1、民事權利類型及其保護 內容提要基于法律創設權利并給予擔保的理念，大陸法系以制定法的模式使權利類型化。權利類型化雖然有助于法律體系的完整和法律適用的公正，但卻無法對現實生活中民事主體所享有的各種利益予以周到保護。德國民事立法規定“法益”以求救濟，但也難免有所遺漏。因此，我國在借鑒他國的立法時，有必要構建多層次、多方位的權利保護機制。關鍵詞民事權利，類型化，法益，保護機制一、問題的提出案例一：甲、乙兩名研究生同住一個寢室，共用一臺電腦。甲向美國某大學發出入學申請.一個月后，該大學以電子郵件的方式致函于甲，表示接受甲的申請，請甲以同樣的方式告知是否準備入學。乙出于嫉妒，盜用甲的名義用電子郵件的方式回

2、復該美國大學，表示拒絕其邀請。甲乙雙方遂發生糾紛。（注：馬利民：首起涉及互聯網絡的侵犯姓名權案開庭，載法制日報1996年7月10日第2版。）案例二：某出版社出版某市交通旅游地圖，將其中機票銷售處的電話誤印成某甲家庭電話，致甲經常受到電話侵擾，無法正常生活。（注：人民法院案例選-民法卷（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）在上述兩例中，均存在著當事人某種民事利益受侵害的事實。當這種侵害的結果發生時，就需法律予以必要救濟。但我國現行法律卻未對上述利益歸類于何種民事權利作明確規定。如例一，在甲與美國大學處于締約磋商階段時，乙以甲的名義為要約拒絕，就引出如下疑問：承諾是否屬權利？如承諾是權

3、利，它是何種性質的權利，且在法律無明文規定時，其保護根據何在？如承諾不是權利，受害人的損害又將如何獲得救濟？同樣，例二中也存在著民事主體正常生活不受侵擾是否是一項權利的界定問題。的確，在大陸法系領域，法律設置各種類型民事權利的目的，在于將現實生活中存在的紛繁復雜的民事利益分門別類地納入其“轄區”內，一旦某種民事權益受到侵害，就由相應的民事權利機制加以保障。然而，無論是理論還是實踐早已證明，民事主體的利益范圍具有無限多樣的特征，就像公民的憲法權利一樣是不勝枚舉的（注：德沃金教授認為：如果人權法案僅列舉對一個社會平等關注和基本自由所必需的權利中的某些權利，而對其它這類權利只字不提，那么法官擁有實施

4、這些實際列舉這些權利的權力的見解是頗具爭議的。王小能、趙英敏：論人格權的民法保護，中外法學2000年第5期。）。單純依靠有限的權利類型去調整近乎無限的利益沖突，必然會有救濟不能或保護不周之虞。因此，討論民事權利類型化及其保護，對我國完善民事立法和健全司法運作機制，是大有裨益的。二、權利類型化：制定法的產物在私法領域中，大陸法系和英美法系源遠流長，對各國民商立法影響頗巨。但兩大法系由于在理論基礎、思維方式、價值取向、操作程序等眾多方面的不同，導致了他們對權利是否需類型化及其保護的態度也截然不同。英美法系總體上奉行遵循先例，自由心證的原則，以先例和衡平觀念作為法官判斷的依據.他們認為法學家或法典編

5、纂者不能對未知世界的人類行為進行分類并繼而就它們制定法律，正如博物學家不能對未知世界的動植物進行分類一樣。（注：董茂云：法典法、判例法與中國法典化道路，比較法研究1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分發揮。約翰。奧斯丁指出，在實在法不能提供任何指導或參考意見的情況下，法官所能做的一切就是像立法者一樣行事，并創制能完滿地處理這個問題的新規則。（注：E.博登海默：法理學-法哲學與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第443頁。）英美法系之所以采取如此態度，原因在于其推崇經驗主義的法哲學傳統。正如霍姆斯所說：“法律的生命不是邏輯而是經驗”。（注

