1、目前我國證券法存在的主要問題及修改建議 【摘 要】1999年7月1日正式實施的證券法確立了證券市場在我國經濟發展中的法律地位，奠定了我國證券市場規范發展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑，對我國證券市場穩定發展起到了規范和巨大推動作用，但實踐證明，它尚存在著許多不足，筆者認為，在投資者保護、上市公司收購、立法技術等八個方面亟須完善，現針對這些問題，提出相應修改建議。【關鍵字】證券法 主要問題 修改建議1998年12月29日由第九屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過，并于1999年7月1日正式施行的證券法是我國第一部由專家學者牽頭組織起草、而后提交全國人大常

2、委會審議通過的經濟法律，也是最貼近市場脈搏、最觸動權益行為的第一部經濟法律，證券法的出臺，確立了證券市場在我國經濟發展中的法律地位，奠定了我國證券市場規范發展的基本法律框架，成為我國證券市場法律體系建立過程中一個重大的里程碑事件。多年的實踐證明，證券法的實施對我國證券市場穩定發展，起到了規范和巨大推動作用，發揮了優化資源配置、促進經濟結構調整、籌集社會資金、推進股份制改造、建立現代企業制度、促進經濟發展等各方面的功能。但隨著時間的推移，尤其是我國加入WTO后，我國證券市場出現了很多新情況，面對證券市場對外開放所帶來的機遇和挑戰，要更好地發揮證券市場的功能，更好地服務于“全面建設小康社會”的宏偉

3、目標，我國證券法尚存在著許多不足，亟需對證券法的有關規定做出必要的修改和補充，使之更有利于保護投資者的合法權益，更有利于資本市場的健康發展，對此，筆者提出幾點意見與建議：一、關于投資者保護問題民事責任制度不完善近幾年來,證券市場上侵犯投資者權益的事件不斷出現,在一定程度上已經影響到證券市場的穩定。投資者是弱勢群體，受害最深最大。而證券法中的諸多缺漏，使得證券法未能充分有效地發揮出保護中小投資者的合法權益、遏制違法行為的作用。如民事賠償責任的相關部分，主要是民事賠償制度，證券法法律責任一章中，涉及行政責任的有30余條，涉及刑事責任的18條，而民事責任僅有原則性的2條。證券法中民事責任的缺位，目前

4、已實際影響了司法實踐。證券法第63條規定僅僅涉及虛假陳述的民事賠償，對內幕交易和操縱市場的民事賠償未作規定，而對“虛假陳述民事賠償”的規定也很籠統、概括。在2002年“1·15”通知發布及2003年1月司法解釋出臺前，我國證券法相關證券管理法規僅規定了各種證券違規行為的行政處罰與刑事責任。追究欺詐者的行政責任和刑事責任雖然可以對欺詐者予以懲戒，但是在欺詐行為中受害的投資者的利益卻得不到補償。 “保護投資者的合法權益”有時因缺乏相應的具體措施而可能成為一句空話，因此，證券法中民事責任制度的建立與完善是個突出的問題，可以說到了刻不容緩的地步。建議：在證券法修改時把投資者的力量利益保護放在

5、首位，建立完善的投資者保護機制。1、在證券法修改時，增加“投資者協會”一章，賦予投資者依法有成立投資者協會組織的權利，同時規定投資者協會的法律地位、作用與職能，充分體現和貫徹保護投資者的基本原則。2、完善證券法中的民事責任相關部分, 建立民事賠償制度。目前，最高法院的司法解釋只是針對因虛假陳述引發的證券侵權民事賠償，而對證券市場上操縱市場和內幕交易這兩類常見的、危害更大的民事侵權行為，沒有做出規定，內幕交易、操縱市場引發的證券侵權民事賠償，仍然因缺乏具體的法律依據而讓受證券欺詐的受損當事人沒有權獲得賠償。因此，建議立法將內幕交易、操縱市場也納入民事賠償范圍，通過推動股東訴訟，將有效遏制證券欺詐

6、行為。3、立法應明確規定挪用客戶保證金、客戶交易結算資金、客戶托管的債券的行政責任，給客戶造成損失的應承擔刑事責任及相應的民事賠償責任。4、針對證券發行、上市、交易等環節中出現的效益不佳的公司上市、高溢價發行、發行規則不當、基金申購特權、瘋狂的圈錢等諸多損害投資者利益的現象，須采取嚴格的科學管理制度，加強國家監管部門監管及處罰力度，嚴格市場準入制度。二：關于券商的問題1、根據證券法有關規定，證券公司或證券經營機構是從事證券業務，并經證券監督管理機構批準設立的機構。但，何謂證券業務？怎樣才能得到證券監督管理機構批準？以及證券監督管理機構批準權限有多大？證券法沒有做出明確的界定，實踐中易造成無法可

