1、解除勞動合同誰為之劉小根【基本案情】 2011 年 11 月 21 日，本市某酒店公司登記成立前 即招用張某在其處提供勞動。 2011 年 12 月 28 日，公司登記成立， 雙方自此正式建立勞動關系。 張某擔任客房服務員， 月工資 1800 元， 雙方未訂立勞動合同。張某在公司處的最后工作日為 2012 年 2 月 20 日。2012 年 3 月 12 日，張某以公司 2012 年 2 月 20 日以電話方式解 除勞動關系為由， 向仲裁委員會曾提出仲裁申請 （以下簡稱“前案”）。 2012 年 3 月 19 日，雙方單就社會保險費爭議達成和解協議 ，張 某要求公司將社會保險費折現 1000

2、元。此后，張某通過書寫收條方 式共從公司處領取 3555 元。關于 3555 元所包含的內容，張某在收 條中寫道： 2012 年 2 月份工資和 2012 年 1、2 月份超時加班工資 共計 2555 元，社會保險費 1000 元。和解協議 及收條 中無“此 后雙方無其他爭議”等條款或描述。2012 年 3 月 19 日，張某就前案向仲裁委員會申請撤回仲裁申請。 同日，公司向張某發送催告其回公司上班的通知。2012 年 5 月 10 日，張某再向仲裁委員會申請仲裁，公司副總致 電其解除雙方勞動關系， 提出要求裁決公司支付違法解除勞動合同賠 償金 3600 元等請求。【爭議焦點】 公司否認作出過

3、解除行為，并主張張某自 2012 年 2 月 21 日起自行離職。按照規定，曠工 3 日，公司可以解除勞動合 同。但從張某提供的催告上班通知可以看出，公司 2012 年 3 月 19 日向張某發送過催告其回公司上班的通知，未解除勞動關系。此 外，雙方的勞動爭議已在和解協議中加以解決，張某不應重復申 請仲裁。張某對此不予認可，主張和解協議僅就社會保險費爭議達成 調解意向。張某 2012 年 3 月 12 日已開始仲裁程序，公司 2012 年 3 月 19 日的催告行為系欲掩蓋其不當解除行為。庭審中，公司未就 2012年 2月 21日至 2012年 3月 18日的管理 行為進行舉證，未就 2012

4、年 3月 20日之后存在管理行為進行舉證， 亦未能就系申請人辭職的主張進行舉證。【裁決結果】 仲裁委員會經審理后認為： 中華人民共和國勞動 合同法第四條規定，用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度， 保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。由此看出，公司作為用工 關系管理方， 其有義務加強用工管理。 勞動關系的結束原因亦屬于用 工管理的范疇。雙方確認張某在公司處的最后工作日為 2012年 2月 20 日，公司主張張某此后自行離職。公司規定，員工曠工 3 日即可 導致被解除。但無證據顯示公司 2012年 2月 21日至 2012年 3月 18 日期間對張某作出過任何管理行為， 這與公司陳述員工曠工

5、 3 日即可 導致被解除的嚴重后果的規定相悖。 加之，其 2012年 3月 19日孤立 的催告行為又處于前案處理期間。 故仲裁委員會難以采信公司有關系 張某自行離職的主張，采納張某有關系公司解除雙方勞動關系的主 張。解除行為的合法性， 應由公司承擔舉證責任。 無證據證明該解除 系合法解除，故本會采納張某有關公司解除行為違法的主張。雖然， 雙方在前案中僅就社會保險費達成調解意向， 且無“雙方此后無其他 爭議”的表述。故張某另行主張賠償金與法不悖，仲裁委員會予以支 持。根據張某的月均工資 1800 元及其工齡，張某應得違法解除勞動 合同賠償金。【分析點評】 本案中雙方對解除的提出方各執一詞， 為什

6、么會讓 公司對此承擔責任？盡管法律中并未詳細規定該種情形下到底誰應 對此承擔舉證責任。 我們仍然可以從相關法律規定中探索出相應的理 論基礎。中華人民共和國調解仲裁法 第六條后一句規定， 與爭議事項 有關的證據屬于用人單位掌握管理的， 用人單位應當提供； 用人單位 不提供的，應當承擔不利后果。有很多人認為這是舉證責任倒置，這 種理解是有待商榷的。舉證責任倒置，是相對于“誰主張誰舉證”而 言，法律規定由非主張方舉證。在勞動爭議中，舉證責任倒置有明確 規定：最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解 釋（一）第十三條 因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞 動合同、減少勞動報酬、 計算勞

7、動者工作年限等決定而發生的勞動爭 議，用人單位負舉證責任。調解仲裁法第六條的規定在證據法理論上有一個特定稱謂 “證據 最近原則”法律不能苛求人們做不能做到的事情。 “證據最近原 則”理論隱含著這樣一種理解，即法律在考慮誰承擔舉證責任時，更 應當考慮誰有舉證的可能。因此， 勞動人事爭議調解仲裁法第十 八條規定， 在法律沒有具體規定， 依本規則第十七條規定無法確定舉 證責任承擔時， 仲裁庭可以根據公平原則和誠實信用原則， 綜合當事 人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。本案中， 公司與張某誰最有可能對解除原因進行舉證， 通說認為 應該是公司。 或許有人并不認同。 確實實踐中有勞動者不辭而別的情 形。但在此情況下，公司應當及時通過書面方式送達催告上班的函， 并告知不來上班的法律后果， 及時行使企業用工管理權。 即公司若于