1、關于合同中的定金訂金違約金一、定金（一）定金的概念“定金”指合同當事人為保證合同履行，由一方當事人預先向對方繳納一定數額的錢款。（二）定金的特征根據民法的有關理論,定金具有下列法律特征: ：1 、定金是一種金錢擔保方式。其擔保性體現在法律對定金罰則的規定上 （即給付定金的一方不履行約定的債務的 ,無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的 ,應當雙倍返還定金。）2、定金是通過給付行為設定的。定金合同是實踐合同，定金合同自交付定金之日起生效。3、定金必須以明確的意思表示約定。當事人要么明確約定其給付的金錢為定金，要么約定了定金罰則的實際內容， 否則不構成定金。（ 最高人民法院關于貫徹執行

2、< 中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋第 118 條規定,當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等， 但沒有約定定金性質的， 當事人主張定金權利的， 人民法院不予支持。）（三）定金的分類1 、訂約定金訂約定金，又稱為立約定金,是指為擔保合同的訂立而支付的一定數額的金錢。定約定金是一方拒絕訂立主合同為適用條件。最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋第 115 條規定，當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應雙倍返還定金。2、成約定金成約定金，謂為合

3、同成立要件的定金，與要物合同之物的交付，作用相同。（因其未見有“定金罰則”，故實際非債的擔保。）司法解釋第 116 條規定，當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未付定金，但主合同已經履行或履行主要部分的，不影響主合同成立或生效。3、解約定金解約定金， 是指當事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權的代價的定金。 解約定金是以一方解除合同為適用條件。設立解約定金必須在合同中作出明確規定， 否則對合同規定的定金只能解釋為違約定金 （一方當事人有利可圖時 ,就會以返還雙倍定金或放棄定金以解除合同，這有損誠實信用的原則）。3.1 解約定金的實質在于給予合同當事人于

4、放棄或者加倍返還定金等條件下以單方面解除合同的權利。3.2 合同中約定了解約定金的，當事人以承擔定金損失為代價要求解除合同的，對該合同不能強制實際履行。3.3 當事人如果申請人民法院強制實際履行合同的， 人民法院應當予以駁回。3.4 定金處罰不排除損害賠償， 在守約的當事人損失大于定金上收益情況下，承擔了定金處罰的當事人仍然應當承擔損害賠償責任。4、違約定金違約定金實際就是履約定金，即以擔保合同的履行而支付的一定數額的金錢。擔保法第89 條規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債務的擔保。 債務人履行債務后， 定金應抵作價款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務的 ,無權要求返還定金；

5、收受定金的一方不履行約定的債務的，應雙倍返還定金。5、證約定金證約定金， 是指以交付事實作為當事人之間存在合同關系的證明的定金。 證約定金不是合同成立的必備要件， 合同是否成立與定金的交付沒有關系。 擔保法 及其最高法院司法解釋沒有對證約定金作出專門規定， 但是司法實踐認可交付定金的書面證明（如收據）為主合同業已經成立的證據。事實上，證約定金是一般定金都具有的共性， 大多數情況下， 定金的證約性質不因當事人專門約定而產生和獨立存在，而是由違約定金、解約定金和成約定金所派生。（三）關于定金的法律法規如下：1 、合同法第一百一十五條當事人可以依照 中華人民共和國擔保法 約定一方向對方給付定金作為債

6、權的擔保。 債務人履行債務后， 定金應當抵作價款或者收回。 給付定金的一方不履行約定的債務的， 無權要求返還定金； 收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第一百一十六條當事人既約定違約金， 又約定定金的， 一方違約時， 對方可以選擇適用違約金或者定金條款。2、擔保法第六章定金第八十九條當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。 債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。第九十條定金應當以書面形式約定。 當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日

7、起生效。第九十一條定金的數額由當事人約定， 但不得超過主合同標的額的百分之二十。3、最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋關于定金部分的解釋第一百一十五條 當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的， 給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權要求返還定金； 收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。第一百一十六條 當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金， 但主合同已經履行或者已經履行主要部分的， 不影響主合同的成立或者生效。第一百一十七條定金交付后， 交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同， 收受定金的一方可以雙倍返還