7、依，行政機關無法行使權力或權力濫用的現象。同時，實踐中證券公司或證券經營機構大量從事著諸如證券經紀、證券自營、證券承銷、證券投資顧問、證券委托資產管理等業務，但立法上卻沒有對此做出界定與規制，使其目前在立法上處于真空狀態，以致出現了問題在法律上找不到處罰依據。同時對何為承銷業務？自營業務？經紀業務等均沒有明確的界定。 建議：證券法修改時對證券業務作清晰的界定，包括證券經紀業務、證券自營業務、證券承銷業務、證券投資顧問業務、證券委托資產管理業務等證券業務。為了避免實踐的混亂，有必要對屬于證券公司的專營證券業務作清晰的界定，對專營業務和非專營業務作明確規定，將委托資產管理業務、證券投資顧問業務、私

8、募發行的證券承銷業務等均列為非證券公司專營業務。2、券商的經紀業務面臨著嚴峻的挑戰。浮動傭金制推行后，為客戶最大程度地提供個性化的增值服務，將成為券商吸引和留住客戶的核心手段。證券法第137條只規定了代理客戶買賣證券的證券公司是證券經紀人，依法嚴格來講，只有法人機構證券公司才是證券經紀人。對于券商的內部員工或者外聘人員不能成為證券經紀人，這樣，券商的經紀業務受到了很大的限制，收益將大為減少，不利于證券公司的發展，也不利于證券業的健康發展。建議：在證券法修改時增加證券經紀人制度：筆者認為建立證券經紀人制度可以借鑒保險法及相關法規關于保險經紀人的規定，明確證券經紀人法律地位、資格認證、業務流程、管

9、理制度、法律責任，以及明確它與券商的關系。3、核準制下的通道周轉制度存在許多弊端，亟待解決。建議：證券法修改時應增加保薦人制度的規定：立法要明確規定券商，要建立并完善保薦人制度，規定保薦人的盡職調查義務，并授權證監會就保薦人的具體業務細化規則、盡職督導標準做出規范性規定。4、證券法對券商的監管大部分體現在事后的處罰上，具有事后性、滯后性，而對券商的日常業務的監管缺乏制度性規定，無法對券商的違法違規行為做出及時預警。建議：在證券法中增加券商的業務報告考評制度，作為監管機關監管的依據。證券法將證券公司劃分為經紀類與綜合類公司，旨在形成券商有序的競爭機制，以便于監管機關的監督與管理。為使競爭的環境更

10、為公平、合理，要求券商對各種業務的進行開展，定期向監管機關報告，由監管機關對其進行考評。5、我國經濟目前正面臨著大規模的結構性調整，新一輪的并購重組浪潮為券商財務顧問業務的開展提供了有利的契機和廣闊的空間。而我國目前券商從事財務顧問的業績非常單薄，這與券商固守“通道”業務不無關系。建議：修改證券法時，應明確券商可以從事并購財務顧問業務，將其納入綜合類券商的業務范圍。這樣，可以在財務顧問業務的“通道”方面做出突破，引導綜合性證券公司朝著規范的投資銀行方向發展，從而將更有利于國有經濟的重組。6、證券法明確規定：“禁止證券從業人員交易股票”，其目的是通過禁止業內人員進行證券交易 ，防止證券市場風險，

11、但實際中效果并不理想。建議：對這個問題的態度與做法，是不能籠統、一刀切的禁止，應禁止的是證券從業人員利用職權、內幕消息進行的證券交易，而業內人員正常的證券交易應該是允許的，但要求是必須有報告制度，以接受監督管理。建議立法明確規定：“證券從業人員若進行證券交易，必須向從業機構嚴格履行事先申請、事后報告制度，接受監管機關的監管。禁止證券從業人員利用職權、內幕消息進行證券交易”。三、關于證券交易所問題證券交易所作為組織市場交易的核心環節，一旦產生運作上的混亂，將對證券市場造成災難性的后果。從我國目前現有的上海、深圳兩個證券交易所運作來看，在組織結構上，均為會員制交易所。證券交易所是個什么性質的組織、

