1、盤(pán)點(diǎn)容易被hr誤讀的十大勞動(dòng)法律問(wèn)題 20xx年已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去，時(shí)間雖已遠(yuǎn)去，但終究會(huì)沉淀出一些有用的東西供我們思索。在過(guò)去的一年中我每天都會(huì)接到大量的咨詢，處理過(guò)各種各樣的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，現(xiàn)在回過(guò)頭來(lái)看一看這些案件，發(fā)覺(jué)hr在勞動(dòng)法的關(guān)注度以及把握運(yùn)用的程度上已呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，這令我們很欣慰。但是我們又發(fā)覺(jué)，許多hr在對(duì)勞動(dòng)法的理解上存在一些誤區(qū)，這些誤區(qū)假如不糾正，很可能給企業(yè)帶來(lái)不必要的損失。通過(guò)過(guò)去一年案件的總結(jié)再結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我總結(jié)了十條較典型問(wèn)題，期望能引起hr，尤其是新晉hr的重視。 no.1以為在試用期內(nèi)可以任意解雇員工 試用期，許多人覺(jué)得就是試著用嘛，是勞動(dòng)者和用人單位雙向選擇的

2、過(guò)程，勞動(dòng)者覺(jué)得單位不行，隨時(shí)走人，單位覺(jué)得勞動(dòng)者不行，隨時(shí)解聘，這莫非還要給補(bǔ)償金的？ 是的，朋友！法律是嚴(yán)肅的，真沒(méi)有您想得這么隨便。雖然實(shí)踐中試用期內(nèi)解聘維權(quán)的人少，但并不代表法律沒(méi)有賦予勞動(dòng)者這項(xiàng)權(quán)利。 先來(lái)看看法律規(guī)定： 勞動(dòng)合同法第三十九條，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞

3、動(dòng)合同無(wú)效的；（勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的狀況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的） （六）被依法追究刑事責(zé)任的。 勞動(dòng)合同法第四十條，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同： （一）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行支配的工作的； （二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀狀況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 從以上法律規(guī)定，可以

4、得出兩點(diǎn)結(jié)論：（1）合法解除需要證明勞動(dòng)者不符合錄用條件；（2）但不符合錄用條件不是唯一的理由。 細(xì)心的hr可以留意到，39條和40條同樣是合法解除，區(qū)分在于39條無(wú)需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而依據(jù)40條解除需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。可見(jiàn)，無(wú)成本、最簡(jiǎn)單考察和實(shí)現(xiàn)的就是證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。 ?建議：hr在員工入職前應(yīng)明確錄用條件并保存相應(yīng)證據(jù)，在辭退時(shí)盡量使用第39條的理由。 no.2以為員工只有在本單位工作滿一年才享受帶薪年休假 在本單位工作滿一年享受帶薪年休假，這是沒(méi)有問(wèn)題的，但是，您沒(méi)有考慮到另外一種狀況，比如，王某從a公司8月6日離職，8月7日隨即入職b公司，中間無(wú)一天間斷。性質(zhì)上也屬于連續(xù)

5、工作。且法條并沒(méi)有說(shuō)必需在本單位連續(xù)工作12個(gè)月以上才享有。 職工帶薪年休假條例第二條，機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。 企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施方法第三條，職工連續(xù)工作滿12個(gè)月以上的，享受帶薪年休假。 ?建議：在規(guī)章制度中明確“連續(xù)工作”標(biāo)準(zhǔn)為“一日接一日地不間斷”，并要求勞動(dòng)者相關(guān)證明工作的連續(xù)。 no.3以為女職工在“三期”內(nèi)就不能解雇 勞動(dòng)合同法第四十二條，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑

6、似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀看期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)丟失或者部分丟失勞動(dòng)能力的； （三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。 請(qǐng)留意：是不能依照40條、41條規(guī)定，那依據(jù)39條，比如，嚴(yán)重違反單位規(guī)章制度的，單位是完全有權(quán)解雇該員工的，即便是“三期”女職工也不例外。法律特殊保護(hù)“三期”女職工的權(quán)益，但不是一味地強(qiáng)調(diào)權(quán)益擴(kuò)大化，“三期”女職工也應(yīng)當(dāng)專(zhuān)心遵守單位的規(guī)章制度，這是每一位勞動(dòng)者應(yīng)盡的義務(wù)。 ?建議：完善規(guī)章制度，明確

