1、法治、罪刑法定與刑事判例法導(dǎo)讀：罪刑法定主義與判例法主義各有利弊。 在當(dāng)今世界，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，不再孤芳自賞，彼此吸納優(yōu)點(diǎn)已是大勢所趨。那么，對(duì)于中國來講，目前是 否需要刑事判例法？如何認(rèn)識(shí)和處理成文刑法與刑事判例之間的關(guān) 系？這是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。法治在刑法領(lǐng)域表現(xiàn)為罪刑法定原則。罪刑法定原則，要求司法機(jī) 關(guān)只能根據(jù)已經(jīng)公布的刑法定罪量刑。但是，在同樣被稱為 法治國” 的國家，理論上與實(shí)踐上對(duì)其中的 刑法”理解不同、要求不同。大陸法系國家的做法是，事先由立法機(jī)關(guān)頒布成文的刑法， 然后由 司法機(jī)關(guān)執(zhí)行。一方面，司法機(jī)關(guān)只能根據(jù)刑法定罪量刑，這便限制 了司法權(quán)力；

2、另一方面，公民可以根據(jù)成文刑法預(yù)測自己行為的性質(zhì) 與后果，從而在法律禁止之外享有充分的自由。從常理來看，這種思路是有道理的。但問題主要出在兩個(gè)方面：一 方面，刑法既要有確定性、可預(yù)測性，又要有靈活性、具體的妥當(dāng)性 與發(fā)展性?？墒牵瑥姆傻亩x本身看，它是難以滿足一個(gè)處在永久 運(yùn)動(dòng)中的社會(huì)的所有新的需要的。 這便導(dǎo)致成文刑法缺乏靈活性、發(fā) 展性、具體的妥當(dāng)性。法官在某種情況下，可能為了追求成文刑法的具體妥當(dāng)性，而采取違背制定成文法初衷的措施。另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有確定性，但問題剛好出在文 字”上。成文刑法使用兩類用語：一是大眾的語言或普通用語，二是 特殊用語。各國刑法

3、對(duì)特殊用語常常作出解釋性規(guī)定，但進(jìn)行解釋性 規(guī)定時(shí)所使用的仍然是普通用語。問題便出在普通用語上。第一，即 使普通用語，其核心意義雖然明確，但也會(huì)由核心意義向邊緣擴(kuò)展， 使之外延模糊。第二，絕大多數(shù)用語都具有多義性，某種用語在刑法 中究竟是哪一種含義，也產(chǎn)生了靈活性。第三，用語會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展 產(chǎn)生新的含義，于是產(chǎn)生了這樣的問題：是只能采用立法時(shí)的含義， 還是可以采取適用時(shí)的含義？第四， 刑法規(guī)范具有普遍性，它從紛繁 復(fù)雜的行為中抽象出犯罪行為，對(duì)性質(zhì)相同的犯罪行為也只是抽象其 一般共性，而不可能對(duì)每種具體的犯罪行為作詳細(xì)描述， 否則就混淆 了刑法與命令的區(qū)別。因此，刑法必須以較少的條文網(wǎng)羅極為復(fù)

4、雜的 犯罪，其結(jié)果便是使用一些概括性、抽象性的用語。用語的上述特點(diǎn)， 給成文刑法留下了非常大的解釋空間。法官可以在用語可能具有的含 義內(nèi)造法，但又聲稱自己沒有造法；法官也可能在用語可能具有的含 義之外造法，同樣聲稱自己只是解釋刑法。并且不同地區(qū)的法官由于 沒有遵循前例原則的制約，他們都可以自己的方式對(duì)成文刑法作出解 釋。從而導(dǎo)致：同樣的行為，此地的法院認(rèn)定的罪，而彼地的法院宣 告無罪；同樣的行為，該法院以前宣告無罪，現(xiàn)在認(rèn)定有罪，或者相 反。因此，公民實(shí)際上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我們 從這里剛好看到了成文刑法的確定性、 預(yù)測可能性反而沒有得到實(shí)現(xiàn)。另一方面，大陸法系國家的法官實(shí)際

5、上完全可能在成文刑法的掩飾下， 憑藉自己的 良心”認(rèn)為某種行為構(gòu)成犯罪，然后想方設(shè)法解釋刑法條 文，使自己認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的行為包含在刑法規(guī)定之中。法治國家必然依法限制國家機(jī)關(guān)的權(quán)力、 保障公民的自由。英國沒 有堅(jiān)持成文法主義，而是采取了判例法主義。這除了判例法產(chǎn)生的歷 史原因之外，還因?yàn)榕欣軌驖M足公民的預(yù)測可能性與限制司法權(quán) 力的要求。但是，判例主義確實(shí)也存在問題。首先，判例法至少在程序上違反 民主主義原理。判例法意味著法官可以創(chuàng)制新罪名。但是，在民主社會(huì)里，創(chuàng)制新罪名應(yīng)該是立法機(jī)關(guān)的事。”因?yàn)榉缸锏姆秶c刑罰的輕重，關(guān)涉到全體人民的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，應(yīng)當(dāng)由 人民自己決定；人民決定的方式只能是由人民選舉自己的代表組成立 法機(jī)關(guān)制定成文的刑法，而不是由法官?zèng)Q定。其次，正如邊沁所說， 判例法就是法官造法(judgemadelaw),而法官造法的方法，如同 人馴犬一樣，不是事先告訴人民什么是法，而是等待人民犯錯(cuò)，在犯 錯(cuò)之后給予制裁。判例法實(shí)際上是溯及既往的法律，它要求人民在行 為時(shí)遵守行為時(shí)并不存在的判例法，損害了人民的預(yù)測可能性和刑法 的保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱?，英國法院?1972年起便沒有了創(chuàng)制新罪 名的權(quán)力。再次， 當(dāng)某個(gè)問題再一次發(fā)生且又需要審判的時(shí)候，一個(gè)左右法院審判的先例有可能