1、僅供個人參考相對負刑事責任年齡人可以適用注意規定而非法律擬制條款作者：柴崢濤 時間：2009-09-08 11:16新聞來源：浙江檢察【字號：大|中| 小For personal use only in study and research; not for commercial useFor personal use only in study and research; not for commercial use我們一般把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人稱為“相對負刑事 責任年齡人”。我國刑法第17條第2款規定：“已滿14周歲不滿 16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強

2、奸、搶 劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”刑法 中多處出現“依照定罪處罰”、“以論處”的表述，有些 條款涉及刑法第17條第2款規定的八種罪行，如第267條第2款、 第269條、第310條第2款。司法實踐中，對相對負刑事責任年齡 人能否適用這些條款頗有爭議。一、最高司法機關對相對負刑事責任年齡人適用刑法第269條的分歧相對負刑事責任年齡人是否可以成為刑法 269條轉化型搶劫的主體 一直為理論和實務界所爭論。在 2003年最高人民檢察院關于相對 刑事責任年齡的人承擔刑事責任范圍有關問題的答復中就規定 “相對刑事責任年齡的人實施了刑法第二百六十九條規定的行為 的，應當依照刑法第二

3、百六十三條的規定，以搶劫罪追究刑事責 任。”最高人民法院在所編撰的刑事審判參考第 28 輯“姜金福 搶劫案”中也明確了這一觀點。但 2006 年最高人民法院出臺了關 于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（下稱 2006年解釋）則改變了上述觀點，其第 10 條規定“已滿 14周 歲不滿 16 周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財物，為窩藏贓物、抗拒 抓捕或者毀滅罪證，當場使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡， 或者故意殺人的，應當分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處 罰。”最高人民法院法官就該條表明了權威觀點：“ 14-16 周歲的 人，不管在何種情況下，均不能適用刑法 269 條規定的轉化

4、型搶劫 罪。至于其后續的暴力、威脅行為構成何種罪的就定何種罪，比如 定故意傷害等。” 最高司法機關有關規定互相矛盾，讓司法人 員在處理具體案件中變得無所適從。二、對“依照定罪處罰”、“以論處”條款應區分屬于法 律擬制還是注意規定 最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋中對相對負刑事責任年 齡人是否適用刑法第 269 條的問題出現了分歧，究其原因，是對該 條款法律性質的認識不同。筆者認為，要辨析刑法第 267 條第 2 款、第 269條、第 310條第 2款等條款能否為相對負刑事責任年齡 人所適用，首先要分析這些條款屬于法律擬制還是注意規定。法律擬制是一個外來名詞，布萊克法律詞典這樣解釋 : “

5、法定擬 制是一種法律假設或假定 , 把虛假視為真實 , 把虛無當作實在。這種 假定,即把不存在的或也許不存在的東西虛構為存在的假定 , 其目的 是為了實現正義。”法律擬制實際上就是通過立法的方式為不同的 犯罪行為擬制了相同的法律效果。注意規定則在刑法已作出普通規定的情況下，對其中某些情形，為避免司法人員忽略，而特意列出。注意規定有兩個基本特征：（1）從內容看，注意規定的設置并不改變相關規定或刑法原理的內容，只是對相關規定或刑法原理內容的重申；（ 2）從功能上看，注意規 定只具有提示性意義，不導致將原本不符合相關規定的行為也按照 相關規定論處。 可見，法律擬制與注意規定最根本的區別是：法律擬制是

6、將原本不 符合某種犯罪構成要件的行為作為該種犯罪處理；而注意規定是本 身該行為就符合某種犯罪的構成要件，只不過是在法律條款中予以 特別指出。分析刑法 269條和 267條第 2款，無論是犯盜竊、詐騙、搶奪罪的 行為人實施的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴 力或者以暴力相威脅”，還是“攜帶兇器搶奪”，其行為本身都不 符合搶劫罪的客觀行為要件。但刑法對于這些明顯不符合搶劫罪構 成要件的行為直接規定依照搶劫罪處理。所以，刑法 269 條和 267 條第 2 款屬于法律擬制。再觀刑法 310條第 2款，窩藏、包庇罪是典型的連累犯。窩藏、包 庇行為人實際上是全程參與，事前介入，完全應當構成

