1、債權讓與制度中的利益衡量和邏輯貫徹以雙重讓與為主要分析對象 一、問題的緣起我國新合同法主要效仿歐陸各國立法例，就債權讓與做出了較為詳盡的規定。但對債權雙重讓與問題，即在讓與人重復讓與債權時，何人取得債權的問題，新合同法并無詳細規定。于是，學者在探討其解決方案時，一般以合同法起草過程中的“專家建議稿”（注：梁慧星主編：民商法論叢（第4卷），法律出版社1996年版。）第83條為根據，認為讓與人將已讓與的債權再次讓與他人時，在各受讓人之間，依據如下標準確定取得債權的受讓人：（1）兩個以上的讓與中，有償讓與的受讓人取得債權；（2）兩個以上的讓與中，有可撤銷事由的讓與的，無可撤銷事由的受讓人取得債權；（

2、3）兩個以上的讓與中，同時有全部讓與和部分讓與的，全部讓與的受讓人取得債權；（4）兩個以上的受讓人中，先對債務人為有效通知的受讓人取得債權。（注：余延滿：合同法原論，武漢大學出版社1999年版，頁469；李永軍：合同法原理，中國人民公安大學出版社1999年版，頁383；崔建遠主編：合同法（修訂版），法律出版社2000年第2版，頁183；魏振瀛主編：民法，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，頁358.后兩本著作未列出第二個標準。）乍看之下，該方案區分債權讓與的不同情況，頗為周到地為雙重讓與確定了可操作的規則。但稍事推敲，就會發現其破綻百出，矛盾重重。單在稍具邏輯知識的人看來，同一個債權讓

3、與事實，完全可以按不同標準被歸屬為上述四種不同性質的讓與情形，那么問題此時就變得復雜了：假設部分讓與已被通知于債務人，那么是否優先于未為通知的全部讓與？（注：英美合同法為這一問題提供了確定的答案：“就部分讓與為通知后，對讓與人或對第二受讓人為全額償付，不起解除債務人義務的作用”。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁317.但依專家意見稿第83條確定的標準，并不能得出這一結論。）又如有償的部分讓與和無償的全部讓與，孰為優先？此類假設還可按不同的排列組合設定。事實上，債權雙重讓與的處理遠非如此簡單，它涉及的是讓與人、受讓人、債務人和次受讓人之

4、間錯綜復雜的法律關系，進而關涉債權讓與制度之整體設計。不同立法例對該問題的不同處理，反映其債權讓與制度之規范目的和邏輯結構迥然相異。因此，筆者以債權雙重讓與為主要分析對象，選擇制度設計中利益衡量和邏輯貫徹這兩個剖析工具（我認為，妥當的利益衡量是法律規范之價值理性的保障，而邏輯貫徹則是其形式合理性的基礎），運用比較法學、民法解釋學以及法學方法論上的一些分析手段，分別從讓與人、受讓人、第三人以及債務人之利益保護的角度，縷述雙重讓與中體現的讓與制度之規范目的。其目的不僅僅是要在既有的讓與規則中為雙重讓與問題尋找答案，以消除理論上的謬誤，同時也試圖藉此揭示讓與規則背后隱藏的價值功能，并在此基礎上為其發

5、展提供某種指導思想。二、對讓與人和受讓人之利益的保護：債權讓與之法律可能性和安全性的基礎債權的財產化意味著債權從人身關系到純粹經濟關系的一個質變。“在人類文化史發展的初期，債權純粹體現債權人與債務人之間的人身關系。”（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁20.）在這一時期，如果債務未被履行，則債務人就要將其整個人身（人格）置于債權人的權力之下；而且，債權作為聯結債權人和債務人的法鎖，其任何一端發生變更都會使其失去同一性，所以債權的讓與未能被承認。隨著觀念的更新，債權本身實現了從主觀的人身關系到客觀經濟關系的推進，債務人的人身責任逐漸演化為純粹的

6、財產責任。于是，債權自身取得了完全的財產價值和物權、知識產權等一同歸屬于財產權的范疇，債權由此失去人的色彩而實現了獨立財產化，完成了其對人的直接支配性到非人格化的轉變。（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁48-49.）債權的財產化（非人格化），使債權的自由讓與成為可能。誠如日本學者勝本正晃所言，債權的本質，乃特定人對特定人請求一定給付的請求權，這種相對的、抽象的關系，在經濟交易不頻繁的時代，純屬當事人間的內部關系，在經濟交易方面并不發生獨立性的機能或特別意義；但在近現代經濟生活中，一方面，財貨的交易不再以直接消費為目的，而以增加交換價值為其目

7、標，另一方面，近代資本主義經濟組織不僅將物質作為資本，甚至欲將一切關系均予資本化。結果，以往局限于個人相對內部關系的債權，逐漸脫離其主體（即非人格化），成為一種客觀的、獨立的財產。（注：劉紹猷：“將來之債權的讓與”，載于鄭玉波主編：民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司1984年版，頁888-889.）這種“債權所有權化”的觀點雖然未能得到多數學者的認同，但債權人對其債權享有的支配和排他等權能，也不可否認。（注：劉紹猷：“將來之債權的讓與”，載于鄭玉波主編：民法債編論文選輯（中），五南圖書出版公司1984年版，頁889.假若承認債權所有權化的觀點，那么會削弱對債務人的保護。因為所有權是絕對權

8、、支配權，債權的所有權化意味著債權人（包括債權的受讓人）完全支配債務人成為可能。美國學者在闡述英美法上的合同權利讓與時有相似的論述：如果承認受讓人獲得的是“法定產權”（legaltitle），就會削弱對債務人的保護。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁255.但科賓在回答“合同權利是財產嗎”時，又說：“對它（指合同權利）的所有權不僅涉及對特定的可確認的人的權利，而且還涉及到與不可勝數的不特定人的種種法律關系。”此外，他也一再使用“合同權利的所有人”的表述。A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998

