書的，出賣人應(yīng)該承擔違約責任，既然是違約責任，那就意味著未辦理登記的房屋買賣

32、合同是有效的合同，而不是無效的合同。更值得注意的是，我國目前有些立法或司法解釋甚至已經(jīng)在一定程度上肯定了當事人合意可以產(chǎn)生物權(quán)變動效果。擔保法第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)（指不動產(chǎn)以及交通工具、企業(yè)設(shè)備以外的動產(chǎn)筆者注）抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同（當時的立法者顯然將其等同于抵押權(quán)本身筆者注）自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”由該條規(guī)定可知，普通動產(chǎn)抵押如果未登記，在雙方當事人之間也可以發(fā)生物權(quán)變動效果。在司法解釋方面，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則 >若干問題的意見第112條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人提供抵押物時，應(yīng)當訂

33、立合同或者在原債權(quán)文書中寫明。沒有書面合同，但有其他證據(jù)證明抵押物或者其權(quán)利證書已交給抵押人的，可以認定抵押關(guān)系成立。”也就是說，即便沒有辦理抵押登記，也可能產(chǎn)生有效的抵押權(quán)。此外，該意見第128條規(guī)定： “公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當認定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認定贈與有效，但應(yīng)令其補辦過戶手續(xù)。”由此可見，在贈與場合，即便沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，房屋所有權(quán)也可能轉(zhuǎn)移給受贈人。此外，最高人民法院2000年頒布的關(guān)于適用<中

34、華人民共和國擔保法 >若干問題的解釋也對當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力予以肯定。該解釋第49條規(guī)定：“以尚未辦理權(quán)屬證書的財產(chǎn)抵押的，在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補辦登記手續(xù)的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續(xù)的，不得對抗第三人。”第59條規(guī)定“當事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認定債權(quán)人對該財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”。可見，在我國，當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力并不是理論上的憑空捏造，其具有一定的立法觀念演進史作為基礎(chǔ)，在我國的未來立法中，為了保持立法觀念的延續(xù)性，應(yīng)當明確

35、規(guī)定在物權(quán)變動情形中，當事人的合意在符合一定條件時能夠產(chǎn)生物權(quán)效力。五、當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的內(nèi)容及其條件綜上所述，我國物權(quán)法有充分的理由承認當事人合意產(chǎn)生物權(quán)效力的立法模式。那么，這種物權(quán)效力的具體內(nèi)容如何？發(fā)生此種效力應(yīng)該具備何種條件？筆者認為，在未按照法律規(guī)定進行物權(quán)變動公示的情況下，當事人的合意也應(yīng)該能夠發(fā)生物權(quán)效力，但這種物權(quán)效力比較弱，可以稱之為不完備的物權(quán)效力，它在強度與范圍方面與已經(jīng)進行公示的物權(quán)存在差距。具體而言，這種物權(quán)效力的內(nèi)容及其條件如下：首先，這種物權(quán)效力可以對抗出讓人。就不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，如果出讓人與受讓人已經(jīng)訂立買賣合同或其他合同，而且出讓人已經(jīng)把不動產(chǎn)交付給

36、受讓人或者已經(jīng)把產(chǎn)權(quán)證書交付給受讓人，那么在雙方當事人之間，應(yīng)該認定已經(jīng)發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。出讓人不得反悔，主張物權(quán)未發(fā)生變動。受讓人可以物權(quán)人的身份拒絕出讓人返還標的物的請求。就動產(chǎn)物權(quán)變動而言，如果出讓人尚未將標的物交付給受讓人，但雙方明確約定標的物所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受讓人，那么受讓人也可以以所有權(quán)人的身份拒絕出讓人返還標的物的請求。其次，這種物權(quán)效力可以對抗沒有辦理登記的其他受讓人。12此種情況僅適用于不動產(chǎn)以及交通工具（準不動產(chǎn)）的物權(quán)變動。如果出讓人在簽訂合同后已經(jīng)把不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)交付給受讓人，或者已經(jīng)把產(chǎn)權(quán)證書交付給受讓人，但在此前或此后出讓人與第三人也簽訂了買賣合同或其他合同