7、被窩藏、包 庇行為人的共犯。所以，刑法 310條第 2 款屬于注意規定。三、相對負刑事責任年齡人不能成為法律擬制條款的主體，但可以 成為注意規定條款的主體筆者提出上述觀點的理由是： （一）對于刑法 17條第 2 款的規定，法律如此設置的初衷是因為已 滿 14 周歲不滿 16 周歲的人已經具備了一定的辨認是非和控制自己 行為的能力。立法者認為這八種行為是這個年齡段的人應當能夠辨 認和控制的，所以相對負刑事責任年齡人僅對這些行為承擔刑事責 任。對于法律擬制條款，盡管其罪名可能是這八種之內，但其本身 并不符合這八種罪行的構成要件。如刑法 267條第 2款，如果不是 刑法的特別規定，人們很難認識到“攜

8、帶兇器搶奪”的行為要以搶 劫罪來認定。在這種情況下，要讓相對負刑事責任年齡人來辨認自 己“攜帶兇器搶奪”的行為與搶劫行為具有相同的社會危害性，進 而要對該行為與搶劫進行等值評價，顯然是對他們的苛求。而注意 規定是對本身符合某罪構成要件行為的重申，相對負刑事責任年齡 人應當對這些行為予以辨認和控制，也應當對此承擔責任。（二）刑法第 17條第 2款規定的是八種犯罪行為而不是八種具體犯 罪的罪名。對于刑法第 17條第 2款規定的性質在理論界有兩種截然 不同的觀點：“罪名說”和“罪行說”。 2002 年全國人大常委會法 工委關于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人承擔刑事責任范圍問題的 答復意見明確“

9、刑法第 17條第 2 款規定的八種犯罪是具體的犯罪 行為而不是具體罪名”。據此，我們應當嚴格依照這八種具體的犯 罪行為來區分哪些應由相對負刑事責任年齡人承擔責任。如刑法 269條，無論是先前行為，還是其后行為都不是搶劫行為，顯然也 就不能等同于刑法 17 條第 2 款的搶劫行為而由相對負刑事責任年齡 人來承擔刑事責任。而刑法 310 條第 2 款則不同，只要行為人與被 包庇、窩藏人事先通謀，如果被包庇、窩藏的犯罪在刑法17條第 2款規定的八種具體犯罪行為中，那么行為人的行為就是該種具體罪 行，他自然應承擔責任。（三）法律擬制和注意規定對構成要件符合性判斷以及適用的條件 是不同的。如果某規定是注

10、意規定，在定罪時就應堅持主客觀相一 致的原則。相反，如果該規定屬于法律擬制，就意味著可以偏離主 客觀相一致的原則，在一定程度上有客觀歸罪的意味。在客觀歸罪 受到普遍詬病的大背景下，筆者雖然無意討論刑法中是否應當有法 律擬制條款，但有一點可以明確，對于心智尚未成熟的相對負刑事 責任年齡人適用帶有客觀歸罪性質的法律擬制條款是不妥當的，也 是違背我國對未成年人特別是已滿 14 周歲不滿 16 周歲人寬宥的刑 事政策的。綜上，我們可以得出結論，對于刑法中第 267條第 2款、第 269條 等法律擬制條款，相對負刑事責任年齡人不能適用。對于第 310 條 第 2 款等注意規定條款，相對負刑事責任年齡人可

11、以在刑法 17 條第 2 款規定的八種罪行范圍內適用不得用于商業用途 李兵 : 關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的 解釋的理解與適用，刑事審判參考 2006年第 2 期。 吳學斌：我國刑法分則中的注意規定與法定擬制，法商 研究 2004年第 5 期。僅供個人參考僅供個人用于學習、研究；不得用于商業用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerziellen Zweck

12、en verwendet werden.Pour l ' e tudelatrecherche uniquement a des fins personnelles; pasa des fins commerciales.to員bko gA.nrogeHKO TOpMenob3ymoiflCH6yHeHuac egoB u HHuefigoHMucno 員 B30BaTbCEb KOMMepqeckuxqe 員 ex.For personal use only in study and research; not for commercial use以下無正文不得用于商業用途僅供個人用于學習、研究；不得用于商業用途For personal use only in study and research; not for commercial use.Nur f u r den pers?nlichen f u r Studien, Forschung, zu kommerzei Zwecken verwendet werden.Pour