6、：霍姆斯：普通法，轉引自注董茂云文。）因此英美法系較之大陸法系更加注重對案件“個別化”的考量。（注：龐德：法律史解釋，轉引自注董茂云文。）相應地，英美法系對權利體系和權利類型的看法與大陸法系就存在著較大分歧。當然，這并不是說英美法系不存在權利類型化的現象，比如英美法的財產權的類型就是固定的，（注：ThomasW.MerrillandHenryE.Smith，“OptimalStandardizationintheLawofProperty：TheNumerousClausesPrinciple”，TheYaleLawJournal.）另在侵權行為法和契約法中也有很多權利類型。承諾權便是其契約法

7、中的明確概念。（注：楊楨：英美契約法論，北京大學出版社1997年版，第67頁。）盡管英美法中也存在著眾多的權利類型，但卻并不存在一個邏輯縝密、完整封閉的權利體系。當現實生活中出現某種利益需要保護而法律或判例均無反映時，法官就可依自由心證的原則徑行將其認定為權利并予以保護。若這種對權利的認定是合乎衡平原則的，則該種權利類型將以判例的形式被確認下來，反之則會被新的判例推翻。由此決定了英美法系的法官不必像大陸法系的法官那樣，面對具體的案件先向現有的權利體系中去尋找能夠適用的權利類型，如果一旦發現法律并未規定這種權利類型，則會以“此種利益非法律所保護”為由拒絕給予救濟（盡管法律規定法官不得以法無明文規

8、定而拒絕裁判，（注：法國民法典第4條，羅結珍譯，中國政法大學出版社1999年版。）并規定有諸如“誠信原則”等一般條款，但上述情況仍時有發生）。英美法系的做法其實與權利類型的相對無限性，富于變化的特點相適應。大陸法系奉行法典化傳統，一切皆本于典籍。即使在私法領域，制定法仍處于不可動搖的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚為狹窄。其原因在于對制定法的過分預期.在大陸法系的立法理論中一般認為，法律先存于權利，即權利是由法律創設，并由“法律之力”予以擔保。任何利益只有經過法律的確認才能成為權利。（注：史尚寬：民法總論，正大印書館1970年再版，第13-14頁。）同時以為只要通過理性的努力，法學

9、家們就能設計出一部作為最高立法智慧而由法官機械地適用的完美無缺的法典。（注：同上注董茂云文。）實證主義法學家和分析法學家也確信，實在法（某種意義上也可以理解為制定法）制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規范體系，而且該規范體系為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案。（注：同上注E.博登海默書，第442頁。）這些理論歸結到一點，就是出于對唯理主義的尊崇并防止法官造法。在這種理論的指導下，大陸法系秉承羅馬法傳統，相繼制定出了一系列體例完備的法典，并基于這些法典發展起來一整套邏輯嚴密而又相對封閉的理論體系。其中，民事權利作為民法的核心概念自然倍受關注。（注：彭萬林：民法學，中國政法大學出版

10、社1999年版，第29頁。）因此可以說，權利類型化是與權利法定相輔相成，是制定法的產物。三、權利類型化：一對悖論的形成權利的類型化是制定法的產物。大陸法系的法學家們殫精竭慮，極盡概括、抽象之能事，終于演繹成今日之權利體系及其相應的權利類型。但限于立法技術和立法者認識能力，或出于公共政策和利益衡量的考慮，法律不可能將主體的全部利益都納入權利體系之中，這說明權利體系應是開放性的，權利種類應隨著社會變遷而不斷充實和發展。（注：許多權利，并非在法律上均有直接依據，若干類型是在法律發展過程中，逐漸形成的。最近才被發現者有之（如形成權），有些是因為新的交易形態而受到特別重視（如期待權），易言之，權利是一個

11、具有發展性的概念，某種利益在交易上具有重要性時，或直接經由立法，或間接經由判例學說賦予法律效力，使其成為權利，加以保護，以盡其社會功能。參見王澤鑒民法實例研習叢書、民法總則，臺北三民書局1996年版，第42頁。）然而，在制定法“法外無權”觀念的影響下，權利類型又無法無限地自由發展。唯有那些符合權利特征并被制定法認可的民事利益，才可納入正式的權利類型。于是，在權利能否類型化的問題上，使人遇到了一對無法回避的悖論。權利類型化過分拘泥于法律明定或現有的權利類型，使民事主體在法定權利類型之外的利益難以得到周到的保護。法律無法完全將所有的權利類型化，必然會存在一些沒有被法律確認，而實際上法律又應當在目前