37、，不過并沒有辦理登記，那么占有標的物或其產(chǎn)權(quán)證書的受讓人享有優(yōu)先的權(quán)利，可以對抗其他受讓人，后者只享有債權(quán)。再次，在破產(chǎn)程序或者在參與分配程序中，這種物權(quán)的標的物如果是不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)，那么其效力可以對抗出讓人的一般債權(quán)人，但有兩個前提條件：其一，以這種方式設(shè)立的物權(quán)不應(yīng)該是擔保物權(quán)，否則就會對其他債權(quán)人不公平；其二，這種物權(quán)的受讓人已經(jīng)向出讓人支付了對價受讓人的付款及其對標的物的占有是該標的物的價值得以保存下來的“近因”，既如此，受讓人理所當然地應(yīng)該享有優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利。最后，這種物權(quán)效力不能對抗一般物權(quán)。如果出讓人在將不動產(chǎn)或準不動產(chǎn)交付給受讓人之前或之后與第三人簽訂了合同，并且已經(jīng)

38、辦理了物權(quán)變動的登記手續(xù)，那么第三人就確定地取得了標的物的物權(quán)，而且是一種效力完備的物權(quán)，其效力優(yōu)于僅僅基于合意占有標的物的受讓人。值得注意的是，當事人之間產(chǎn)生的物權(quán)效力是一種有限的效力，因其不能對抗經(jīng)過登記的買受人，顧及交易安全與交易風險的存在，買受人自會進行不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記。只不過這種立法與債權(quán)形式主義立法相比，前者把這種交易安全利益的維護系于買受人一種自愿的選擇，而后者定為立法的強制需求而已。結(jié)    語物權(quán)法具有較強的本土性，物權(quán)立法應(yīng)該立足于我國的國情，尊重我國當下的社會現(xiàn)實。物權(quán)變動的債權(quán)形式主義固然有其優(yōu)點，但它需要以完備的物權(quán)公示程序以及當事人高度的

39、公示意識作為制度基礎(chǔ)與文化支撐，而這兩項因素在我國目前尚付闕如，短時期內(nèi)也不會有太大改觀。鑒于此種現(xiàn)實，在立法上承認當事人的合意能夠產(chǎn)生物權(quán)效力是一種務(wù)實的、理智的選擇。執(zhí)著于過于理想化的立法模式，為了理論上的偏好而無視活生生的社會現(xiàn)實，只能是立法者的美好的美好愿景。而我國物權(quán)法（草案）公開征求意見稿（即三審稿）中，明確采用了債權(quán)形式主義的立法，13但存在以下問題：第一，在我國，如果未經(jīng)登記的不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不受法律保護，那么，現(xiàn)實生活中基于特定原因沒有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)的權(quán)屬問題如本文開始提高的類似案例怎樣解決？如根據(jù)實施后的物權(quán)法，沒有經(jīng)過登記的不動產(chǎn)的物權(quán)的狀態(tài)一概不予承認，那么由于諸多原因出

40、現(xiàn)的現(xiàn)有房屋沒有甚至不能進行登記的買受人利益怎么進行保護？第二，物權(quán)法的相關(guān)法規(guī)配套實施問題。我國立法機關(guān)已經(jīng)決定對各種登記機關(guān)進行統(tǒng)一，但是，各種既有登記部門利益怎么解決？這個統(tǒng)一登記的時間多長？能否與物權(quán)法配套實施？如果不能配套實施，在登記制度尚不完備，物權(quán)法匆忙付諸實施，同時也會造成與第一個類似的問題。第三，既然是要統(tǒng)一登記機關(guān)要進行登記，為了保證這種登記的有效性，其必然需要對登記進行實質(zhì)審查，如果不進行實質(zhì)審查，則會使登記錯誤的幾率大為增加，影響登記的公信力，最后會必然影響到采用這種債權(quán)形式主義中登記本身的存在價值。為了保證這種實質(zhì)審查的有效性，相關(guān)的配套制度如登記責任制度、保險制度甚至是不動產(chǎn)買賣的強制公證制度等需要建立。在這些制度尚付闕如的情形下，真正的登記制度也就很難設(shè)立，從而使這種債權(quán)形式主義立法模式在我國的改造難以取得實質(zhì)成功。然而遺憾的是，該草案對登記的審查制度并沒有規(guī)定