1、績效考核法律風(fēng)險的評估及防范作為人力資源管理中的難點，績效考核的公平性一直受到質(zhì)疑，績效考核的效度和信度也是人力資源管理工作者一直非常關(guān)心的問題，更重要的是績效考核甚至和勞動法律法規(guī)撞車，由考核而引發(fā)眾多的勞動爭議。勞動合同法雖然沒有直接對績效管理作出規(guī)定，但由于績效考核的結(jié)果會影響到薪酬調(diào)整、崗位調(diào)整和解雇等人事決策， 這些決策又涉及到勞動合同的履行、變更和解除， 所以，勞動合同法中有關(guān)勞動合同的履行、變更和接觸的規(guī)定必然對績效管理體系的設(shè)計產(chǎn)生影響。實際上，勞動合同法 對績效管理的影響主要體現(xiàn)在對績效不佳的員工處理上。績效管理應(yīng)該實現(xiàn)獎優(yōu)罰劣、盤活人力資源的目的。 獎優(yōu)一般不會出現(xiàn)法律風(fēng)險

2、，但罰劣尤其是對不合格的員工進(jìn)行懲處，在勞動合同法下，將遇到很多障礙。在以往的績效管理體系中， 對績效考核結(jié)果不佳的員工，企業(yè)往往單方面采取調(diào)整崗位甚至解雇的方式，但在勞動合同法實施后，這種方式已經(jīng)不能行得通。一、單位如何解除績效考核不合格的員工，法律風(fēng)險在那里？如何防范？勞動合同法對企業(yè)變更合同予以嚴(yán)格的限制，要求企業(yè)與勞動者協(xié)商一致，才可以變更合同、并且必須采用書面形式，對合同解雇也嚴(yán)格限制，只有在法定情形下才能解除終止合同。 這種規(guī)定有利于保護(hù)勞動者免受企業(yè)的隨意調(diào)崗調(diào)薪，保證勞動合同的平穩(wěn)履行，保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定。但另一方面，這種規(guī)定對企業(yè)的績效管理(尤其體現(xiàn)在考核結(jié)果的應(yīng)用環(huán)節(jié))也產(chǎn)

3、生一定的限制。勞動合同法嚴(yán)格限制企業(yè)變更合同的規(guī)定中僅存兩處例外，其一，試用期內(nèi)，在勞動者被證明不符合錄用條件即可解除合同，其二，在不能勝任工作的情況下，企業(yè)享有了單方變更勞動合同乃至解除勞動合同的權(quán)利。本章將從這兩點內(nèi)容入手。（一）試用期與解除績效考核不合格的員工試用期是企業(yè)在招聘員工之后，通過實際工作考核員工的階段。在試用期內(nèi)企業(yè)應(yīng)全方位地對員工加以考核，以確保員工確實是符合崗位要求的。而一旦企業(yè)發(fā)現(xiàn)員工不能達(dá)到自己的要求時，可在試用期內(nèi)與員工解除勞動關(guān)系。1. 與在正式的勞動關(guān)系中的解除相比，試用期內(nèi)的解除有三大優(yōu)點：A 試用期解除條件較低；試用期內(nèi)解除條件是不符合錄用條件即可解除，只要

4、滿足實體條件直接解除勞動關(guān)系。 而試用期期滿后解除的條件是不勝任工作，而且必須經(jīng)過調(diào)崗和培訓(xùn)后，仍不勝任工作，才能解除勞動關(guān)系。實體上，試用期解除證明不符合錄用條件，要比期滿后不勝任工作簡單的多。B 程序上，試用期可以直接解除，但是期滿后，需要調(diào)崗和培訓(xùn)，在仍不勝任時，才能解除。試用期解除，單位不需要提前通知。期滿后，單位解除勞動合同需要提前 30 天通知，否則，需要支付一個月的工資作為代通知金，試用期內(nèi)解除，是不需要的。C 試用期解除，單位不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，用人單位要珍惜利用法律給與單位的權(quán)利，考察員工是否適合公司的崗位，否則，再想解除勞動合同，將付出較大的解約成本。2 單位解除績