12、或將來確認的權利，即所謂的“應有權利”。（注：程燎原、王人博：贏得神圣-權利及其救濟通論，山東人民出版社1998年版，第323頁。）應有權利雖未被法律確認，但它已構成了法定權利的價值基礎，具備了法定權利的應有特征，只是立法者受主觀或客觀條件的限制未能將其明確歸入現行權利體系當中，甚至在學說上也未作討論和歸納。但應有權利的客觀存在是不容置疑的，并且其涉及到主體的人格尊嚴和財產利益，實有保護的必要。事實上，大陸法系在強調權利類型化時，并非對其弊端熟視無睹，他們在以法律確認權利的過程中，除了那些被立法者認為不符合統治階級利益而不予認可者外，對某些應被法律確認而結果卻被法律“遺漏”的權利，則求助于“權

13、利推定原則”。（注：郭道暉：論權利推定，中國社會科學1991年第4期。）亦即在私法領域，法不禁止者即為權利。當法定權利不足應付現實需要時，得以“權利推定原則”以濟其窮。但既然權利可以推定，那也就說明并非只有法定權利才能受保護。民事主體的某種利益只要具備權利的特征，具有可保護性，即使未被法律確認為固定的權利類型，也應作為權利給予保護。可見，“權利推定原則”的確立，既是對權利類型化的補救，也是對權利類型化的否定。另值得一提的是，為解決權利類型化所帶來的救濟不周或不能的問題，為緩和權利推定原則引發的矯枉過正的矛盾，大陸法系的主要代表德國提出了“法益”的概念。所謂法益，指于法定權利之外，一切合乎價值判

14、斷，具有可保護性的民事利益。這些民事利益通常不能被歸納到具體的、有名的民事權利當中，但又確實為權利主體所享有，并經常成為加害行為侵犯的對象，實有保護的必要。關于法益的成文法根據，一般認為是德國民法典第823條第2項和826條之規定。在823條第1項中，用列舉的方式規定了侵權行為的客體，即生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利。作為第1項的補充，該條第2項宣稱，凡違反以保護他人為目的的法律者，也應承擔損害賠償之責。第826條則規定以違反善良風俗的方式故意對他人施加侵害的人，同樣要承擔損害賠償之責。（注：德國民法典，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）在該項中，就體現了法律保護法益的目的。

15、傳統理論認為，大陸法系（尤指德國）侵權行為法中有三種侵權行為類型：權利侵犯型、法律違反型、善良風俗違反型。（宋春雨：齊玉苓案憲法適用的法理思考，載人民法院報2001年8月13日。）德國民法典第823條第2項就是法律違反型侵權行為的淵源.德國民法典的這條規定反映了德國法學家周密嚴謹的理論抽象能力和一定程度的前瞻預測性。而究其理論根源，則是因為耶林的利益法學在德國具有深遠的影響。耶林認為，權利的目的是某種利益，進而言之，任何法律也都以某種利益為目的。在民事權利保護的問題上，具體的、有名的權利都有其相對應的利益范疇，也正是因為這些利益范疇的千差萬別，才有如此豐富多彩的權利形態，組成完整的權利體系。與

16、此同時，德國民法學家也認識到，在具體、有名的權利類型之外必然仍有民事利益的存在，并且這些民事利益也都不同程度的為民法或其他部門法所體現。因此，不能因為這些利益沒有被抽象成權利就不予保護。于是創造了法益一詞，意指受法律保護或能夠產生法律效果的民事利益。權利類型化面臨的困境是已有的權利永遠不能滿足現實的需要（即使通過法律解釋的方法仍不能滿足），因此需要不斷地由立法者“造權”（或稱“發現權利”），以填補權利體系的空白。而權利不進行類型化，保護權利的過程無非就是一個更為直接的法官“造權”過程。倘若法官素質尚付闕如，那么處于低水平的“自由心證”同樣可能造成對民事權利保護不周，使應有權利被扭曲甚至遺失。四

