1、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)踐困境與出路劉小根 顧松林【摘 要】恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系與賠償金是因用人單位違法解除行為而產(chǎn)生的競(jìng)合 法律責(zé)任。為追求利益最大化，勞動(dòng)者往往會(huì)選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系作為救濟(jì)途徑。 但事實(shí)上， 恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系在實(shí)踐中存在著諸多困境， 以恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系作為訴請(qǐng)的 勝訴案例， 有時(shí)也只能淪為紙面上的權(quán)利。 我們建議除懷孕、 工傷等特殊身份的 勞動(dòng)者外， 一般勞動(dòng)者可選擇賠償金作為救濟(jì)途徑， 仲裁部門(mén)或法院對(duì)于恢復(fù)勞 動(dòng)關(guān)系的情形亦應(yīng)嚴(yán)格加以限制，可通過(guò)依法改判賠償金作為對(duì)勞動(dòng)者的救濟(jì)。【關(guān)鍵詞】恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系 賠償金 困 境 出 路一、引 言中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法）第四十八條規(guī)定，

2、 “用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同， 勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行； 勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng) 不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 ”該法重 申了用人單位行使單方解除時(shí)必須存在法定事由。 否則，可能構(gòu)成違法解除勞動(dòng) 合同，須承擔(dān)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金責(zé)任。 同時(shí)，該法第四十 條、四十一條等還規(guī)定了特定情形下用人單位應(yīng)遵循的調(diào)崗、 協(xié)商一致和方案報(bào) 備等法定程序。 否則，也有可能承擔(dān)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系或二倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的賠償金責(zé) 任。撇開(kāi)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系不論， 按照之前法律規(guī)定， 不論系違法還是合法解除， 用 人

3、單位從補(bǔ)償?shù)慕嵌榷跃恍柚Ц兑槐兜慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。而按照勞動(dòng)合同法 規(guī)定，賠償金的金額是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的兩倍。賠償金的規(guī)定系首次出現(xiàn)在立法中， 應(yīng)該說(shuō)是法律的一大亮點(diǎn)與進(jìn)步。 從立法原意來(lái)看， 立法者希望通過(guò)提高用人單 位違法解除的成本來(lái)控制用人單位的違法解除行為的發(fā)生率， 從而加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者 合法權(quán)益的保障。 在市場(chǎng)就業(yè)機(jī)制、 社會(huì)保障機(jī)制未完善的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代， 勞動(dòng) 者更多選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，所謂好死不如賴活著。 當(dāng)下， 市場(chǎng)化就業(yè)機(jī)制、社會(huì) 化保障機(jī)制已明顯完善， 勞動(dòng)者從本意上講一般不愿意回原單位， 所謂此處不留 爺自有留爺處。 即很多勞動(dòng)者應(yīng)該會(huì)以新規(guī)定的賠償金作為訴請(qǐng)。 但是，在裁審 實(shí)踐中

4、，很多勞動(dòng)者卻還是主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 并要求用人單位支付解除之日至 恢復(fù)之日的工資、 繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 這和用人單位利用程序， 將爭(zhēng)議處理時(shí)間拖 長(zhǎng)，勞動(dòng)者在不得已情況下將恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系作為一項(xiàng)申訴技巧不無(wú)關(guān)系。但我們還是禁不住要問(wèn)： 勞動(dòng)關(guān)系適宜裁決恢復(fù)嗎？判決恢復(fù)后勞資矛盾因 此減少了嗎？這樣的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致惡意維權(quán)者發(fā)生道德風(fēng)險(xiǎn)嗎？本文帶著這些問(wèn) 題，試從審裁實(shí)踐的角度出發(fā)，就恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系與賠償金的選擇問(wèn)題進(jìn)行淺析。二、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)踐困境恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系從勞動(dòng)法即開(kāi)始規(guī)定， 勞動(dòng)合同法沿用了恢復(fù)勞動(dòng)關(guān) 系的規(guī)定， 并在法條的文字表述上將恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系放在賠償金前， 以此作為勞動(dòng) 者的第一順位救濟(jì)