5、效考核不合格的員工的法律風(fēng)險點和防范A 是試用期是否合法有效：試用期合法有效是適用本條解除的前提，因此適用本條解除合同需要先確認(rèn)試用期合法有效， 比如，同一單位和勞動者只能約定一次試用期，否則再約定的試用期就是無效的。案例：員工 A 技術(shù)出色，在單位工作3 年，單位將其換崗到管理崗位，并與其簽定了一份新的勞動合同，合同約定了試用期3 個月，員工并未勝任管理工作，恰在此時， A 得罪了公司高層，被以試用期不合格為由辭退。員工A 申訴至法院，要求恢復(fù)勞動關(guān)系， 并支付恢復(fù)期間工資。 單位稱以試用期不合格不符合錄用條件才辭退了A，并提出了不合格的證據(jù)。.法院支持了勞動者的請求。分析：利用試用期不符合

6、錄用條件解除勞動關(guān)系，必須是合法有效的試用期，但是員工A 雖與公司重新簽定勞動合同，但是第二次約定了試用期，根據(jù)第十九條同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，因此第二次約定的試用期違法無效， 因此單位據(jù)此解除合同當(dāng)然于法無據(jù)。因此，同一個員工可能與同一公司簽定多次合同，合同每次可能都不同，但是只能約定一次試用期。B 解除時間是否在試用期內(nèi)。案例：員工 A 與公司簽定了 2 年的勞動合同，同時約定了 4 個月的試用期。后在試用期即將期滿時，以不符合錄用條件辭退了員工A,員工 A 要求： 1 恢復(fù)勞動關(guān)系并要求支付恢復(fù)期間的工資； 2 支付已履行的超過法定試用期的賠償金。結(jié)果：兩項主張均得到

7、支持分析： 2 年的合同，根據(jù)勞動合同法第十九條，試用期最多約定2 個月，因此超過2 個月的試用期無效，在此期間，所做的解除勞動關(guān)系于法無據(jù)，員工 A 當(dāng)然可以要求恢復(fù)勞動關(guān)系。約定的試用期超過法定的部分，已經(jīng)履行的期間，按照勞動合同法第八十三條規(guī)定， 可以要求以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。(勞動合同法第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正； 違法約定的試用期已經(jīng)履行的， 由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。)C 是否符合錄用條件企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)定明確的錄用

8、條件，并提前對員工予以明示，并在試用期內(nèi)加以考察，應(yīng)在試用期解除前，對員工告知考察結(jié)果，以及是否延續(xù)勞動關(guān)系。合理設(shè)定試用期錄用考核條件，以做到考核有依據(jù)， 避免解除合同后舉證不能。 這是很多企業(yè)，在接觸試用期不合格員工后， 敗訴的原因，無法來證明，何為合格，何為不合格。二、單位如何解除績效考核不合格的正式員工，法律風(fēng)險在那里？如何防范？試用期滿，對于表現(xiàn)不好的員工，最安全最好的辦法就是利用第四十條第二款，不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；可以解除勞動合同。 用本條解除合同需要滿足三個條件：勞動者不能勝任工作， 經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后， 仍不能勝任工作的。 其中最重

9、要的是如何來證明不勝任工作。A 如何確定員工是否勝任工作案情簡介：劉先生在一家合資公司工作，任業(yè)務(wù)部經(jīng)理，2006 年 8 月份，公司以劉先生不勝任業(yè)務(wù)部經(jīng)理工作， 影響公司業(yè)務(wù)的推動和開展為由，向劉先生發(fā)出了解除勞動合同的通知。 劉先生不服， 把公司告到了勞動爭議仲裁委員會。在仲裁調(diào)查中，公司稱是以四個理由來認(rèn)定劉先生不勝任工作，對其解除勞動合同的。 首先，劉先生任職以來的考核成績不佳，在公司七個部門經(jīng)理中，劉先生在全年12 個月中有 8 個月排名第五，全年總成績也排名第五。根據(jù)考核制度，該考核結(jié)果應(yīng)判定為“一般，”達(dá)不到“中等”水平；其次，劉先生工作紀(jì)律較差，經(jīng)常遲到，全年共遲到50 多次