8、定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責任的處理，適用中華人民共和國合同法的規定。第一百一十八條 當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。第一百一十九條 實際交付的定金數額多于或者少于約定數額， 視為變更定 金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。第一百二十條 因當事人一方遲延履行或者其他違約行為， 致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。當事人一方不完全履行合同的， 應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。第一百二十一條當事人約定的定金

9、數額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的， 不適用定金罰則。 因合同關系以外第三人的過錯， 致使主合同不能履行的， 適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。什么是定金罰則1 、定金罰則具體內容給付定金方不履行合同義務的，無權請求返還定金；接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。當事人一方不完全履行合同的，應按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。2、定金的適用需要符合以下幾個條件：2.1 定金合同是實踐合同，需要定金的實際交付。定金如未實際交付的，在當事人一方不履行合同債務或者不訂立

10、主合同時，不能適用定金罰則。2.2 主合同必須有效。這是由定金合同的從屬性所決定的。如果主合同無效或者被撤銷的，即便當事人已有交付和收受定金的事實，也不能適用定金罰則。但是， 當事人可以約定定金合同的效力獨立于主合同， 即主合同無效定金合同卻不一定無效。2.3 當事人不履行債務且無法定免責情形。3、擔保解釋對適用定金罰則的幾種特殊情況作出的規定：3.1 視為不履行被擔保的債務的情況。因當事人一方遲延履行或者有其他違約行為 , 致使合同目的不能實現，可以適用定金罰則。但法律另有規定或當事人另有約定的除外。3.2 不完全履行合同時的定金罰則。當事人一方不完全履行合同的， 應當按照未履行部分所占合同

11、約定內容的比例，適用定金罰則。3.3 因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的 ,不適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯， 致使主合同不能履行的， 適用定金罰則。 受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。定金與訂金的區：1 、定金具有擔保性質，而訂金只是單方行為，不具擔保性質。2、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3 、定金的數額在法律規定上有一定限制（不超過主合同標的額的20% ）；而訂金的數額依當事人之間自由約定。4、交付定金的協議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構成對主合同的違反； 而交付訂金的協議是主合

12、同的一部分， 依約定應交付訂金而未交付的， 即構成對主合同的違反。定金與違約金的區別定金是在合同訂立或在履行之前支付的一定數額的金錢作為擔保的擔保方式， 又稱保證金。違約金是合同當事人在合同訂立時預先約定的或法律規定的， 當一方違約時向對方支付的一定數量的金錢。區別：前者為擔保方式，后者為違約責任。定金與保證金的區別1 、保證金是指合同當事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存于對方或提存于第三人的金錢。2、在現實經濟生活中流行的保證金主要有兩種形式：一種是合同當事人為保證其債權的實現而要求另一方提供的保證金。 另一種形式的保證金， 是雙方在合同成立時候， 為保證各自義務的履行而向共同認可的第三

13、人 （通常為公證機關）提存的保證金。3、保證金也具有類似定金一樣的擔保合同實現的作用，但其沒有雙倍返還的功能。而且當事人可以自行約定定金的作用功能（如：合同訂立的保證、合同生效的條件、合同成立的證明、或者合同解除的代價）。而這些功能是保證金不具備的。4、保證金留存或提存的時間和數額是沒有限制的。雙方當事人可以自行約定在合同履行前、 合同履行過程中皆可； 保證金的數額可以相當于債務額， 并不像定金那樣，其總額不得超過主合同總價款的 20% ，而且必須是在合同約定時或者合同簽訂前給付。定金與預付款的區別預付款是產品或勞務的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金， 在對方履行合

14、同前率先向對方支付的部分價金或勞務報酬。 .實踐中，訂金、預付金、誠實信用金等都是預付款的種種別名。兩者的區別1 、預付款的目的在于以率先支付一定款項作為合同履行的誠意，或者將這一數量的款項作為合同履行所需資金的一部分。 所以， 預付款實際上是合同應該履行款項的一部分，定金則不然。2、定金的給付時間既可以在主合同正式訂立（即合同預約階段），也可以在合同訂立后。而預付款一般在合同正式訂立之后才能要求給付。3、定金的作用在于擔保主合同的履行，在買賣合同訂立前，一般就約束雙方當事人按時簽訂正式合同； 而在合同訂立后的定金主要在于促使雙方當事人進入合同的實質履行階段。 但就預付款而言， 合同無效或者出