9、年版，頁262-263.由此可見，合同權利對外的支配權、絕對權特性在英美法系也于一定程度上被承認。）債權的非人格化，以及債權人對其債權享有的支配權能，使債權人自由處分其債權成為可能，因為債務人向誰履行在這里已變得不重要，并且自由處分本身就是支配的當然內容。由此可以說，債權財產化的觀念催生了債權讓與制度。在另一方面，債權讓與制度本身雖然是在債權財產化的過程中孕育，但又是促使債權財產化的工具。這就意味著，欲使債權完全失去人身色彩而表現為純粹的財產關系，就必須承認債權讓與的可能性。換言之，增加債權之財產性質的最重要之點，就是完善其轉讓的可能性。（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國

10、大百科全書出版社1999年版，頁22.）19世紀后各國立法就債權讓與所作的諸多努力的根本動機，更是為了完善債權的財產性質，使之資本化而成為投資工具。一般而言，債權的財產性因其自身的請求權性質和期限性而表現為一種預期的利益，債權人往往在需要時感到不便和不安。因此，在債權能予實現之前，只有允許其自由轉讓，才能使債權人將這種預期的利益轉化為現實利益，從而推動債權的資本化。由此觀之，債權讓與制度首先應該是為債權人的利益而設定的。近現代各國民法逐步擴大可讓與債權的范圍，以至于將來的債權也可讓與，莫不以實現債權人之利益并推進債權的資本化為其立法指導思想；并且，只要是可讓與的債權，各國立法趨勢不再要求其讓與

11、須取得債務人的同意，此亦為債權財產化（這意味著債權本身可成為支配權的客體）的邏輯結論。債權人得自由讓與其債權，只是在法律上使債權轉讓成為可能。然而，從經濟角度觀察，債權是否容易轉讓，債權讓與是否有法律障礙并非決定因素，保障受讓人安全地位才是決定性因素。（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁23.）換言之，債權讓與的安全性，須受讓人能完全取得債權而受保障，這就要求：第一，債權的讓與應不受被讓與債權的成立、存續及內容上之瑕疵（無效、消滅及附有抗辯權等）的影響；第二，應不受連續讓與中之瑕疵行為的影響。（注：史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000

12、年版，頁709.）第一方面的保障涉及受讓人和債務人之利益的兼顧，第二方面的保障則關涉受讓人和第三人（實際上也是延伸環節中的受讓人）之利益的沖突和協調。對此，我們將在以下兩個部分分別討論。除此之外，在筆者看來，債權讓與制度能否發揮其效用，關鍵還在于如何確定債權讓與行為本身的法律性質。對于這一問題，應區分不同立法例予以回答。法國法堅持“廣義財產權”理論，其所謂的財產，包括物、物權、債權和無形財產，沒有物權和債權的科學劃分。（注：尹田：法國物權法，法律出版社1998年版，頁14.）同時，法國法也不區分債權讓與行為和原因行為（如買賣、贈與等）。因此，法國民法典將債權和其他無形權利的轉讓安排在買賣合同一

13、章，從而將其定性為買賣合同的一種。于是，和移轉物之所有權的買賣合同一樣，債權的轉讓也僅須當事人意思表示一致即可發生，債權應在轉讓合同有效成立時移轉。（注：張元再、孫衛華：“合同權利轉讓若干爭議問題研究兼評合同法草案有關債權讓與之條款”，河南省政法管理干部學院學報1998年第3期，頁32.）相反，在德國法系，債權讓與本身和其應移轉債權之債權契約（原因行為）是有區別的。后者僅發生應移轉債權之債務，（注：史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁704-705.）屬于負擔行為的一種，而債權讓與則為準物權行為，屬于處分行為的一種。初看之下，法國立法例程序簡單、直觀明了，較德國立法例為優。因為

14、，在法國法上，只要債權買賣合同一旦有效成立，即發生債權移轉的法律效力，此點頗有利于受讓人即時取得債權。而在德國法上，由于原因行為只是產生應移轉債權之債務，與它相獨立的債權讓與行為才產生債權的移轉效果，所以完全可能與其物權行為理論一樣，備受“人為擬制、歪曲實際生活”之責難。然而，姑且不論負擔行為和處分行為之區分是否為法律生活中的客觀存在，不容置疑的是，該區分在導入無因性原則后對債權讓與中受讓人之安全地位的保障確有實益。因為按照區分原則和無因性原則，債權讓與雖基于買賣、贈與、代物清償等各種各樣的原因而發生，但無論其原因行為有效與否，對于債權讓與本身并無直接影響，受讓人仍有效取得債權，其安全地位由此

15、得到切實保障。反之，在法國法上，原因行為和債權讓與行為被視為一體，無因性原則更無從談起，于是債權買賣合同的無效或被撤銷，也就意味著受讓人不能有效取得債權。相形之下，法國法對受讓人之安全地位的保障遠為遜色。上述結論的鏈條如果再被拉長，區分原則和無因性原則對受讓人之安全地位的保障作用更是顯露無遺。其中原因很簡單：受讓人受讓債權時完全可能具有再向他人為轉讓的意圖，如果其受讓的債權并無無因性原則的保障，則其后手受讓人就有所顧慮而躊躇于繼續受讓。如此制度安排，致使受讓人于受讓之前即有顧慮，債權之資本化的目的如何達成？何況，這一問題還涉及到第三人利益的保護（容后詳述）。如果說區分原則和無因性原則在指名債權