10、，最高記錄1 個月遲到 14 次；再次，其他幾個部門的經(jīng)理均認(rèn)為其團(tuán)隊合作性差；最后，在業(yè)務(wù)上拓展無任何思路、舉措。在該案例中，公司所說的理由是否可以構(gòu)成員工不勝任工作的理由呢？公司解除勞動合同的決定是否正確？法律分析：該案例涉及到的主要問題是對不勝任工作的員工解除勞動合同的程序和方式，以及如何確定員工是否勝任工作。我國勞動法第二十六條第二款規(guī)定，勞動者不能勝任工作， 經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的， 用人單位可以單方解除勞動合同。 由此可見，以不勝任工作為由解除勞動合同的前提必須是勞動者存在不勝任第一個崗位的情形，然后經(jīng)過用人單位培訓(xùn)或調(diào)整崗位以后，又出現(xiàn)了第二次不勝任工作的情形

11、，用人單位才可以以不勝任工作為由解除員工的勞動合同。并且，用人單位對員工的兩次不勝任工作需要承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的一個前提下，解除勞動合同還需要履行提前30 日通知的程序義務(wù)。在本案中，公司以不勝任工作為由解除與劉先生的勞動合同，至少存在兩個漏洞，一是不存在兩次不勝任工作的前提，二是沒有履行提前30 日通知的義務(wù)。因此，公司解除劉先生勞動合同的做法是不合法的。關(guān)于如何確定員工是否勝任工作， 勞動法沒有明確的規(guī)定，是法律留給企業(yè)的“自留地，”如何確定員工是否勝任工作由企業(yè)自己來確定，這是企業(yè)用工自主權(quán)的體現(xiàn)。 但是法律沒有作出規(guī)定， 并不是說企業(yè)就可以隨意以不勝任工作為由來解除勞動合同。 首先企

12、業(yè)要有對員工考核的標(biāo)準(zhǔn)，即在企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度里，要有對工作業(yè)績進(jìn)行考核的標(biāo)準(zhǔn)；其次，考核標(biāo)準(zhǔn)需要履行向員工告知的程序；再次，企業(yè)要有員工不勝任工作的證據(jù)，并且這些證據(jù)要與考核標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)。這就是法律賦予企業(yè)自主權(quán)的同時也對企業(yè)進(jìn)行合理限制，以防止企業(yè)單方濫用權(quán)力。在該案例中，公司的四個不勝任工作的理由是不成立的。對于第一個理由，劉先生在八個部門經(jīng)理中， 全年考核位列第 5 名，依照公司規(guī)定是工作一般或中等的水平，所以這樣一個考核結(jié)果恰恰說明了劉先生是稱職的，盡管不是優(yōu)秀。以此來證明劉先生不勝任工作，是站不住腳的。 對于第二個理由， 如果劉先生全年多次違紀(jì)的確存在，并且公司對違紀(jì)也有規(guī)定的話，

13、則劉先生構(gòu)成了嚴(yán)重違紀(jì)。但違紀(jì)與不勝任工作是兩個不同的解除勞動合同理由，公司可以以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除與劉先生的勞動合同， 但嚴(yán)重違紀(jì)不能證明不勝任工作。至于第三個和第四個理由，也證明不了不勝任工作的情況。那么如何確定員工無法勝任工作呢?（ 1）不勝任和績效目標(biāo)解除勞動合同由用人單位付舉證責(zé)任，舉證證明勞動者不勝任工作，需要一個標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是績效考核目標(biāo)。績效考核目標(biāo)的制定，不僅要考慮管理理論，還需要考慮合法性。主要需要從以下三個方面入手：在績效管理中， 對員工進(jìn)行績效考核的主要依據(jù)就是事先制定的考核指標(biāo)，而考核指標(biāo)的內(nèi)容在很大程度上來自通過工作分析而形成的崗位說明書，借助崗位說明書來制定考核