5、方式。但從實(shí)踐效果來(lái)看，并不令人十分滿意。因此，本文認(rèn) 為，基于勞動(dòng)關(guān)系的性質(zhì)， 一般情況下， 仲裁部門(mén)及法院應(yīng)當(dāng)審慎裁決恢復(fù)勞動(dòng) 關(guān)系，具體原因就要從恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)踐困境開(kāi)始說(shuō)起。困境一、容易產(chǎn)生“碰瓷式”維權(quán)的道德風(fēng)險(xiǎn)勞動(dòng)者若選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系作為權(quán)利請(qǐng)求， 一般同時(shí)提出要求用人單位承擔(dān) 仲裁以及訴訟期間工資、社會(huì)保險(xiǎn)待遇等請(qǐng)求。 而恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系非一裁終局案件， 須經(jīng)過(guò)一裁二審的程序， 加上各地訴前調(diào)解的期間， 往往需要一年左右甚至更長(zhǎng) 的時(shí)間。如用人單位的解除行為被二審法院認(rèn)定為違法， 法院在支持判決恢復(fù)的 同時(shí)，必然支持一年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)請(qǐng)求。如前所述，勞動(dòng)者從本意上講

6、一般不愿意回原單位， 但賠償金的請(qǐng)求金額一 般固定，用人單位在仲裁階段敗訴后， 往往會(huì)用盡程序救濟(jì)， 將勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理 時(shí)間拖長(zhǎng)， 卻無(wú)須承擔(dān)像民事訴訟的高額訴訟費(fèi)用。 所謂兩害相權(quán)取其輕， 兩利 相權(quán)取其重。 應(yīng)該說(shuō)選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系系勞動(dòng)者的無(wú)奈之舉。 但站在勞動(dòng)者的立 場(chǎng)而言，仲裁與訴訟基本沒(méi)有什么成本， 盡管花了一點(diǎn)時(shí)間， 畢竟是僅贏了官司， 也贏得了巨額利益。根據(jù)馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)， 像這種近乎毫無(wú)成本的博弈， 一定會(huì)使得部分人為追求利益而鋌而走險(xiǎn)。 換言之，這種利益容易引發(fā)有些人的 道德風(fēng)險(xiǎn)。 我們?nèi)绻麑?duì)于應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的情形不嚴(yán)格加以區(qū)分， 勢(shì)必會(huì)助長(zhǎng) 部分勞動(dòng)者不勞而獲、以

7、小博大的“碰瓷式維權(quán)”的思想。試想，如果一勞動(dòng)者 進(jìn)入新單位工作僅僅幾天時(shí)間， 有的勞動(dòng)者， 特別是曾經(jīng)從恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系中嘗到 “甜頭”的勞動(dòng)者就會(huì)想方設(shè)法挑起事端， 迫使用人單位對(duì)其做出解除行為。 而 有些單位由于規(guī)模較小， 缺乏專業(yè)人事專員等原因， 往往未規(guī)定錄用條件、 規(guī)章 制度往往可能未及時(shí)給勞動(dòng)者簽收， 或者相應(yīng)的解除事實(shí)沒(méi)有有效固定。 可想而 知，該用人單位在此后仲裁及訴訟中將處于何種不利境地。 或許有人認(rèn)為， 這是 駭人聽(tīng)聞，怎么可能會(huì)有這樣的勞動(dòng)者。其實(shí)，以上海為例，這樣的勞動(dòng)者并不 罕見(jiàn)。有些勞動(dòng)者已經(jīng)“成長(zhǎng)”為 “職業(yè)維權(quán)人”，每與一家用人單位結(jié)束勞動(dòng) 關(guān)系，都會(huì)提出仲裁申請(qǐng)