16、讓與中的作用尚不明顯的話，那么就證券化債權而言，這些原則構成其安全流通的基礎卻是不爭的事實，因為無論是在法國法系、德國法系還是在英美法系，原因行為和票據行為（其實質就是證券化債權的讓與）相區分，以及票據行為的無因性，都是得到承認的。然而，不難發現，只有在德國法系，指名債權之讓與行為的獨立性及其無因性才在民法上被承認，同時，也正是該行為的這兩種性質，溝通了民法與商法的關系，使其在整個私法的層面構建了一個以負擔行為與處分行為之區分為基礎的和諧一致的邏輯體系。于是，從這種意義上說，既然債權的加速資本化已成為全球立法的導向，而受讓人安全地位的保障又是債權自由流通的前提之一，那么在法國法系和英美法系，為

17、何要厚此薄彼，在承認證券化債權之讓與的獨立性和無因性的同時，卻否認指名債權之讓與的獨立性和無因性，從而導致私法體系上的不協調？三、債權讓與中第三人的地位：利益平衡抑或邏輯貫徹？由以上論述可知，債權的非人格化使債權的自由讓與成為可能，同時，各國立法為促進債權的財產化，也力求從債權人利益尤其是保護受讓人安全地位這兩個方面來進一步擴大債權的可讓與性。然而，這種制度安排只是假設了一種簡單模式，在債權讓與的這種模式中，只存在著讓與人和受讓人兩個抽象的人。但事實上，債權讓與并非如此簡單，第三人的介入往往使此種模式更趨復雜。一般而言，在有第三人介入的債權讓與圖景中，我們可以比照買賣法律關系，將第三人描述為以

18、下兩種：（注：此處借用了孫憲忠教授的分析模式，請參見其文：“物權法基本范疇及主要制度的反思（上）”，中國法學1999年第5期，頁54-55.）（1）受讓人將債權再讓與給他人，或無權利人將債權讓與給他人后，該他人對原讓與人或真正權利人而言為第三人。（2）與讓與人有法律關系的第三人，其典型例子就是雙重讓與。在此情形，會產生兩個以上的受讓人，而這些受讓人在法學上互為第三人。其實，這兩種情形中的第三人不過是債權讓與各個延伸環節中的受讓人，對其加以保護，是促成債權財產化和增益其讓與性的當然內容。在第一種情形，對第三人的保護實際涉及的是如何對待連續讓與中的瑕疵問題，其中又隱含兩個問題：（1）債權人將債權出

19、售給受讓人后，受讓人再將此債權讓與給第三人。如果債權人和受讓人之間的買賣合同無效或被撤銷，那么第三人是否取得債權？對此，鑒于其不區分原因行為和讓與行為，法國法系的回答應該是：受讓人因買賣合同無效或被撤銷而成為無權利人，故第三人不能取得債權。此時，問題轉化為以下第（2）個問題。在德國法系，則由于其區分負擔行為和處分行為并承認無因性原則，所以其回答應該是：如果僅僅是買賣合同無效或被撤銷，則由于無因性原則切斷了原因行為和讓與行為之間的聯系，故后者的有效仍然使受讓人成為有權處分人，第三人可以取得債權，而原債權人只能針對受讓人請求返還不當得利；如果讓與行為本身無效，則即使買賣合同有效，受讓人也無從有效取

20、得債權，此時受讓人的再次讓與顯為無權處分，于是問題也轉化為以下第（2）個問題。兩相比較，德國立法例對第三人利益的保護更為有力。（2）無權利人將債權人之債權讓與給第三人后，該受讓人是否能取得債權？或者債權人和受讓人之間的讓與無效或被撤銷，致使受讓人成為無權利人，此時后手受讓人能否取得債權？對這一問題，就指名債權而言，德國、日本等國民法都無保護第三人的相關救濟。（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁24.我國學者也認為，關于無權處分他人債權，因沒有和動產善意取得制度類似的規定，故不發生善意取得的問題。史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版

21、，頁705；王澤鑒：民法學說與判例研究（5），中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：合同法（修訂版），法律出版社2000年第2版，頁176、179.欲獲致其中原因，則須剖析善意取得制度之理論根據。學者普遍認為，動產善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確保上，占有之公信力為其不可欠缺的基礎。謝在全：民法物權論（上冊），中國政法大學出版社1999年版，頁220-221.但就債權而言，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據（HansHattenhauer，ConceptosFundamentalesdelDerechoCivil，TraduccinEspa？oladeGonzal

22、oHernndez，EditorialArial，S.A.，Barcelona，1987，p.56）。在英美法上，學者也認為，“人類的思維把握有體物或有形變化的觀念比把握權利或其他法律關系的概念，遠為容易”，“在普通法上，有形的占有在訴訟中幾乎總是穩操勝券”A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁264.由此觀之，以占有之公信力為其基礎的善意取得制度，或以“占有的權利正確性推定”為基礎的“從無權利人處取得（動產物權）”之制度。孫憲忠：論物權法，法律出版社2001年版，頁34、182，難以適用于無權處分他人債權的情形。）但對于證券化債權，各國民

23、法尤其是商法都做出了保護第三人的規定，這在一定程度上保障了受讓人的安全地位，從而推進了債權的可讓與性。（注：我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，頁33-37和頁41-42.）在第二種情形，會產生兩個以上相互為第三人的受讓人，在他們之間，誰能取得債權，應由一個法律標準來確定。這個標準的確定貌似簡單，實際上卻關涉民法體系中相關制度的協調一致，非分析其后隱藏的制度價值莫能得出結論。因此，要對其做出回答，首先也須考察不同法律制度對債權讓與性質的不同認識。前已述及，法國法并不區分債權讓與行為和原因行為，債權的轉讓僅須當事人意思表示一致即可發生，債權應在轉讓合同