17、、權利類型化：保護機制的探尋我國民法基本沿襲大法陸系傳統，現奉行的法哲學觀念也基本與之吻合，注重制定法的作用，注重法律體系的完整性和安定性，這一精神還要在將來制定的民法典中進一步體現。（注：梁慧星：關于制定中國民法典的思考，載人民法院報2000年2月5日，第3版。）在實務中我們也始終堅持這一原則，如在最高人民法院最近公布的民事案件案由規定（試行）中就明確，（注：中華人民共和國最高人民法院公報2001年第1期。這種作法與英國早期的“令狀”制度頗為相似，但“令狀”制度由于過分注重形式且范圍狹窄不能周到保護民事主體的權利而早被普通法所拋棄。）每一個立案理由對應著一個或一組民事權利，只有受侵害或發生爭

18、議的民事利益符合“立案理由”中的某個案由的規定，法院才能受理立案，給予法律保護，否則將被“駁回起訴”。依民事權利的客體所體現的利益性質，可分為財產權、人身權。進而還可逐層細分，如人身權可分為人格權和身份權；財產權可分為物權、準物權、債權等。相對而言，這一權利體系邏輯是完整而嚴謹的，且在過去相當長的一段時間里能夠滿足民法調整市民生活的需要。但是隨著社會的發展，這個體系的缺陷日益暴露，主要表現為許多新類型的權利無法納入其中。如前文例一中，甲之承諾是否為權利？想必回答應是肯定的，因承諾無論從其外部界限（利益、法力）還是從其內部界限（意志自由）均符合權利的特征。那么它是一項何種權利？從對權利客體的分析

19、可見，承諾權是受要約人對自己承諾行為的支配，如此一來，承諾權則不能納入上述以客體為標準的權利體系中。雖然有人認為，承諾權是形成權。（注：馬俊駒、白飛鵬：第三人侵害合同締結的侵權責任論綱，法商研究2000年第5期。）但對形成權的侵害應如何救濟呢？是適用合同法，還是侵權行為法？因承諾發生在締約階段，此時合同尚未成立，承諾人未享有合同債權，自無適用合同法的余地。而依侵權行為法的通說：“行為人由于過錯侵害他人的財產和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的行為”。（注：王利明、楊立新：侵權行為法，法律出版社1996年版，第1頁。）由該定義可知，侵權行為法調整的對象是侵害財

20、產權和人身權的行為，但因承諾權既非財產權又非人身權，故能否適用侵權行為法也有疑問。又如前文例二中，法院最終判決認為，被告出版社侵犯了原告的生命健康權，主要落腳點是健康權。但也有觀點認為，被告侵犯的不是原告的健康權，而是正常生活不受侵擾權。（注：人民法院案例選-民法卷（中），人民法院出版社2000年版，第925頁。）健康權是指自然人以其器官乃至整體功能利益為內容的人格權。（注：張俊浩：民法學原理，中國政法大學出版社1997年版，第137頁。）單純的電話侵擾尚不能認定為對主體健康權的侵害。而所謂正常生活不受侵擾權如何歸類也是一個問題。從性質上說，正常生活不受侵擾權與人格權最為相似。但人格權是涉及民

21、事主體主體資格的權利。（注：李錫鶴：民法哲學論稿，復旦大學出版社2000年版，第17-22頁。）正常生活受到侵擾能否認定為是對主體資格的侵害尚待商榷。況且與此相似的是在相鄰關系中，一方侵擾另一方的正常生活通常被認定為是對所有權的妨害，而不是對主體資格的妨害。誠然，德國學者創立的“法益說”，可以緩解因權利類型有限而保護不力的尷尬，對加強民事權利的保護力度、豐富侵權行為法均有積極作用。然而，“法益說”是否就能將所有被制定法“遺漏”的權利一網打盡呢？筆者以為，“法益說”自身的局限決定了它還不能完全達到這一目的。理由是，按德國民法典第823條第2項的規定，對某種民事利益的保護依賴于法律有關保護這種民事利益的規定（不論是直接規定還是法律解釋）。但如果法律對某種民事利益的保護沒有任何規定，也就是說在某種利益上不存在以保護他人為目的的法律，則此種利益的保護仍將陷于不能。至于違反善良風俗的情形，通常也只限于較為固定的