8、， 提出包括恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系在內(nèi)的若干請(qǐng)求， 甚至還會(huì)對(duì) 同一家單位提出三次以上仲裁。 而這一類勞動(dòng)者的普遍特征就是在單位的工作時(shí) 間極其短暫。這讓我們有合理的理由質(zhì)疑其仲裁的出發(fā)點(diǎn)是假維權(quán)、真碰瓷。困境二、并未因此減少社會(huì)矛盾勞動(dòng)關(guān)系雖是平等主體間的合同關(guān)系， 但卻具有一定的人身屬性。 解除事實(shí) 的發(fā)生，特別是雙方對(duì)簿公堂， 會(huì)使勞動(dòng)者與用人單位之間產(chǎn)生嚴(yán)重的信任危機(jī)。 即使勞動(dòng)關(guān)系被裁決恢復(fù)， 未必會(huì)產(chǎn)生立法者所期待的促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧， 減 少社會(huì)矛盾的效果。 譬如說(shuō)，實(shí)踐中就曾有過(guò)勞動(dòng)者要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系獲得勝訴 的案例。雙方開(kāi)始繼續(xù)履行勞動(dòng)合同， 但用人單位又以種種理由兩次解除勞動(dòng)合 同。

9、勞動(dòng)者又兩次申請(qǐng)仲裁， 要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。 在第三次被裁決恢復(fù)履行之前， 用人單位作出撤銷勞動(dòng)者所在部門(mén)和崗位的決定， 導(dǎo)致第三次的恢復(fù)難以實(shí)際執(zhí) 行。從中我們不難看出， 被違法解除的員工恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之后在用人單位的尷尬 境地。恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系非一裁終局案件， 走完一裁兩審需要一年甚至更長(zhǎng)時(shí)間。 在此 期間，用人單位因崗位需求， 可能不會(huì)長(zhǎng)期讓爭(zhēng)議崗位空臵， 原工作崗位可能已 經(jīng)招用到新的員工； 與此同時(shí)， 勞動(dòng)者也有可能在維權(quán)期間找到了新的工作； 或 者，用人單位原本解除勞動(dòng)合同的起因就是原崗位或者崗位所在部門(mén)被撤銷。 從 一定意義上上，上述列舉情況使得原本不穩(wěn)定的社會(huì)秩序進(jìn)入到一個(gè)新的相對(duì)穩(wěn)

10、定的狀態(tài)， 雙方就繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同已缺乏可能性。 如果一定要按照原勞動(dòng)合 同或原工作崗位強(qiáng)行恢復(fù)， 雙方對(duì)于變更合同條款又不能達(dá)不成一致意見(jiàn)， 或者 用人單位一直不安排員工工作， 即便用人單位仍正常支付勞動(dòng)者的工資收入， 也 往往因此前的不愉快經(jīng)歷使得雙方容易產(chǎn)生新的爭(zhēng)議。 因此，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并未 將雙方間的矛盾給徹底化解，這亦有悖于立法者的初衷。困境三、無(wú)益于社會(huì)價(jià)值的創(chuàng)造市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是理性經(jīng)濟(jì)， 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的市場(chǎng)主體均被視為系理性的主體。 換言 之，企業(yè)在不違背法律的層面下， 在滿足企業(yè)持續(xù)發(fā)展成本的前提下， 企業(yè)主要 的目的是追求利益的最大化。 為達(dá)成自己的目標(biāo)， 企業(yè)固然應(yīng)該善待資本，

11、但更 應(yīng)該善待勞動(dòng)，因?yàn)椋耸巧a(chǎn)力中最活躍的因素，是創(chuàng)造利潤(rùn)的最主要因素。 因此，凡是世界五百?gòu)?qiáng)企業(yè)都非常重視人力資源。 如果一名員工能夠?yàn)楣編?lái) 價(jià)值或巨大價(jià)值， 追求利潤(rùn)最大化的企業(yè)如此理性， 無(wú)論如何是不會(huì)開(kāi)除該名員 工的。非但不會(huì)開(kāi)除， 我們?cè)谏钪羞€經(jīng)常聽(tīng)見(jiàn)有些企業(yè)為了人才不惜花重金從 其他企業(yè)“挖墻腳”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，當(dāng)企業(yè)決定解除一名員工時(shí)，肯定系 該名員工已經(jīng)不能為企業(yè)帶來(lái)利益， 或雖然帶來(lái)部分利益， 但企業(yè)為此付出的成 本更大。從這一層面而言， 被解除的員工或許不適合該崗位， 或者不適合企業(yè)的 文化，不能在該企業(yè)創(chuàng)造更多價(jià)值， 如果硬要放在該崗位， 實(shí)際上是一種人才浪