7、嚴(yán)重違紀(jì)標(biāo)準(zhǔn)，并向勞動(dòng)者公示得到認(rèn)可，保留“三期”女職工違紀(jì)證據(jù)，并在違紀(jì)后準(zhǔn)時(shí)發(fā)出書(shū)面通知。 no.4以為超過(guò)一年未簽勞動(dòng)合同就不需要支付雙倍工資 “用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。”眾所周知。 有三種狀況（即“連續(xù)十”“雙十”“兩次固定期”）應(yīng)當(dāng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，不簽訂也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資，也眾所周知。 而難點(diǎn)在于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。”中的“視為”后是否也應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資？ 實(shí)踐中，許多hr認(rèn)為，既然已經(jīng)“視為”了，就與簽訂書(shū)面無(wú)固定期

8、合同有相同的效力，不應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。主見(jiàn)雙倍工資的時(shí)效為一年，超過(guò)一年就不能主見(jiàn)雙倍工資了，勞動(dòng)者可以到仲裁委申請(qǐng)確認(rèn)屬于無(wú)固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。 不錯(cuò)，是可以主見(jiàn)確認(rèn)無(wú)固定期勞動(dòng)合同關(guān)系。但是，需要說(shuō)明的是，這并不影響勞動(dòng)者主見(jiàn)雙倍工資。看下最新規(guī)定： y市高級(jí)人民法院、y市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）第28項(xiàng)紀(jì)要：勞動(dòng)合同法第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時(shí)間、計(jì)算方法？ 二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為：在勞動(dòng)者主見(jiàn)二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時(shí)效可從其主見(jiàn)權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過(guò)十二個(gè)月，二倍工資按未訂立

9、勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。 光看法條可能理解有障礙，我們舉例說(shuō)明： 小明20xx年10月15日入職a公司，公司一直未與其簽訂勞動(dòng)合同，20xx年2月14日小明離職，20xx年2月20日小明向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁要求支付未簽合同雙倍工資，a公司對(duì)未簽合同事實(shí)不予否認(rèn)，但主見(jiàn)超過(guò)時(shí)效為由進(jìn)行抗辯，最終，仲裁委裁決a公司向小明支付20xx年2月20日至20xx年10月14日期間的雙倍工資差額。 依據(jù)就是上述會(huì)議紀(jì)要規(guī)定。 首先，小明在離職后一年之內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，符合法律規(guī)定。 其次，20xx年10月14日，小明入職a公司已滿一年，視為簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，

10、所以，之后的雙倍工資不能主見(jiàn)。 最終，依據(jù)會(huì)議紀(jì)要（二）的規(guī)定，因?yàn)橹饕?jiàn)權(quán)利的時(shí)候未簽合同的行為一直處于持續(xù)的狀態(tài)，所以，訴訟時(shí)效可以向前計(jì)算一年，即20xx年2月20日，所以，小明可以獲得的雙倍工資時(shí)間段為20xx年2月20日至20xx年10月14日。 ?建議：入職一個(gè)月內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，員工拒絕簽訂應(yīng)當(dāng)保留證據(jù)，并在一個(gè)月內(nèi)準(zhǔn)時(shí)辭退，不需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 no.5以為hr不簽合同也要支付雙倍工資 hr也屬于勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者，單位未與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，當(dāng)然也適用勞動(dòng)合同法關(guān)于支付雙倍工資的規(guī)定。但是，不能一概而論。假如有證據(jù)能夠證明hr的主要職責(zé)就是訂立勞動(dòng)合同的話，主見(jiàn)雙倍

11、工資一般是不予支持的。y市高級(jí)人民法院、y市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）第31項(xiàng)紀(jì)要：用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同并依據(jù)勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見(jiàn)二倍工資的，應(yīng)否支持？ 用人單位法定代表人依據(jù)勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見(jiàn)二倍工資的，一般不予支持。 用人單位高管人員依據(jù)勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見(jiàn)二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容的除外。對(duì)有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資懇

12、求。 用人單位的人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定向用人單位主見(jiàn)二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門(mén)負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。 ?建議：hr及其它高級(jí)管理人員應(yīng)準(zhǔn)時(shí)與自己簽訂勞動(dòng)合同，一式三份，除人力資源部門(mén)保管一份外，可將另外一份留存行政部門(mén)及總經(jīng)理處留存，并將此條寫(xiě)入規(guī)章制度中。 no.6以為勞動(dòng)者提出辭職一概不用補(bǔ)償 以前，勞動(dòng)者提出辭職都會(huì)以“個(gè)人原因”、“身體不適”、“不適合該工作”等理由提出辭職，單位一般會(huì)批準(zhǔn)，結(jié)清工資辦理交接后雙方也就兩清