14、指標(biāo)， 可以使績效管理更具科學(xué)性和針對性。一份清晰的崗位說明書可以讓員工清楚自己的崗位職責(zé)是什么，本職工作中應(yīng)該達(dá)到怎樣的要求，也是在勞動爭議中的重要證據(jù)。國外有學(xué)者曾對績效考評導(dǎo)致的法律訴訟案件進(jìn)行研究，找到了1976 年來使組織在這類案件中勝訴的6 個因素，其中最為重要的因素是， 企業(yè)必須肯定績效考評的內(nèi)容確實基于工作分析，績效標(biāo)準(zhǔn)與工作相關(guān)，考評的內(nèi)容是具體的工作內(nèi)容，而不是考評者的意見或者主管的意見。績效目標(biāo)的制定應(yīng)當(dāng)與員工溝通，并要求員工確認(rèn)。企業(yè)制定的績效目標(biāo)應(yīng)當(dāng)明確的告訴勞動者。勞動爭議處理中，企業(yè)在許多情形下要承擔(dān)舉證責(zé)任，如果企業(yè)以勞動者沒有完成績效目標(biāo)對勞動者進(jìn)行懲處，則首

15、先必須證明績效目標(biāo)已經(jīng)告訴勞動者。 企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導(dǎo)反饋的過程中與勞動者進(jìn)行溝通，為降低法律風(fēng)險， 企業(yè)可以在績效計劃制定及輔導(dǎo)反饋的過程中要求員工簽署有關(guān)書面文件，以此證明勞動者對績效目標(biāo)了解并認(rèn)可。績效指標(biāo)應(yīng)該量化或者可行為化，增強(qiáng)考核指標(biāo)的可衡量性。在考核指標(biāo)的設(shè)計上，企業(yè)應(yīng)避免使用抽象的指標(biāo)，如“忠誠度”或“誠實性”等，在勞動爭議中，績效的量化或行為化分析較易成為法律證據(jù)，無法量化或行為化的主觀評估難以被司法部門采納。 因此單位考核的過程中， 列明具體的任務(wù)和數(shù)量， 具體各項指標(biāo)的要求，一旦發(fā)生爭議，這些很容易被司法部門所認(rèn)定。（ 2）不勝任和績效考核績效考核是按照績效目標(biāo)

16、予以衡量來確定，盡量利用客觀數(shù)據(jù)，就每一項具體工作完成的數(shù)量質(zhì)量和收益進(jìn)行考核，對工作完成數(shù)量不足質(zhì)量不合格或產(chǎn)生負(fù)面影響的可以認(rèn)定為不合格。績效數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)要求員工確認(rèn)。企業(yè)應(yīng)當(dāng)要求員工在績效考核的文件簽字確認(rèn)，這樣證明員工對績效考核的結(jié)果予以認(rèn)可。不過考核結(jié)果不佳的員工常常拒絕在考核結(jié)論上簽字， 對此企業(yè)可以將績效考核的過程分為事實調(diào)查和性質(zhì)認(rèn)定兩個環(huán)節(jié)，在績效數(shù)據(jù)收集完成之后無須立即得出考核結(jié)論。企業(yè)可以先要求員工對收集回來的具體事實和數(shù)據(jù)予以簽字確認(rèn)，在員工確認(rèn)基本事實后， 企業(yè)再依據(jù)員工確認(rèn)的事實得出是否勝任的考核結(jié)論。績效實施過程應(yīng)當(dāng)收集輔助材料。由于勞動爭議中企業(yè)負(fù)有舉證責(zé)任，所以企