12、 費(fèi)，無(wú)益于社會(huì)價(jià)值的創(chuàng)造。勞動(dòng)關(guān)系又被稱為勞資關(guān)系， 是勞動(dòng)者與用人單位在勞動(dòng)過(guò)程中所形成的權(quán) 利義務(wù)關(guān)系。 勞資雙方既有一定程度上的利益沖突關(guān)系， 又有著相當(dāng)程度的相互 依賴關(guān)系。融洽和諧的勞資關(guān)系能促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展， 提高企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力； 反之， 則會(huì)阻礙生產(chǎn)力發(fā)展， 降低企業(yè)核心競(jìng)爭(zhēng)力。 勞資關(guān)系在當(dāng)今中國(guó)已經(jīng)愈發(fā)成為 重要的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因而勞資關(guān)系和諧程度， 直接影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的良性程度。 用人單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系被裁判恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的， 如前所述， 并未減少社會(huì)矛 盾，勞資雙方關(guān)系并不和諧。 這樣的不和諧勞資關(guān)系一定會(huì)阻礙生產(chǎn)力發(fā)展， 亦 無(wú)益于社會(huì)價(jià)值的創(chuàng)造。三、恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的出路

13、談到困境必然需要提及出路， 否則，文章就陷入了“只破不立” 的無(wú)用主義。 針對(duì)上述的困境，本文擬探討幾點(diǎn)粗淺的出路建議，希冀同行予以批評(píng)。出路一、嚴(yán)格限定恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的待遇期間 如前所述，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的困境系由勞動(dòng)關(guān)系的本身屬性所致。 這樣的困境 在調(diào)解仲裁法 延長(zhǎng)勞動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁時(shí)效期間后越發(fā)凸顯。 有些勞動(dòng)者在被單 位解除后，出于追求利益的最大化，往往不急于申請(qǐng)仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。 而是在快滿一年仲裁時(shí)效時(shí)方才提出仲裁申請(qǐng)， 主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 并要求支付 解除日至裁判日工資、 繳納相應(yīng)期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。 一來(lái)， 用人單位此期間可能 已經(jīng)遺失或銷毀相應(yīng)的解除證據(jù)， 勞動(dòng)者獲得勝訴的概率變

14、大； 二來(lái)，在這一年 仲裁時(shí)效內(nèi)，勞動(dòng)者可以通過(guò)重新就業(yè) （不進(jìn)行用工登記）、兼職等多種方式 “掙 外快”，還不影響其向上一家用人單位主張一年期間的工資、社保費(fèi)，真可謂一 舉兩得。此時(shí)，勞動(dòng)者存在惡意利用仲裁時(shí)效之嫌。對(duì)于用人單位，其明知解除行為違法，在仲裁階段被裁決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系后， 仍然向法院提出起訴或又上訴的， 法院可以支持的恢復(fù)期間的工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi) 等待遇可以支持至判決日，這樣也可以有效解決用人單位惡意用盡程序的問(wèn)題。 對(duì)于這一點(diǎn)，實(shí)踐中已經(jīng)是如此操作。本文此不贅述。但對(duì)于勞動(dòng)者，我們的制 度確存在一點(diǎn)問(wèn)題。 從設(shè)立時(shí)效的制度意義而言， 設(shè)立時(shí)效的目的在于鼓勵(lì)權(quán)利 人積極行使其權(quán)利，