24、有效成立時移轉。由此可知，在法國法上，純粹意思主義不僅在物權變動中得以體現，而且在債權及其他無形權利的轉讓（變動）中也被一以貫之。據此，對于雙重讓與的情形，究竟由誰取得債權，在法國法上似乎應按轉讓合同之成立先后來確定，即最先成立之轉讓合同的受讓人取得債權，此乃債權在第一次轉讓合同有效成立時即已發生移轉之故也。（注：應指出的是，在不區分原因行為和債權讓與行為的立法例下，債權既然在第一個買賣合同成立時即已移轉，那么原債權人再次出售其債權雖然在生活中會經常發生，但在法律上應無可能，因為他此時已無權處分該債權。質言之，在法國立法例下，以同一債權為標的的買賣合同在邏輯上不可能復數地有效成立。這一點和后述

25、德國立法例迥然相異。）法國法所采的意思主義，程序簡單，便利交易活動，是其優點。但物權的變動或債權的轉讓欠缺足以由外界辨識的表征，對作為交易秩序整體之化身的第三人保護不周。因此，為保護交易安全，法國民法典第1141條規定，如果出賣人將標的物再讓與給第三人，而該第三人先于前買受人占有標的物，則前買受人不受保護。就債權的雙重讓與而言，可將此規定表述為：如果讓與人將債權再讓與給第三人，而該第三人先于前受讓人占有債權，則前受讓人不受保護。同時，法典為進一步明確何時發生該條所謂的“占有”，在第1690條更設如下規定：受讓人，僅依其向債務人進行有關轉讓的通知，或依債務人在公證文書中接受轉讓的表示，始對第三人

26、發生占有權利的效力。結合這兩條規定，可以推知，在發生雙重讓與的情形，雖然按照意思主義的規定，前一受讓人自轉讓合同成立之時起即取得債權，而后一轉讓合同應為無效（第1599條），并且讓與人應負權利存在之保證責任（第1692條）；但如果后一受讓人依其向債務人所為的轉讓通知，或依債務人在公證文書接受轉讓的表示，而占有債權，則應由其取得債權。法國法的這種做法也為日本、（注：日本民法典第467條第1項和法國民法典第1690條的規定相仿：“指名債權的讓與，非經讓與人通知債務人或經債務人承諾，不得以之對抗債務人及其他第三人。”盡管日本民法并未將債權讓與視為買賣合同的一種，但該項規定的適用，和其民法典就物權變動

27、所做的規定（第176-178條）一樣，乃基于相同的機理。既然學界一般認為日本民法在物權變動方面的立法模式，只不過是采納法國民法后來發展出來的一些理論和原則的結果，所以本文在債權讓與方面就法國立法例所做的剖析，基本上也應適用于日本民法的情形。）意大利等國民法典所采。法國法系的這種做法，貌似簡便易行，但和其物權變動理論一樣，由于未有效區分買賣合同和債權讓與本身，同時又以純粹的意思主義決定債權的移轉，所以在法理上難見圓通，這主要發生在雙重讓與的情形：甲在將債權出售給乙后，乙即取得債權，設若甲再將債權出售給丙，則該轉讓合同應為無效（第1599條），丙不能取得債權；但由于第1690條和第1141條之故，

28、丙之權利在這兩個條文所預設的條件滿足時可優先于乙之權利，于是乙依在先合同取得的權利頓成泡影，而甲丙之間原本無效的轉讓合同卻搖身變為有效合同。最終，前述“最先成立之轉讓合同的受讓人取得債權”的規則被否定。（注：法國立法例上這一法理上的不圓通性，在物權變動方面表現更為明顯。孫憲忠：論物權法，法律出版社2001年版，頁44、70.）這種邏輯上存在悖論的解決方案實際上采用了經院主義的辨證推理方法。該方法經常被應用于具體的法律問題，以便調和權威性文本中的矛盾，并從中得出新的學說和規則。根據這種方法得出的結論往往可以對原初的命題加以限定或放棄。（注：哈羅德？J？伯爾曼：法律與革命西方法律傳統的形成，賀衛方

29、等譯，中國大百科全書出版社1993年版，頁177-180.該書中列舉了一些具體應用的例子，這些例子和法國法對雙重讓與貌似矛盾的處理方案頗為相似。）顯然，在債權讓與制度方面，法國法雖以純粹意思主義為其制度基石，但為了保護第三人的利益，它又以第1690條和第1141條的規定對純粹意思主義做出限定乃至否定。此種方案的副作用是削弱了對第一受讓人之利益的保護，并犧牲了邏輯上的合理性。于是，任何人在受讓債權時，雖然在名義上能于轉讓合同有效成立的同時取得債權，但他若要避免第1690條和第1141條的適用而遭受不利，以真正有效地取得債權，就必須主動通知債務人，或盡其努力促成債務人以公證書做出接受轉讓的表示。這

30、就是法國民法典第1690條和第1141條所具有的“消極強制”作用。在德國法系，既然債權讓與為準物權行為，屬于處分行為的一種，那么按照其法理，對于處分行為，應適用優先次序原則（Priorittsgrundsatz），且其有效以處分人具有處分權為要件。而對于作為原因行為的負擔行為，則無次序規則，且不以負擔義務者具有處分權為必要。（注：王澤鑒：民法學說與判例研究（5），中國政法大學出版社1998年版，頁47.）因此，在雙重讓與的情形，就原因行為而言，其可復數地同時存在，也就是說，讓與人可就同一個債權和數人同時或先后有效地成立應移轉其債權的債權契約（如買賣）。在此種意義上，可以說讓與人有將其債權同時或

