1、2021-11-291?2021?2021版建設工程施工合同示范文本使用指南版建設工程施工合同示范文本使用指南? ?主審主審 中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會主任 上海市建緯律師事務所主任上海市建緯律師事務所主任 朱樹英朱樹英 20212021年年1111月月5 5日日上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-292上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLA

2、W FIRM 今年今年7 7月月1 1日，住建部和國家工商總局將正式施行日，住建部和國家工商總局將正式施行20212021版版? ?建設工程施工合同示范文本建設工程施工合同示范文本? ?。 1999 1999版版? ?建設工程施工合同示范文本建設工程施工合同示范文本? ?，已經嚴重不，已經嚴重不適應市場的需要和國家法律、法規的變化，尤其是適應市場的需要和國家法律、法規的變化，尤其是? ?關于審關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋? ?下稱下稱司法解釋，見附件一施行以來，司法解釋所確定的關于建司法解釋，見附件一施行以來，司法解釋所確定的關

3、于建設工程施工合同糾紛處理的原那么，與原施工合同的不適應設工程施工合同糾紛處理的原那么，與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業合同管理落后的矛盾更加突出。市場需求以及施工企業合同管理落后的矛盾更加突出。2021-11-293上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-294第一節第一節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-295 自自20212021年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府和國

4、有資金為主的投資主體，以及是否屬于根底設施建設的工程客體進行區分，和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于根底設施建設的工程客體進行區分，建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。 按國務院的按國務院的“三定方針，凡政府投資和國有資金投資為主的根底設施建三定方針，凡政府投資和國有資金投資為主的根底設施建設歸口國家發改委牽頭管理，非政府投資的房建工程歸口住建部牽頭管理，據設歸口國家發改委牽頭管理，非政府投資的房建工程歸口住建部牽頭管理，據此，國家已建立建設工程工程和工程合同的雙軌制管理。此，國家已建立建設工程工程和工程合同的雙軌制管理。 上海市建緯

5、律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-296 我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式，主管部門已按“兩兩對應兩兩對應方式頒發四個示范文本。方式頒發四個示范文本。 1 1、19991999年年1212月，建設部和國家工商管理總局共同施行月，建設部和國家工商管理總局共同施行? ?建設工程施工合同示范文建設工程施工合同示范文 本本? ?，該文本共，該文本共4747條條177177款，一直沿用至今，現

6、已為款，一直沿用至今，現已為20212021版施工合同取代。版施工合同取代。 2 2、20212021年年1111月，住建部和國家工商管理總局共同公布房建工程的月，住建部和國家工商管理總局共同公布房建工程的? ?工程總承包合同工程總承包合同 20212021版示范文本版示范文本? ?，該文本共，該文本共2020條條108108款。款。 3 3、2020* * *年年1111月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的根底設施工程的月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的根底設施工程的? ?標標 準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試行規定準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試行規定

7、? ?即即5656號文件，號文件，? ?標標 準招標文件準招標文件? ?中的施工總承包中的施工總承包? ?通用合同條款通用合同條款? ?，共，共2424條條131131款。款。 4 4、20212021年年1 1月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的根底設施工程的月，國家發改委等九部委共同頒發用于政府投資的根底設施工程的? ?設計、設計、 采購、施工總承包招標文件采購、施工總承包招標文件? ?，其中的，其中的? ?通用合同條款通用合同條款? ?，共，共2424條條139139款?？睢Ｉ虾Ｊ薪ň暵蓭熓聞账虾Ｊ薪ň暵蓭熓聞账鵆ITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務

8、所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-297 以上以上4 4個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理個工程合同文本的不同管理體制，反映了國家領導層一種新的管理理念和指導思想：念和指導思想：該政府管的事一定要抓緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設，政府主管部門要嚴加管理；不該政府管的堅決放開，凡市場投資的項目建設交由市場調控。 新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據市場規律和法律新版示范文本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據市場規律和法律規定自主加強管理，這是一個我國經濟管理體制進一步改革在建設領域的重要規

9、定自主加強管理，這是一個我國經濟管理體制進一步改革在建設領域的重要變化變化 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-298 20*年11月，國家發改委等九部委在公布56號文件時，突出強調了政府主管部門加強對政府投資工程的嚴格管理，強調通用條款屬于強制使用的文本，明確規定當事人對通用條款不得擅自修改。 通知：通知：第第5 5條規定：條規定：“行業標準施工招標文件和試點工程招標人編制的施工招標資格預審文件、行業標準施工招標文件和試點工程招標人編制的