15、現違約事由時， 退還相同數額即可，其不具有懲罰的性質。如果給付的意思不明確或依法不能認定具備定金條款或定金合同的， 應該推定為預付款。定金與其他擔保的區別1、目的不同保證、抵押、質押、留置擔保的目的，都只在于確保債權人一方的利益，對債務人不提供任何保障。而定金擔保對合同雙方當事人均提供履行保障。2、法律效果的區別3、性質不同定金罰則具有懲罰性，其他幾種擔保都不具有懲罰性。二、關于違約金（一）違約金的比例違約金沒有規定的比例,雙方都接受就行.違約金的比例規定要看具體的內容,如開發商延期交房,其違約賠償為萬分之二 ;買方違約,定金不能收回 ,賣方違約加倍返還定金等.一般涉及到開發商違約的內容,賠償

16、的比例就較低.司法解釋中的“當事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應當以違約金超過造成的損失30 為標準適當減少”， 應該是對合同法違約金過高的一個注解，而不是對違約金比例的規定。根據我國的合同法，由于違約金和賠償金都具有補償性質，是不能并用的。（二）違約金的計算我國合同法第一百一十四條第二款規定了在一定條件下合同當事人可以請求法院或者仲裁機構對雙方在合同中約定的違約金進行增加或者適當減少。 在司法實務中， 法官或者仲裁員對于調整違約金的標準問題存在著不同的看法， 有相當一部分人認為， 違約金調整應當以彌補當事人的損失為標準。 律師認為， 這種 觀點不符合我國合同法的立法精神，不利于合同糾紛

17、的解決。持上述觀點的人的一個主要理由是， 我國合同法規定的違約金的基本性質屬于補償性違約金。 這個理由是對我國合同法違約金規則的誤讀。 盡管我國合同法規定的違約金主要是補償性違約金， 但是也確認了懲罰性違約金。 這主要體現在：第一，合同法第一百一十四條第二款中實際上確認了懲罰性違約金。因為，按照學界的一般理解， 高于損失的違約金即體現了違約金的懲罰性。 并且， 合同 法僅要求法院或者仲裁機構應當事人的請求對過分高于損失的違約金進行調整，對不是過分高于損失的違約金，法院和仲裁機構都應當予以支持。第二，合同法第一百一十四條第三款規定：“當事人就遲延履行約定違約金 的，違約方支付違約金后，還應當履行

18、債務。”由于支付違約金還應履行債務， 表明違約金是專為對遲延履行行為予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用。由于法律已經對遲延履行的違約金的性質作出了規定， 因此，只要當事人在合同中沒有 改變法律的規定，則不管當事人是否約定了遲延履行違約金的性質，一旦發生遲 延，違約金就具有懲罰性。第三，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實際損失多大，違約方應當向對方支付違約金。 按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實際損失舉證， 違約方仍然應當承擔違約金責任，只不過其可以根據實際損害請求調整違約金數 額。第四，在當事人約定違約金以后，一方違

19、約，但違約可能并沒有給另一方造 成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構予以調整， 但不能 認為違約金具有懲罰性而要求宣告無效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條 款，但違約方并沒有要求調整數額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則 也是合法的。我們還必須正視的是，盡管我國合同法是將違約金作為違約責任形式之一規 定的，但違約金在功能上卻實際具有擔保作用。 如果認為違約金在性質上完全是 補償性的，則由于補償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點，而且必然會使違約金完全取代損害賠償在實踐中的 作用，其結果會人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要

20、看到，如果違約 金單純具有補償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預定的違約金數額的情況下， 完全不顧對方當事人的利益， 為追求某種非法利益而違約， 從而使 違約金喪失了保障合同履行的作用。既然是懲罰性違約金，那么，其數額就可以高于損失。事實上，在合同法的立法過程中， 關于懲罰性違約金的規定也存在著爭議， 主要有三種觀點： 一是否認懲罰性違約金； 二是完全由當事人約定； 三是當事人可以自由約定但也可以請求法院或者仲裁機構基于公平原則予以調整。最后立法采納了第三種觀點。因此， 在當事人約定的違約金數額低于損失時， 使之達到損失的數額； 在當事人約定的違約金數額過分高于損失時， 非違約方也可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少。 從合同法的立法精神來看， 適當減少如果是減少到與損失差不多的程度，那