31、先后轉讓給數人的自由，并且所有此等債權契約都是有效的（避免了以上所述的法國法在兩個讓與合同之有效性問題上的矛盾規定）。其實，這種情形和雙重買賣一樣，也體現意思自治的精神。（注：關于雙重買賣是合同自由原則的體現這一結論，請參見拙文：“試論雙重買賣”，法商研究1996年第5期。）但就作為處分行為的債權讓與本身而言，如果讓與人在讓與其債權后，更將其讓與給第三人，則后一讓與不生效力，因為按照次序原則，讓與人為第一次讓與后，已非債權之債權人，他不再具有處分權，其第二次讓與實為無權處分。（注：這里不發生第二受讓人之善意取得的問題，其理由見我妻榮：債權在近代法中的優越地位，王書江等譯，中國大百科全書出版社1

32、999年版，頁24.我國學者也認為，關于無權處分他人債權，因沒有和動產善意取得制度類似的規定，故不發生善意取得的問題。史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁705；王澤鑒：民法學說與判例研究（5），中國政法大學出版社1998年版，頁52；崔建遠主編：合同法（修訂版），法律出版社2000年第2版，頁176、179.欲獲致其中原因，則須剖析善意取得制度之理論根據。學者普遍認為，動產善意取得制度主要是建立在交易安全和便利之確保上，占有之公信力為其不可欠缺的基礎。謝在全：民法物權論（上冊），中國政法大學出版社1999年版，頁220-221.但就債權而言，卻很難以占有作為正當理由和權利推定

33、的依據（HansHattenhauer，ConceptosFundamentalesdelDerechoCivil，TraduccinEspa？oladeGonzaloHernndez，EditorialArial，S.A.，Barcelona，1987，p.56）。在英美法上，學者也認為，“人類的思維把握有體物或有形變化的觀念比把握權利或其他法律關系的概念，遠為容易”，“在普通法上，有形的占有在訴訟中幾乎總是穩操勝券”A.L.科賓：科賓論合同（一卷版）（下冊），王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，頁264.由此觀之，以占有之公信力為其基礎的善意取得制度，或以“占有的權利正確性推定”

34、為基礎的“從無權利人處取得（動產物權）”之制度。孫憲忠：論物權法，法律出版社2001年版，頁34、182，難以適用于無權處分他人債權的情形。）德國立法例區分負擔行為和處分行為，就物權變動而言，其實益頗多。（注：孫憲忠教授對此有精辟的分析，請參見其文：“再談物權行為理論”，論物權法，法律出版社2001年版，頁155以下。）但就債權讓與來說，雖然它有效區分了債權契約性質的原因行為（如買賣、贈與等）和準物權行為性質的債權讓與本身，從而解決了上述法國法中的一些邏輯悖論，但其優越性畢竟不似物權行為理論，難為第三人利益提供有效保護。究其原因，在于物權行為采形式主義立法例，有明確的外部表征（以交付或登記為其

35、成立或生效要件），（注：關于交付或登記是物權行為的成立要件抑或生效要件，學界有不同觀點。謝在全，民法物權論（上冊），中國政法大學出版社1999年版，頁68注釋1.）即彰顯物權得喪的公示方法，而債權讓與雖為準物權行為，但無外部表征的要求，其成立或生效并不以交付債權證書或進行登記為要件。此故，在債權人為第一次讓與后，受讓人即已取得債權，而第三人又未能從外部認知債權發生移轉的事實，不免淪為債權交易的犧牲品。如此，該制度對第三人利益和交易安全照顧難謂周到，有妨礙債權的流通性并進而影響債權財產化之嫌。以上所述似乎要求采此立法例的國家應為第三人的利益設計妥當規則。但綜觀這些國家的立法，卻無一像法國立法例那

36、樣，以通知債務人或債務人的承諾作為保護第三人利益的手段。究其原因，應在于德國法系舍棄第三人利益的保護，而追求處分行為之性質和次序原則的邏輯貫徹。設想在雙重讓與中，按照處分行為的次序原則，受讓在先者取得債權，若以未為通知為由否定其效力，從而使受讓在后但已為通知者取得債權，則無異于否認處分行為一經成立即生權利變動之效力的原則以及次序原則。由此可見，德國法系寧可在法律邏輯上保持圓滿，也不愿因所謂的利益平衡而以辯證的方法動搖其制度基石。當然，德國法系輕視第三人利益之保護的做法，只是相對于雙重讓與中第一受讓人和第二受讓人誰優先取得債權而言的，這并不意味對第三人（即雙重讓與中的第二受讓人）利益的絕對忽視，

37、因為基于原因行為所生之債，原債權人須對該第三人承擔履行不能的責任。四、如何保護債務人的利益：比較法上的考察前已述及，債權可予讓與是債權非人格化的結果。由于債務人向誰履行債務已顯得不重要，所以債權的相對性被弱化，而債權人對債權的支配力卻得到強化。于是，在構建債權讓與制度時，保證債權人對債權的自由處分權和受讓人的安全地位一直是其價值判斷的出發點。這種立法思想濫觴于近現代債法制度，以至于各國紛紛采用不以債務人的同意作為債權讓與之要件的立法例，犧牲了債務人的一定利益。然而，債權畢竟是特定人之間的一種相對權，它基于各個具體的交易關系而被創設，并各自反映其交易關系的特異性。（注：史尚寬，債法總論，中國政法

