1、    勞動合同法過渡性條款的設計缺陷李迎春【學科分類】勞動合同法【出處】本網首發【關鍵詞】勞動合同法；過渡條款；設計；缺陷【寫作年份】2007年【正文】     勞動合同法第九十七條規定：“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行；本法第十四條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續訂固定期限勞動合同時開始計算。本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日起一個月內訂立。本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當

2、支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行”。本條為勞動合同法施行的過渡性條款，分別針對四種情形作出過渡規定，一、新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題；二、連續訂立兩次固定期限勞動合同的次數計算問題；三、新法施行前存在的事實勞動關系規制問題；四、跨越新法和舊法的勞動合同解除或終止的經濟補償問題。我個人認為二、三、四種情形的過渡規定是沒有問題的，對勞動者和用人單位都很公平，體現了法不溯及既往的原則。但是，勞動合同法對新法施行前訂立的合同在新法施行后的效力問題過渡條款的設計存在缺陷，該條款在用人單位惡

3、意利用下將嚴重損害勞動者的利益。      一、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的理解      人大法工委在其編寫的中華人民共和國勞動合同法釋義中這樣解釋：“勞動合同法將于年月日施行。按照法律一般不溯及既往的理論，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，應當有效，應當繼續履行。這樣，不至于形成新法施行，勞動者都需要跟用人單位重新簽訂勞動合同的情況，避免勞動關系發生大的波動”。我們可以將其通俗的理解為：勞動合同法施行前已經訂立的勞動合同，只要合同訂立時不違反當時的法律法規

4、的規定，在新法施行后，即使部分合同條款與勞動合同法相抵觸，也應當視為有效，合同仍需全面履行。實際上這也是法不溯及既往的典型體現。勞動合同法施行前訂立的勞動合同條款是基于當時現行有效的法律法規進行的約定，由于新法并未頒布施行，用人單位對勞動合同法的新規定并沒有預期，如果在新法施行后合同條款被評價為違法條款而由用人單位承擔該后果，這顯然對用人單位不是很公平。正是基于此，勞動合同法規定本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行。      二、“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡規定可被惡意利用  

5、    勞動用工過程中，用人單位和勞動者永遠存在著對立面，這是勞動關系的性質決定的，用人單位會不遺余力的尋求法律的漏洞進行利用，以達到降低用工成本的目的。勞動合同法頒布后，雖尚未施行，在新法頒布后施行前訂立勞動合同本也應當遵循新法的有關規定，以利于新法施行后的無縫銜接。但由于勞動合同法的頒布日期距施行日期之間存在半年的空檔期，“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的過渡性規定可被用人單位“完美的”惡意利用，這恐怕是立法者始料未及的。下面舉幾個用人單位可利用過渡性規定損害勞動者利益的例子：   1、針對實踐中違約金條款的

6、泛濫，勞動合同法對違約金條款的適用作出了限制性的規定，規定只有兩種情況下用人單位方可與勞動者約定違約金，這是勞動合同法保護勞動者利益的一大貢獻。為了規避勞動合同法施行后違約金條款適用的限制，用人單位卻可利用這半年的過渡期，在這半年內新招勞動者或與勞動者續訂勞動合同、變更合同時，約定勞動者需支付違約金的情形（比如提前解除勞動合同需支付違約金），由于目前法律并未禁止勞動合同中約定違約金（個別省市有特別規定的除外），因此，根據勞動合同法過渡條款的規定，該違約金條款在2008年1月1日后仍有效，如果合同期限較長，將出現勞動合同法施行幾年后，還出現勞動者將因提前解除勞動合同而承擔違約金的情況。 

7、0; 2、勞動合同法規定競業限制期限最長不超過2年，且規定了競業限制適用的對象限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，用人單位為了規避法律，在了解了新法的限制規定的情況下，可利用目前競業限制立法不完善的現狀，在新法施行前與勞動者簽訂期限為3年且適用對象廣泛（包括普通員工）的競業限制協議，以達到新法施行后仍可繼續履行的目的。   3、勞動合同法為了制止用人單位隨意在勞動合同中約定勞動合同終止的條件而損害勞動者利益，不允許雙方約定合同終止條件，但用人單位可在這過渡期內在勞動合同中增加合同終止條件的約定。   以上只是隨便舉

8、幾個例子，用人單位還可在很多方面利用過渡條款達到在勞動合同法施行后雖合同條款“違法”但卻合同仍需履行的目的，以緩解勞動合同法帶來的沖擊，我將該過渡條款稱為用人單位在新法施行后合同違法的“免死金牌”。   我個人認為，勞動合同法頒布前（指2007年6月29日前）已經依法訂立的合同，在勞動合同法施行后雖違反勞動合同法仍可繼續履行情有可原，畢竟合同雙方無法對勞動合同法的新規定有所預期，但是，在勞動合同法頒布后施行前（指2007年6月29日2008年1月1日）訂立的違反勞動合同法規定的合同，如果在新法施行后也繼續履行顯然對勞動者不公平，新法頒布后，用人單位已經對勞動合同法的禁止性規

9、定已經有所了解，在明知法律規定的情況下仍利用法律的過渡性規定訂立違反勞動合同法的合同條款，以達到其不正當的目的，這顯然已經超出了過渡性條款的立法原意。當過渡條款的善良被惡意利用時，損害的不僅僅是勞動者的利益，更是法律的權威。      三、勞動合同法“施行細則”或司法解釋對該過渡條款適用范圍規制的建議      法律已經正式頒布，我們不可能寄托希望對法律進行修改，只能在法律的“施行細則”或司法解釋中對該過渡條款的適用范圍進行限制。為了制止用人單位利用該條款在法律施行前訂立勞動合同損害勞動者的利益，建議在施行細則或司法解釋中明確“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的勞動合同，繼續履行”的適用范圍，我認為應該作出如下限制性規定：勞動合同法頒布后（2007年6月29日）施行前訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規定的，勞動合同法施行后該條款自動失效，其它條款仍可繼續履行”。只有這樣，才可制止用人單位的投機而惡意利用法律的過渡條款損害勞動者的利益。                 &#