1、第十五章 行政主體實施的其他行為 第一節 行政指導 材料導入： 1勞動局在校園開設大學生勞動就業指導窗口，回答學生關于就業方面的問題。 2某政府出臺某市五年發展規劃 。 3某市政府提倡本市農民種植蘋果，不種植者將取消土地的承包權。 思考：以上行為是否有法律依據，對我們有什么樣的拘束力？ 一、行政指導的概念、特征 （一）概念 所謂行政指導，是指行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的， 旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目 的的一種非職權行為。 1 1行政主體實施行政指導是根據其職責和承擔的具體任務的要求進行 的。 2 2多數行政指導行為則是基于法律原則以及行政組織

2、法上的職能規定 作出的，不要求行政指導行為有具體的法律依據。 3 3實施行政指導的宗旨是適應現代市場經濟下日益復雜多變的社會、 經濟生活對行政管理的需要。 4 4行政指導行為不具有強制力，行政相對方可自主決定接受或配合與 否，因而不直接產生行政法律后果。 （二）特征 1.1. 行政性。 2.2. 多樣性。 3.3. 自愿性。 二、行政指導的種類 （一）行政指導以其指導層次為標準，分為宏觀行政指導和個別行政指 導。 （二）行政指導以其功能為標準，分為管制性（亦可稱為規制、管理、 規范等。）行政指導、調整性行政指導、促進性（或輔助性）行政指導。 三、行政指導的意義 （一）行政指導是對現行法律不完備

3、的及時補充 （二）行政指導是對某些僵硬法律手段的有效替代 （三）行政指導體現了現代行政管理民主化的發展趨勢 四、行政指導的原則 一）正當性原則 二）自愿性原則 三）必要性原則 五我國的行政指導制度 （一）在市場經濟條件下建立、健全行政指導制度的必要性。 1 1行政指導是建立和發展社會主義市場經濟的要求。 2 2行政指導是轉變政府職能和行政模式的要求 （二）我國行政指導的法律規定 在憲法層次上。我國現行憲法第 1111 條第 2 2 款規定：“國家通過行政 和鼓勵植樹造林，保護林木。 ” 在法律層次上，如中華人民共和國注冊會計法第 5 5 條規定：“國務 院財政部門和省、自治區、直轄市人民政府財

4、政部門，依法對注冊會計師、 會計事務所和注冊會計師協會進行監督、指導。 ” 案例分析： 為讓上級領導參觀“路邊工程”時能夠“一覽無余”，鄧州市彭橋鄉政府領導竟斷然下令將沿公路邊 正在生長的高稈作物統統毀掉，彭橋鄉沿公路的 5 個村的村民因此遭殃，他們眼看著已經長至 1 米 高快要出穗的玉米大片大片地被鄉村干部組織人員連根拔起， 在這個鎮，路兩邊各 50 米的范圍內整 齊劃一地種植著辣椒、 花生、 煙葉等低稈經濟作物。 在柏林村路段， 路邊 50 米以內一塊一塊與低稈 作物相間的高稈作物玉米， 均被人連根拔掉， 僅這村被毀的玉米地就有大大小小 10 多塊。 遭此厄運 的還有中樓、彭橋等沿路 4

5、個村子的村民。據農民們估計， 5 個村被毀的玉米地不下百畝。農民們 說，上邊強迫我們在沿路 50米內種植低稈作物， 我們也沒有說不響應。 可關鍵是， 我們春天種植玉 米時村里為啥不說一聲 ?現在玉米已經長有 1 米高了，說毀就毀，我們的損失誰來賠 ? 晚上 8 時許，記者采訪了柏林村黨支部趙書記。提起此事，趙書記顯得很無奈。他說，毀玉米 之事鄉里催得急，他也沒有辦法。記者問： 鄉里讓毀玉米究竟是什么意圖 ?他回答說：主要是路邊樣 板田里的高稈作物有礙上級領導檢查。該鎮領導說，這次毀玉米事件的教訓深刻，村干們沒有細致 地做好群眾的工作，沒有把限制玉米生產的意義宣傳到家，為此，鎮、村都有責任。他說

6、： “其實， 我最不想搞花架子，可是我若不這樣，有些領導就有看法。 問題 1行政指導與其他行政行為的界限在于什么 ? 2本案中鎮政府行為的性質 ? 3行政指導的適用范圍 ? 第二節 行政合同 、行政合同的概念 1 1 ）定義和特征 管理，指導、幫助和監督個體經濟。 對私營經濟實行引導、監督和管理。 憲法修正案第 1 1 條規定：“國家 憲法第 26 26 條第 2 2 款規定：“國家組織 行政主體與相對一方當事人基于行政管理的需要，依法設立、變更、 消滅行政法律關系的協議。 據此，行政合同有以下特征： 合同當事人必有一方是行政機關。 在德國，如果是行政機關和行政相對人達成的行政合同，稱為主從權

7、 合同；如果是行政機關之間達成的行政合同，稱為對等權合同。 合同締結的目的是執行公務，其直接涉及公共利益。 合同是在協商一致的基礎上達成的。 合同適用超越私法的規則。 （2 2）行政合同概念是否可以成立 行政合同的概念與傳統的依法行政有所沖突。 二、我國行政合同的種類 按行政合同的內容，可分為如下幾種： 1 1 科研合同 2 2 國家訂貨合同 3 3 公用征收合同 4 4 國有土地使用合同 5 5 企業承包合同 此外還有行政委托合同、計劃生育合同、公共工程建筑合同等等。 三、行政合同的作用 行政合同是一種富有彈性的、比較靈活的行政管理方式，它不象行政 命令那樣由行政主體單方決定，容易相對人的積