12、它的權限有哪些？總經理的法律地位、職責權限有那些？理事會和總經理的法律地位、職責權限及兩者之間的關系如何等最重要的問題，我國證券法均未對此做出明確規定，這種回避重要事項的立法會使該章節規定的必要性大打折扣，在實踐中極易造成權責不清和管理混亂。建議：（1）理順證券交易所的運作架構，將其按會員制組織的法律性質界定，由會員組建、會員所有，是會員自我管理的自治實體；現今我國已加入WTO，更應按國際通行的慣例，建立完善的法人治理結構，建議在證券法修改時增加：“證券交易所的最高權力機關為理事會，法人代表是理事長；交易所的總經理由理事會聘任或選任，并向理事會負責并報告工作”?？梢?，以立法方式明確交易所的運作

13、架構，應當成為證券法的一項重要內容；（2）強化和完善交易所自律管理,是今后一段時間我國證券市場制度建設的重要內容。交易所應加強自身各方面制度的建設，完善內部管理機制；加強對會員的監督、管理，以及加大對會員單位違規事件的處罰力度。 四、關于發行的問題1、證券法調整證券的發行和交易活動，但未區分證券公開發行與否，這必將使非公開發行證券的發行和交易活動出現法律適用上的困惑。例如證券法第3條規定“證券的發行、交易活動必須實行公開、公平、公正的原則”，而對非公開發行的證券（如未上市的股份公司的股票）的發行未做明確界定，實質上，其并未公開化，根本上也無法適用證券法關于股票發行的規定。由此可見，不將公開發行

14、的證券和非公開發行的證券予以區分，就會造成事實上的有法不依，不利于維護法律的嚴肅性。建議：應將法律上規定的公開發行證券之發行和交易活動與非公開發行證券之發行及交易活動予以細致化分。2、私募發行目前監管部門仍按特例操作，其應按何種程序報經批準，如何履行信息披露義務以及如何控制風險等問題均缺乏法律的明確規范。證券法如果把非公開發行的證券排除在管轄范圍之外，證券市場存在極大風險。對私募發行會形成法律規制上的“真空地帶”。建議：在證券法中明確規定：“向特定對象發行證券的具體辦法，由國務院證券監督管理部門另行制訂”。國務院證券監督管理部門應立即就“向特定對象發行證券的具體辦法”做出詳盡的規定。五、關于交

15、易的問題1、證券法第33條規定“證券在證券交易所掛牌交易應當采用公開的集中競價交易方式”。對上市證券的交易，僅規定集中競價方式有失偏頗，在大宗股票交易過程中采取集中競價方式，不但會加大買方的交易成本，影響市場的流動性，而且可能導致股指的突然波動，影響證券市場的穩定，因此，該條規定已無法滿足證券市場進一步發展的需要。建議：對證券交易的方式做出更全面的規定，將證券法第33條規定“證券在證券交易所掛牌交易應當采用公開的集中競價交易方式”。后增加“對于大宗交易方式由國務院證券管理部門另行制定”。 國務院證券管理部門可將深圳、上海證券交易所已實施的大宗交易制度上升為部門規章。2、證券法第三十五條規定：“

16、證券交易以現貨進行交易?！笔且苑婪讹L險為目的,不允許有做空機制，在一定程度上起到了防范風險的作用，但在今后可能會阻礙證券市場的發展，也不符合國際潮流，在WTO情況下難以與世界接軌。建議：放寬對券商融資融券政策的有關限制，允許證券公司向客戶融資融券。將證券法第35條“證券交易以現貨進行交易”。修改為:“證券經營機構在交納一定保證金的前提下，可以為客戶提供融資融券服務，具體方法由國務院證券監督管理機構另行制定”。建議第36條改為“證券經營機構可以為客戶提供融資融券服務”。 3、現實中大量存在的場外交易問題。如退市股票的柜臺轉讓、非流通股的協議轉讓、法人股司法委托拍賣等，證券法對此卻采取了回避的辦法

17、。建議：立法明確規定：“對場外交易應該依法進行，具體方法由國務院證券管理部門另行制定”。4、證券法第106條規定：“證券公司接受委托或者自營,當日買入的證券,不得在當日再行賣出”，可見，這種制度的確立之初是為防止股市過度投機而設立的，而經過形勢的發展，該條已越來越不適應證券市場發展的要求。建議：恢復“T+0”交易，將證券法第106條修改為“證券公司接受委托或者自營,當日買入的證券，在當日可以賣出?！?、證券法第133條規定，禁止銀行資金違規流入股市。但，實際上近年來銀行資金已開始通過證券公司拆借、股票質押等形式已進入證券市場。2000年2月央行和證監會發布的有關辦法，就拉開了股票質押貸款的序幕