17、業(yè)在評估過程中應(yīng)當(dāng)盡可能收集可以作為證據(jù)使用的輔助材料，如員工的績效報表、客戶的投訴信函等。考核開始前可以要求員工提交任務(wù)報告或定期述職，所有報告應(yīng)通過書面形式并有員工簽字。業(yè)績不佳的員工在業(yè)績評估中可能會爭辯、解釋，企業(yè)可以要求員工用書面形式做解釋辯解，也可以將解釋辯解做成談話記錄要求員工簽字確認(rèn)，這些都可以作為爭議處理時的證據(jù)使用。律師對于單位解除績效考核不合格的正式員工的法律意見：1. 企業(yè)以不勝任工作為由解除勞動合同的，一定要做到先有考核制度，并且經(jīng)過公開告知程序，然后再作處理。2. 不勝任工作的考核制度，一定要分類規(guī)定詳細(xì)，對不同的工作崗位，如銷售、技術(shù)、客服等崗位要有不同的考核標(biāo)準(zhǔn)

18、，標(biāo)準(zhǔn)要盡量細(xì)化。三、績效考核運用末位淘汰法，法律風(fēng)險在那里？如何防范？末位淘汰是一個舶來品，從西方國家的司法實踐中可以看到，采取這種考核方法的企業(yè)面臨較大的法律風(fēng)險， 也頻頻成為法律訴訟的對象。 如福特公司曾經(jīng)把中層管理人員按績效考核結(jié)果劃分為 A、B、 C 三個等級。在一個年份中被評為 C 級的管理人員將不能獲得任何獎金 ;如果一位中層管理人員連續(xù)兩年被評為 C 級，那么這就意味著，此人很可能被降職或解雇。公司每年都會把10% 的中層管理人員評為C 級。福特汽車公司的這種績效評價方法使它成為幾次法律訴訟的被告。后來，福特汽車公司不得不改變其原有的績效管理過程中的一些主要內(nèi)容，其中包括：每年

19、必須有固定比例的管理人員被劃為C 級，而被劃為C級的管理人員不僅得不到任何獎金和績效加薪，而且還可能失去工作。 現(xiàn)在，每年必須列入 C 級的管理人員下降到了5% ，原來的 A、B、C 三級也被換成了“高績效者”、“績效達(dá)標(biāo)者”以及“績效有待改進(jìn)者”的說法，并且，那些被評為“績效有待改進(jìn)者”的員工還可以得到以幫助他們改善績效為目的的相關(guān)指導(dǎo)和咨詢。從外國船來后，在國內(nèi)很是流行，因為該制度建立起來了競爭淘汰機(jī)制。末位淘汰，需要慎重操作， 因為沒有法律和勞動法支撐，末位淘汰就成了非法解除勞動合同。勞動法規(guī)定單位只有在員工不勝任工作，并且經(jīng)過調(diào)崗或培訓(xùn)之后，仍然不能勝任，才可以解除勞動合同。 因此“末

20、位淘汰”必須符合兩個條件，第一，員工不勝任工作的實質(zhì)條件。 第二，經(jīng)過調(diào)崗和培訓(xùn)仍不勝任的形式條件。否則，就違法了。以前還有一種作法，是把末位淘汰寫進(jìn)勞動合同中，明確將“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動合同終止的條件。中華人民共和國勞動法第二十三條規(guī)定：“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。”換句話說，這種情況下的“末位淘汰，”在法律上并無障礙。但是新頒布勞動合同法中已刪去了“雙方當(dāng)事人可約定勞動合同的終止條件”這一條。勞動合同法不允許約定合同的終止條件，所以這種做法，也將不會產(chǎn)生法律效力。末位淘汰肯定是有很大法律風(fēng)險的，所以公司應(yīng)當(dāng)制定崗位的標(biāo)準(zhǔn)，如果末位的員工達(dá)到了這個崗位，不可以辭退， 如果末位的員工未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，也不是可以立即辭退的， 需要培訓(xùn)或者換崗， 如果仍不能滿足崗位的需求，單位可以辭退該員工。四、績效考核下的調(diào)崗降薪，法律風(fēng)險在那里？如何防范？對于績效不佳的員工，企業(yè)在很多情況下會單方面采取調(diào)整崗位的做法。將一個表現(xiàn)不好的員工調(diào)整到一個更合適的崗位。在這種崗位調(diào)整中常常會同時調(diào)整勞動報酬。許多企業(yè)為此在勞動合同中約定企業(yè)可以根