38、大學出版社2000年版，頁709.）在這種關系中，債權人和債務人之利益的實現往往唇齒相依、互為條件。雖然這種利益的相互依賴性因各國立法日益突出債權的非人格化而不應被過分強調，但債務人本來面對的畢竟只是具體交易關系中產生的債權人，而在發生債權的讓與后他卻要面對與之并無交易關系的“陌生”受讓人，其利益的實現難免不受到阻礙。有鑒于此，各國立法一方面確認債權讓與不以債務人同意為必要的原則，以保障債權人對債權的自由處分，倡導債權的可讓與性，另一方面則基于對債務人之利益的保護，針對某些在立法政策或性質上不可非人格化的指名債權（普通債權），將其劃入不得讓與之債權的范圍，從而在一定程度上限制了債權讓與的自由。

39、（注：至于約定不得讓與的債權，不過是意思自治的結果，并非立法對讓與自由的限制。）至于證券化債權，則由于其徹底的資本化而完全脫離其主體，成為幾乎不受限制的可讓與財產。保護債務人之利益的第二個難點，就是如何處理他和受讓人之安全地位的問題。正如前述，一方面，債權本為特定當事人之間的請求權，倘若任由債權人為讓與，而不使債務人基于原來的具體交易關系主張其本可對抗原債權人的事由，則不免犧牲其利益；另一方面，如果債務人得主張一切可對抗原債權人的事由，那么受讓人就債權讓與一事必定心存疑慮，進而影響債權的讓與性。因此，各國民法一般就指名債權做出重要規定：債務人僅得以受通知時所能對抗讓與人（原債權人）的事由對抗受

40、讓人。但相對于證券化債權，其讓與性不免因此遜色。因為指名債權乃基于各個具體交易關系而被創設，其個別性不容漠視；證券化債權則因流通性是其首要特性而被劃一對待，即除債權證書記載事項及由證書性質當然產生結果外，債務人一般不得以可對抗原債權人的事由對抗善意受讓人。（注：史尚寬，債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁709-710.）債權讓與中關于債務人利益之保護最為棘手之處，在于債權讓與原屬債權人和受讓人之間的合同，這種合同因缺乏公示方式而難以為債務人和第三人了解。詳言之，對于物權變動，法國法系雖采純粹意思主義，且不作處分行為和負擔行為之區分，但還是以占有的移轉和登記作為對抗第三人的要件；在德國

41、法系，則以物權行為之形式主義，卓有成效地解決物權變動和第三人利益之保護問題。但就債權讓與而言，不管在混同債權讓與本身和買賣合同（原因行為）的法國法系，還是在區分處分行為和負擔行為的德國法系，皆不以某種形式作為債權發生移轉的要件，故有外界難以認知債權已發生移轉之事實的弊端。由于這一弊端的存在，故有債務人可能不知債權讓與的事實，而對原債權人為清償或為抵銷等行為的情況發生。如果僅因債權已發生移轉的效果而使此等行為皆歸于無效，則債務人將躊躇于為清償，受讓人或第三人也不敢輕易受讓債權，這大大有害于債權的讓與性。基于這種考慮，法國民法典第1691條明確規定，如債務人在讓與人或受讓人向其通知轉讓之前，已向讓

42、與人清償債務，則其所負義務即告有效解除。此外，該法典第1690條的規定，貌似僅針對雙重讓與而為第三人利益而設，但其中第三人并不限于受讓人之第三人，而應解釋為讓與人和受讓人之外的一切第三人，即債務人也被包括在內。因此，該規定不僅是為第三人利益，同時也是為債務人利益而設。換言之，在雙重讓與的情形，雖說債權已在轉讓合同成立之時移轉于前一受讓人，但如果未就該受讓向債務人為通知或債務人未依公證文書對其加以承認，則在債務人向第二受讓人為清償或抵銷等行為后，后一受讓人有效取得債權，債務人則解除其債務。德國法將債權讓與視為處分行為的一種，但對讓與未采形式主義立法例，即不以特別的形式為其成立或生效要件，其結果是

43、：債權讓與契約一旦有效成立，即使未向債務人為通知，對于包括債務人在內的一切人均發生移轉的效力。這就意味著，債務人在債權讓與后若向原債權人為清償或抵銷等行為，則此等行為歸于無效。此種欠缺公示手段的立法例，未考慮債務人可能不知讓與事實這一情形，對其利益保護之不力，顯露無遺。為對此做出補救，德國民法典特設第407條，明定不得以上述規定對抗善意（不知讓與之事實）的債務人；并設第408條關于雙重讓與之特別規定，強調為了債務人的利益而準用第407條的規定。如此，債務人在不知債權讓與之事實時，如向原債權人為清償或其他履行行為，或在雙重讓與的情形，向第三人（后受讓人）為此等行為，則前一情形中的新債權人或后一情

44、形中的先受讓人不得主張債務人的履行行為不能產生債之消滅的效果，而僅能以自己乃真正的債權取得人為由向原債權人或后受讓人主張不當得利的返還。然而，意之善惡為心理事實，其證明甚為困難，故其規定徒增債權讓與之復雜程度，削弱債權的流通性。于是，為增進債權的流通性，我國臺灣地區的民法雖仍采讓與無須為通知即生效力的立法例，但卻對此規則略加變更：債權讓與僅因讓與契約即生效力，但對于債務人，則以讓與人或受讓人的通知為其生效要件；對于債務人以外的第三人，則不以通知為對抗或生效要件（第297條第1款）。（注：史尚寬，債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁724.依瑞士債務法第167條的規定，雖然讓與人或受讓人

45、對債務人所為讓與通知常可用來對抗債務人，但在通知前，債務人善意對原債權人，在雙重讓與時對受讓在后者為給付時，也免其責任。該規定與我國臺灣地區民法的規定貌似相同，但其本質上仍然采用的是德國立法例，即債權讓與無須通知就對包括債務人在內的任何人生效，不過在未為通知時，不得以此對抗善意的債務人，而對債務人所為的通知，事實上是用來證明債務人惡意的手段。）依此規定，在債權雙重讓與的情形，雖然根據處分行為的優先次序原則，第一受讓人優先于第二受讓人取得債權，但在未為通知時，讓與的效力不及于債務人。換言之，不管債務人善意與否，只要其未受通知，即可向原債權人或任一受讓人為給付，從而免其債務。而在債務人為給付后，若