18、。因此，證券法現有規定亟需待修改。建議：證券法第133條可修改成：“金融機構可按國家有關法律法規，進行同業拆借、受托理財、股票質押貸款、投資基金業務及其它合法形式進入證券市場。禁止銀行資金違規流入股市”。六、關于上市公司收購中存在的問題 1、證券法雖對協議收購予以肯定，但僅僅限于原則性規定，體現在：（1）收購行為尚無規范可循，外資收購上市公司的法人股等問題均沒有規定；（2）協議收購中的披露義務、誠信義務和收購要約義務的豁免缺乏公開性和透明度；（3）協議收購中關聯交易現象嚴重，缺乏監管措施；（4）中介服務機構在資產評估及出具法律意見上存在不規范、不合理、失實、虛假陳述，造成國有資產價值的低估和流

19、失等等問題。針對上述問題建議：依據證券法公開公平公正的原則，可做：（1）完善強制收購義務豁免規定，明確規定協議收購的豁免收購條件；（2）要求協議收購中收購方負有法定的披露義務及誠信義務；（3）通過限制大股東的表決權來制約協議收購中的關聯交易等三方面的調整。2、上市公司反收購相關規定缺乏，而隨著我國證券市場的健全和發展，我國上市公司收購中的反收購問題會日漸突出，必須對目標公司反收購行動進行全面規制。建議：（1）立法賦予目標公司經營者面臨收購時有尋找收購競爭者的反收購行動的權利；（2）明確目標公司經營者在反收購行動中，對目標公司股東的誠信義務，因為目標公司股東做為與收購關系最為密切的利害關系人，有

20、權利要求目標公司經營者對其負有誠信義務；（3）規定目標公司董事就收購向目標公司股東提出意見和建議，并提供相關材料的義務，使目標公司股東能在充分了解有關信息的基礎上，做出的是否出售自己股份的決定。七、關于立法技術問題1、結構混亂，立法技術上明顯存在一定的缺陷。如證券法在“證券發行”一章中第13條規定了“發行人及有關專業機構、人員，應保證出具文件的真實性、準確性和完整性”；但在第三章“證券交易”的第59條又規定“公司公告的股票或公司債券的發行和上市文件，必須真實、準確、完整”。這兩條中有關股票發行文件真實、準確、完整的規定實屬重復，且在證券交易中規定證券發行問題，明顯屬于立法邏輯混亂。建議：刪除“

21、公司債券的發行和上市文件，必須真實、準確、完整”的規定，將證券法第59條修改為：“公司公告的文件，必須真實、準確、完整”。2、證券法第76條規定：“國有企業和國有資產控股的企業，不得炒作上市交易的股票。”什么是“炒作”？一直未有明確界定；國有企業、國有控股企業不許炒股,這本身就不是法律用語；且證券法的這條規定與實際發展相悖。建議：刪除這條規定。3、證券法第8章專章規定“證券交易服務機構”，從立法質量的角度來看，該章的規定存在重大缺陷。對各類服務機構采取了不同內容、不同重點的規定方式，使得立法條款之間缺少協調性和邏輯性。第157條至第160條僅規定了證券投資咨詢機構或資信評估機構的設立、從業經驗

22、和資格、限制行為、收費制度等，而未規定其執業責任；而第161條在規定審計、評估、法律服務機構時，卻只規定其執業責任，對限制行為未做規定。建議：對證券交易服務機構的規定，其他法律有規定的從其規定，沒有規定的由國務院證券監督管理部門另行規定，完善證券交易服務機構的責任體系。八、與相關法律規定的協調問題1、證券法與相關法律之間有矛盾和沖突，法律體系存在不協調問題。如：（1）證券法和刑法對證券犯罪行為的處罰標準不統一，證券法中提出的一些證券犯罪概念在刑法中沒有相應的定罪量刑標準；（2）證券法頒布前，證券業適用的依據是國務院頒布的股票發行與交易管理暫行條例，實質上證券法與國務院規定的股票發行與交易管理暫行條例在法津體系中，不屬同一層次。（3）證券法與公司法、關于股份有限公司境內上市外資股的規定不但內容有重疊之處，而且還存在諸多不一致的地方。建議：進一步理清證券法與其他相關法律、法規的關系。在修改證券法時要充分考慮與其他法律和行政法規的協調性，尤其是對股票發行與交易管理暫行條例，應在合并其必要內容的基礎上將其明令廢止，以防給證券實踐工作帶來混亂。 2、現行證券法存在一些邏輯不夠嚴密、概念不甚統一的地方。如證券法第11條規定：“公開發行股票，必須按照公司法規定的條件，報經國務院證券