8、極性，它又不象民事行為 那樣自由隨意。行政合同的作用可以歸納為以下幾方面： （一）對行政主體來說，訂立行政合同可以更好地實現國家行政目標的實 現。 （二）明確雙方的權利義務關系而避免雙方的不負責任。 （三）訂立行政合同可充分調動相對方的積極性和創造性。 （四）訂立行政合同可以使當事人發生爭議后，解決有依據。 四、行政合同的締結 （1 1）締結合同的權限問題 即在法律沒有明確授權的情況下，行政機關是否可以自主地締結行政 合同。 由于嚴格規則主義的消退，在原理上已經一般性地認為只要在行政機 關的行政職責范圍內，行政機關不經法律的明確授權也可締結行政合同。 但強化程序規則和司法審查規則，以更好地規范

9、行政合同的締結過程。 另外，行政合同中行政機關所承擔的義務、行使的權利不得與行政機 關依據法律所承擔的義務行使的權利相抵觸，否則合同條款無效。 （2 2）締結合同的方式 五、行政合同雙方當事人的權利和義務 在行政合同中，行政機關和行政相對人的權利義務并不對等。 （1 1）行政機關的權利 選擇合同相對一方的權利 監督和指揮合同履行的權利。 我國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例中規定， 縣級以上 人民政府土地管理部門依法對土地使用權的出讓、 轉讓、 出租、 抵押、 終 止進行監督檢查 。 單方面變更、解除合同的權利。 行政主體必須依照法律的要求和公共利益的需要，以及在給予了相對 人一定的補償后

10、才能變更或解除合同。 城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫 行條例： 在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，國家可以依照法律 程序提前收回，并根據土地使用者已使用年限和開發、利用土地的實際情 況給予相應的補償 。 對不履行或不適當履行合同義務相對人的制裁權。 行政機關擁有多種制裁手段，如金錢制裁（違約金和損害賠償） 、代執 行、解除合同 城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例規定， ”土地使用者 未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理 部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至收回土地使用權 的處罰 。 （2 2）行政相對人的權利 取得報酬權。 損害賠償請求權。 必要

11、和有益的額外費用償還請求權。 不能預見的物質困難的補償權。 國家行為所致損害的補償權。 不可預見的經濟風險的補償權。 六、行政合同的履行 行政合同一經締結，對雙方當事人都產生拘束力，雙方當事人必須嚴 格履行，履行主要應遵循下列原則： 1 1實際履行原則實際履行是指必須按照合同規定的標的履行，不能任意變更標的或用違 約金和賠償損失的方法代替合同的履行。 出現下列情況，可免除實際履行義務 （1 1）合同標的物已經消滅。這時強調實際履行已無任何實際意義 （ 2 2） 實際履行已無必要，繼續履行會給國家造成損失。 2 2自己履行原則 相對人必須親自履行，不能由他人代替。 案例分析： 1李某是某村村民，

12、原有 3 間住房。因修高速公路的大橋要通過李某的房址，鄉 政府與李某于 1993年 8 月 15日簽訂拆遷協議，拆遷協議中規定：李某應于 1993年 9 月 15 日前將原房拆除，由鄉政府補償李某損失費 1、2 萬元，并另行指定宅基地。 1993 年 8 月底，鄉政府指定李某在大橋北公路東面的公路 用地外建 房，李某不滿意，未在 9月 問題：高校委培生合同等同于民事合同嗎？有法律效力嗎？ 15日前拆除 原房，縣交通局依法作出強制拆除的決定。 問：鄉政府與村民簽訂的拆遷協議 是民事合同還是行政合同？ 2 1996 年 10 月 7 日，不滿 16 歲的張瑜作為甲方與乙方 -現在的福建省龍巖市新羅

13、區教育局簽 下了福建省師范高校委培生合同。合同規定：由教育局委托河南信陽師范學校代培普師專業教師； 甲方畢業須回本市無條件服從乙方的安排； 委培生在校所需經費自理。 作為甲方學生家長 -張瑜的父 親張德明在合同上簽了字，教育局蓋了公章和法人代表的名章。合同簽下來，全家都感覺吃了定心 丸，認為這下張瑜不僅有學上，而且將來的工作也有了保證。幾天后，一家人高高興興把張瑜送上 了開往河南信陽的列車。 一轉眼就是三年。 1999 年 8 月，張瑜順利地在河南信陽師范學校畢業，并拿到了校方開出的畢 業生就業派遣證?；氐皆?，開始倒還一切順利， 龍巖市教委在張瑜的派遣證上簽署了“請新羅區教 育局給予安排”。到了區里，事情開始變得復雜起來。教育局的辦事人員明確告訴張瑜，要她按照區 教育、衛生類畢業生就業改革領導小組辦公室 （以下簡稱“就業改革領導小組”）關于 1999 年新羅區 師范類中專畢業生擇優錄用考試的通知 （以下簡稱“考試通知”） 要求，報名參加區里統一組織的擇 優錄用考試。無奈之下，張瑜填寫了報名表并參加了錄用考試。不幸的是，張瑜的成績未達到錄用 分數線，