46、受給付者并非第一受讓人，則依處分行為的優先次序原則，應由因此獲利的原債權人或第二受讓人向第一受讓人返還不當得利。顯然，此種以是否為通知作為客觀標準的立法例，一方面解決了意之善惡的舉證困難問題，另一方面更加體現對債務人之利益的保護。但就債務人以外的第三人而言，其利益保護略嫌不足。所以，在此種立法例下，受讓人應在受讓后即刻通知債務人，以保全其權利，而第三人由原債權人受讓債權時，應探詢債務人是否已受讓與之通知，以免蒙受不利。（注：史尚寬，債法總論，中國政法大學出版社2000年版，頁724.）誠然，在債權讓與制度設計中如何實現對債務人利益的保護這一問題上，我國臺灣地區民法較德國立法例為優。但盡管如此，

47、由于其制度設計的基礎并無二致，故在法律邏輯上均存在障礙。詳言之，根據債權讓與之處分行為的性質（一經讓與即發生債權移轉的效果）及處分行為的優先次序原則（受讓在先者取得債權），在債權雙重讓與的場合，第一受讓人既然無須為通知即已優先于第二受讓人取得債權，那么又以債務人未受通知（臺灣）或債務人善意（德國）為由否定其取得債權的效力即便這種效力的否定只是針對債務人而言，在法律邏輯上就難見圓通。因為，如果要根據讓與之處分行為的性質及優先次序原則將其邏輯貫徹始終的話，其必然結論應該是：在雙重讓與的場合，債務人只有對第一受讓人為清償，才能免其責任；倘若債務人對原債權人或第二受讓人為清償，則不管其是否為善意，或是

48、否受有通知，均屬不適當履行，所以他必須對第一受讓人另為清償，然后請求受償的原債權人或第二受讓人返還不當得利。于是，問題似乎在于，此種邏輯障礙是否成為德國法系在債權讓與之制度安排上的硬傷？筆者以為，依“概念數學”的方法進行邏輯推演，是體系化民法之立法和法律適用的基礎。但是，法律邏輯畢竟只是達到目的的手段，而非目的本身。（注：梁慧星：民法解釋學，中國政法大學出版社1995年版，頁74.）也就是說，法律上的邏輯推理是一種實踐的理性推理，它不同于純粹的理性推理之處就在于，它只是實現一定法律價值、目的的工具，必然帶有價值判斷的因素。因此，在進行制度設計和法律解釋時，不應僅僅為了追求科學的體系和方法以及實

49、現法律形式上的“可計算性”，而過于注重法律概念層面的邏輯演繹，此外還必須對現實社會生活中各種各樣互相沖突的利益，根據法律的目的和一般價值予以衡量，最后求得制度安排的妥當性。具體到債權讓與的制度設計上，德、瑞民法，尤其是我國臺灣地區民法典，首先著力貫徹處分行為乃至法律行為理論在整個民法體系中的邏輯演繹，同時也注重債權讓與中債務人利益之保護，其科學性、合理性不容置疑。由以上論述可知，在我國臺灣地區民法上，債權讓與系準物權行為，本可對抗任何人，但法律為保護債務人而特別規定非經通知債務人，對于債務人不生效力。惟債權讓與并未對債務人造成不利益，或其不利益乃因其惡意所致時，債務人不得主張該條款的適用。誠如

50、學者所言，由此演進出來的“規范之保護目的”，對該條款的適用產生很大影響。首先，在債權確已移轉時，如果債務人自動對受讓人為給付，則債權既已移轉于受讓人，其清償自屬有效，而不得執該條“對于債務人不生效力”之用語，認為系“非債清償”，否則，即與該條文保護債務人之意旨不符。其次，在債務人因基于接受通知以外的情形，而知曉債權讓與的“事實”，并對受讓人為給付時，如果債權確已移轉，則債務人對受讓人所為的給付自可認為是清償；反之，若債權未經讓與，則債務人的給付就屬于“自陷于危險”的行為，此時不能發生清償的效力，而只能依不當得利的規定，對“受讓人”為主張。第三，在未受通知而對受讓人為給付的情形，債務人如果知道原

51、債權人之讓與的意思表示有瑕疵，則他日原債權人主張其意思表示無效或撤銷其意思表示時，債務人所為的給付，對原債權人仍不構成清償。債務人遭受此項不利益，是因其非善意，與第297條保護債務人的意旨無關。（注：黃茂榮：法學方法與現代民法，中國政法大學出版社2001年版，頁80-81.）無獨有偶，我國有學者在解釋合同法第80條第1款（其直接淵源是我國臺灣地區民法第297條第1款）時，從另一角度認為，在債務人未收到讓與通知時，如果有證據證明該債務人已知悉合同權利讓與的事實，而仍向讓與人履行債務的，則顯然有違于誠實信用原則。于此情形，不能免除其對受讓人的債務；對此，應由受讓人負舉證責任。（注：崔建遠主編：合同