13、了。可隨著勞動(dòng)者法律意識(shí)的漸漸提高，越來(lái)越多的勞動(dòng)者知道了，主動(dòng)辭職也可能拿到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模蔷褪且詥挝淮嬖谀骋豁?xiàng)或某幾項(xiàng)違法行為為由要求解除勞動(dòng)關(guān)系。 假如單位的違法行為存在，那么那“n+1”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金少不了了。 所以，勞動(dòng)者都“門(mén)兒清”了，hr可不能不知哦，這是基礎(chǔ)學(xué)問(wèn)。 勞動(dòng)合同法第四十六條，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償： （一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商全都解除勞動(dòng)合同的； （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的； （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除

14、勞動(dòng)合同的； （五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同商定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條 第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的； （六）依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動(dòng)合同的； （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。 勞動(dòng)合同法第三十八條，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同： （一）未根據(jù)勞動(dòng)合同商定供應(yīng)勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的； （二）未準(zhǔn)時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的； （三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的； （六）法律、行政法規(guī)

15、規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其它情形。 用人單位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以馬上解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。 ?建議：可預(yù)備單位統(tǒng)一格式辭職申請(qǐng)，并避免上述違法行為的存在。 no.7以為違法生育二胎不享受產(chǎn)假 首先，依據(jù)勞動(dòng)法第六十二條規(guī)定：“女職工生育享受不少于90天的產(chǎn)假。”根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，產(chǎn)假已延長(zhǎng)至98天。可見(jiàn)，女職工生育的產(chǎn)假是法定的，只要有懷孕和生育的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)享受產(chǎn)假，單位是應(yīng)當(dāng)無(wú)條件批準(zhǔn)的。 但是，依據(jù)女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定第十五條“女職工違反國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)

16、根據(jù)國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定。”又依據(jù)y市人口與計(jì)劃生育條例第三十九條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定生育子女的夫妻，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)的詳細(xì)方法，由市人民政府制定。”第四十條規(guī)定：“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織的職工違反本條例規(guī)定生育的，由其所在單位賜予行政處分或者紀(jì)律處分；分娩的住院費(fèi)和醫(yī)藥費(fèi)自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇；三年內(nèi)不得被評(píng)為先進(jìn)個(gè)人、不得提職，并取消一次調(diào)級(jí)。” 可見(jiàn)，勞動(dòng)者違反計(jì)劃生育政策生育二胎除要按規(guī)定支付社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)外，不能享受產(chǎn)假工資待遇，同時(shí)，妊娠、分娩、產(chǎn)褥期發(fā)生的檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)以及藥費(fèi)等一切費(fèi)用均由本人自理。 所以，h

17、r應(yīng)留意，應(yīng)當(dāng)給員工休產(chǎn)假，但是，可以不發(fā)工資。 ?建議：準(zhǔn)時(shí)關(guān)注員工動(dòng)態(tài)，可依據(jù)實(shí)際狀況對(duì)員工調(diào)崗至較適合崗位，并協(xié)商全都做好變更勞動(dòng)合同的工作，避免員工長(zhǎng)時(shí)間休假導(dǎo)致崗位空缺給單位造成不必要的損失。 no.8以為給員工解決了戶口，就可以商定服務(wù)期 在x市、x市等一些一線城市，許多單位以可以解決戶口為吸引人才的招聘手段。這的確受到勞動(dòng)者歡迎和青睞。而單位一方為了留住人才，會(huì)跟員工商定服務(wù)期或違約金。 需要說(shuō)明的是，單位只有為勞動(dòng)者供應(yīng)專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能與勞動(dòng)者商定服務(wù)期。解決戶口，并不符合上述條件，故不能商定服務(wù)期，違約金自然也不能商定。 但是，并不是沒(méi)有任何救濟(jì)方法，假

18、如確因勞動(dòng)者違反了誠(chéng)懇信用原則，給單位造成了損失，是可以要求賠償?shù)摹?y市高級(jí)人民法院、y市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要第33項(xiàng)紀(jì)要：用人單位為其招用的勞動(dòng)者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此商定了服務(wù)期和違約金，用人單位以雙方商定為依據(jù)要求勞動(dòng)者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。確因勞動(dòng)者違反了誠(chéng)懇信用原則，給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)予以賠償。 ?建議：對(duì)于辦理戶口等支出保留證據(jù)，對(duì)于勞動(dòng)者給單位造成的損失保留證據(jù)，入職前對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行背景調(diào)查。 no.9以為工傷職工可以無(wú)限期休假 實(shí)踐當(dāng)中，有許多hr會(huì)遇到工傷員工一休就休幾個(gè)月，甚至一整年，讓員工來(lái)上班，他就拿出醫(yī)囑，令hr很是頭疼。那工傷職工真的就可以無(wú)休止休假嗎？答案是否定的。 依據(jù)20xx年12月8日國(guó)務(wù)院第136次常務(wù)會(huì)議通過(guò)的最新修訂的工傷保險(xiǎn)條例第三十三條規(guī)定：職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支