15、并非鼓勵(lì)其惡意利用時(shí)效。 勞動(dòng)者認(rèn)為用人單位違法解除勞 動(dòng)合同權(quán)利受損，應(yīng)當(dāng)積極行使權(quán)利，而非怠于行使權(quán)利。因此，本文認(rèn)為，恢 復(fù)期間的工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等待遇， 不應(yīng)從解除之日起算， 而應(yīng)從其申請(qǐng)仲裁之 日起算。這可以避免勞動(dòng)者怠于行使權(quán)利，惡意利用仲裁時(shí)效的后果。 出路二、鼓勵(lì)勞動(dòng)者主動(dòng)提出賠償金請(qǐng)求 恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系與賠償金屬于用人單位的就違法解除或終止行為所應(yīng)承擔(dān)的 二類不同法律責(zé)任， 二類責(zé)任屬于選擇性競(jìng)合。 所謂選擇性競(jìng)合， 是指同一法律 事實(shí)產(chǎn)生后發(fā)生多項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)， 當(dāng)事人只能選擇其中一項(xiàng)行使。 即使一項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)行 使后，不能使受害人得到充分補(bǔ)救， 受害人也不能再次選擇另一個(gè)請(qǐng)求權(quán)。 即如

16、 果勞動(dòng)者選擇了恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系， 則不能再次要求用人單位支付賠償金 （這以仲裁 或法院有失權(quán)性釋明為前提） 。否則，如果放任勞動(dòng)者就同一解除事由再次受理， 必將影響到前案處理結(jié)果的既判力， 也有違訴訟法上 “一事不再理”的基本原則。 對(duì)于是選擇繼續(xù)履行勞動(dòng)合同還是選擇賠償金請(qǐng)求， 立法更多的傾向于勞動(dòng) 者自身意愿。 理性的勞動(dòng)者大多會(huì)選擇恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系作為救濟(jì)途徑。 如果仲裁機(jī) 構(gòu)或人民法院在經(jīng)審理后認(rèn)定用人單位解除違法， 但雙方就繼續(xù)履行勞動(dòng)合同又 缺乏一定的前提基礎(chǔ)， 一般不支持勞動(dòng)者的訴請(qǐng)。 基于上述二種法律責(zé)任屬于選 擇性競(jìng)合，即使賠償金請(qǐng)求未得以支持，勞動(dòng)者也會(huì)失去另行申請(qǐng)救濟(jì)的權(quán)利。

17、鑒于此，我們建議，對(duì)于一般勞動(dòng)者，可以選擇賠償金請(qǐng)求作為權(quán)利救濟(jì)。 因?yàn)椋r償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的兩倍， 賠償金本身已明確體現(xiàn)出對(duì)于用人單 位違法解除行為的一種懲罰。 這不僅與試圖限制與減少用人單位違法解除行為發(fā) 生率的立法原意不相悖， 亦能充分保護(hù)勞動(dòng)者合法利益。 從另一方面而言， 我們 提倡勞動(dòng)者主動(dòng)選擇賠償金，也便于履行或執(zhí)行，息訟止?fàn)帯３雎啡⑼ㄟ^(guò)法律釋明的方式改判賠償金 上海市高級(jí)人民法院就曾于 2007年 5 月印發(fā)了關(guān)于貫徹審執(zhí)兼顧原則的 若干意見(jiàn)的通知（滬高法2007135）規(guī)定：“勞動(dòng)者提出恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系訴請(qǐng) 的，按照以下情況分別處理經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)合同客觀上已不能繼續(xù)履行，如原勞動(dòng)崗位已不存在等，可直接裁決給予補(bǔ)償，不宜裁決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系”o勞動(dòng)合同法 第四十八條規(guī)定， 勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的， 用人單位應(yīng)當(dāng) 依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 從上海市高院的審判意見(jiàn)中可以看出， 上 海法院對(duì)于恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系所可能遇到的問(wèn)題及解決方案已經(jīng)作出了有意義的探 索。從勞動(dòng)合同法第四十八條立法表述來(lái)看，應(yīng)該也隱含了仲裁或者法院可 以直接依職權(quán)改判賠償金的意思，但又未說(shuō)得很明確。從不告不理或者 “判如所請(qǐng)” 角度而言， 如果仲裁或法院直接進(jìn)行改判賠償 金，因無(wú)法律直接規(guī)定，恐對(duì)不告不理原則有所違背。故本文建議，仲裁或法院 庭審中可通過(guò)讓步性釋明進(jìn)行改判