52、法（修訂版），法律出版社2000年第2版，頁182.該書作者主要參考的是意大利民法典第1264條之規定。）在這里，債務人之所以遭受不利益，也是因其非善意。以上解釋用于雙重讓與的情形，其結論就是：在其中一個讓與已為通知時，債務人只有向所通知的受讓人為給付，方可免其債務，因為此時通知已對其構成約束；在兩個讓與均未為通知時，債務人向讓與人或第一受讓人為清償，按處分行為的次序原則以及保護債務人的意旨，自可免其債務，（注：此種情形下，若債務人向第一受讓人為給付，則因處分行為的次序原則，第一受讓人已有效取得債權，其清償當然有效；債務人向讓與人為清償而可免其債務，實為兩次讓與均未向債務人為通知而不對債務人形

53、成約束之故。）但債務人若向第二受讓人為給付，則屬于“自陷于危險”的行為，此時不能發生清償的效力，因為按照次序原則，第二受讓人不能取得債權，并且由于第二次讓與未為通知，故債務人不應受到保護。五、整體制度背景下對合同法（專家建議稿）第83條的檢討至此，我們看到，債權讓與制度設計中牽涉的利益繁多而且復雜，如何在堅持法律邏輯的前提下兼顧各方當事人的利益，是求得妥當制度安排的有效保障。法國民法不區分原因行為和具有處分行為性質的讓與合同，在債權讓與上也采純粹意思主義，但為了彌補此種制度安排對債務人和第三人造成的不利益，又運用辯證的方法，以其民法典第1690條和第1141條的規定，對作為其權利變動之理論基石

54、的純粹意思主義進行限定（實質上是一種否定），于是產生了前述之法理上的不圓通。相反，德國法系更注重邏輯概念的貫徹，但也不排除利益衡量對純粹邏輯推演帶來的不公正加以修正。首先，它有效區分原因行為和讓與行為本身，從而連同物權變動中的原因行為和物權行為相區分理論，構建了由負擔行為和處分行為為核心要素的一套概念確定、邏輯周延的法律行為理論體系。其次，在債權讓與制度中，它堅持其處分行為的性質并嚴守優先次序原則，決不因第三人利益的強調而放棄邏輯的貫徹，其具體表現就是不因未為通知或第三人的善意就否定第一次讓與的效力。例如，在雙重讓與中，縱使第一次讓與未為通知，或者第三人不知第一次讓與的事實而重復受讓，根據處分

55、行為的性質及其次序原則，也應由第一受讓人取得債權，此時不發生第三人善意取得債權問題。第三，為避免債務人在債權讓與中可能處于不利地位，它又以通知作為債權讓與對債務人生效的要件（我國臺灣地區），或以債務人的善意作為其對抗要件（德、奧、瑞）。但該規則僅為債務人的利益而被適用，債務人以外的第三人則不得加以利用。（注：在這一方面，法國法系的做法顯然不同。因為按其規定，債權讓與除非被通知于債務人或經債務人承諾，否則不得以之對抗債務人以及其他所有第三人。）于是，在保護債務人利益的同時，債權讓與的處分行為性質及其次序原則仍被維持。雖然此種立法例更為強調法律邏輯的貫徹，對第三人利益的保護稍嫌不足，但由邏輯保障的

56、法律規范之確定性和可計算性，較諸在立法中借重以利益平衡為借口的價值判斷，也許更符合法治的要旨。因為利益衡量中的孰重孰輕，實因社會的、經濟的、道德的因素變化無常而難有確定的標準，立法者在立法之時就利益衡量所做的取舍，并不一定恒久有效。因此，從規范目的和邏輯貫徹的角度講，我國關于債權讓與的制度，宜采德國法系的解釋。此外，從立法過程來看，我國合同法（尤其是專家建議稿）中的債權讓與制度，多仿自我國臺灣地區的民法。（注：1994年，合同法建議草案被分別委托給12個學術機構起草，原中南政法學院承擔數章的起草任務。由徐國棟教授領導的三人小組負責起草“合同權利義務的轉讓”一章，筆者有幸參與該工作，所以對具體條

57、文的比較法淵源和立法理由有所了解。雖然合同法草案后來數易其稿，但就債權讓與制度而言，其背后蘊藏的立法者意圖并無實質性的變化。）依歷史解釋或法意解釋的方法，參照立法過程中的草案、立法理由書等有關資料，我們也可劃定債權讓與有關條文在立法淵源上的解釋范圍，（注：歷史解釋的主要任務，與其說是終局地決定法律的內容，不如說是在劃定法律解釋的活動范圍。除非基于其他解釋因素的考慮，認為對這個范圍有加以修正的必要，否則解釋活動，不得超出這個范圍。黃茂榮，法學方法與現代民法，中國政法大學出版社2001年版，頁277.）即應參酌我國臺灣地區的立法例做出適當解釋。于是，依我國合同法立法目的和規范意旨，并參考我國臺灣地

58、區相關條文的立法理由書和學理上的解釋，關于我國債權讓與制度的妥當解釋應該是：（1）債權讓與為處分行為，無須通知即生債權移轉的效果；（2）在發生雙重讓與時，應依優先次序原則解決由誰優先取得債權的問題；（3）債權讓與，僅在通知債務人時，始對其發生效力（讓與雙方以及債務人之外第三人不適用該規定），（注：合同法第80條第1款；專家建議稿第80條，載梁慧星主編：民商法論叢（第4卷），法律出版社1996年版，頁457-458.）而債務人意之善惡，并不為立法所關心。（注：我在這里做此結論，只是說在設計債權讓與的制度時，無須像德國法那樣，以債務人意之善惡作為是否對他進行保護的標準，這并不意味著債務人的惡意不會給其帶來不利益。在前面論述我國臺灣地區民法第297條第1款以及我國合同法第80條第1款時，我們已就債務人未收到通知時如有惡意會遭受的不利益做過探討。顯然，在我國臺灣地區的立法例下，只有在債務人未收到讓與通知時，考慮其是否為惡意才有意義。）對于上述第（1）點和第（3