10、施工招標資格預審文件、施工招標文件，應不加修改地引用施工招標文件，應不加修改地引用? ?標準施工招標資格預審文件標準施工招標資格預審文件? ?中的申請人須知申請中的申請人須知申請人須知前附表除外、資格審查方法資格審查方法前附表除外，以及人須知前附表除外、資格審查方法資格審查方法前附表除外，以及? ?標準施工招標標準施工招標文件文件? ?中的投標人須知投標人須知前附表和其他附表除外、評標方法評標方法前附中的投標人須知投標人須知前附表和其他附表除外、評標方法評標方法前附表除外、通用合同條款。表除外、通用合同條款。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIR

11、M上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-299第第6條規定：條規定：“行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對行業標準施工招標文件中的專用合同條款可對?標準施工招標準施工招標文件標文件?中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條中的通用合同條款進行補充、細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不同約定外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相款可做出不同約定外，補充和細化的內容不得與通用合同條款強制性規定相抵觸，否那么抵觸內容無效。抵觸，否那么抵觸內容無效。第第13條規定：條規定：“因出現新情況，需要

12、對因出現新情況，需要對?標準文件標準文件?中不加修改地引用的內中不加修改地引用的內容做出解釋或調整的，由國家開展和改革委員會會同國務院有關部門做出解容做出解釋或調整的，由國家開展和改革委員會會同國務院有關部門做出解釋或調整。該解釋和調整與釋或調整。該解釋和調整與?標準文件標準文件?具有同等效力具有同等效力 九部委公布用于政府投資工程工程的九部委公布用于政府投資工程工程的? ?通用合同條款通用合同條款? ?，屬于當事人必須執，屬于當事人必須執行的行政強制性的管理標準。行的行政強制性的管理標準。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師

13、事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2910 這次住建部和國家工商管理總局在公布這次住建部和國家工商管理總局在公布20212021版施工合同時，在新版示范版施工合同時，在新版示范文本的文本的? ?說明說明? ?第二局部第二局部“?“?示范文本示范文本? ?的性質和適用范圍中明確：的性質和適用范圍中明確：“? ?示范文本示范文本? ?為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，為非強制性使用文本。為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為，維護合同當事人的合法權益，依據維護合同當事人的合法權益，依據? ?中華人民共和國合同法中

14、華人民共和國合同法? ?、? ?中華人民共和國建筑中華人民共和國建筑法法? ?、? ?中華人民共和國招標投標法中華人民共和國招標投標法? ?以及相關法律法規，住房城鄉建設部、國家工商以及相關法律法規，住房城鄉建設部、國家工商行政管理總局對行政管理總局對? ?建設工程施工合同示范文本建設工程施工合同示范文本? ?GF-1999-0201GF-1999-0201進行了修訂，制進行了修訂，制定了定了? ?建設工程施工合同示范文本建設工程施工合同示范文本? ? 既然既然20212021版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不用？它

15、的法律地位是什么呢？用？它的法律地位是什么呢？ 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2911新版施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業的交易習慣交易交易習慣習慣最高人民法院關于適用最高人民法院關于適用?中華人民共和國合同法中華人民共和國合同法?假設干問題的解假設干問題的解釋二釋二?見附件二第見附件二第7條規定：條規定：“交易習慣是指在交易行為交易習慣是指在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所當地或者

16、某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法知道或者應當知道的做法；或者指當事人雙方經常使用的習慣做法。 ?合同法合同法?第第61條規定：條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。第第125條規定：條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合當事人對合同條款的理解

17、有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及老同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及老實信用原那么，確定該條款的真實意思。實信用原那么，確定該條款的真實意思。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2912 針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故針對司法實踐中出現的工程實際竣工日期的認定、施工過程中出現質量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規

18、并無相應的規定對影響工期的處理等疑難復雜的問題，由于目前我國法律、法規并無相應的規定，司法解釋分別采用，司法解釋分別采用19991999版施工合同的相關規定作為處理的依據。版施工合同的相關規定作為處理的依據。 舉例舉例1工程實際竣工日期的認定工程實際竣工日期的認定 司法解釋第司法解釋第14條規定：條規定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：形分別處理：一建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；一建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；二承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人

19、提交驗收報告二承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；之日為竣工日期；三建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣三建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。工日期。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM依據：依據：19991999版示范文本通用條款第版示范文本通用條款第3232條條“竣工驗收的規定?？⒐を炇盏囊幎ā５诘? 1款規定：款規定：“工程具備竣工驗收

20、條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，工程具備竣工驗收條件，承包人按國家工程竣工驗收有關規定，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。雙方約定由承包人提供竣工圖的，應當在專用條款內約定提供的日期和份數。應當在專用條款內約定提供的日期和份數。第第2 2款規定：款規定：“發包人收到竣工驗收報告后發包人收到竣工驗收報告后2828天內組織有關單位驗收，并在驗天內組織有關單位驗收，并在驗收后收后1414天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造天內給予認可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修

21、改的費用。成修改的費用。第第3 3款規定：款規定：“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，天內不組織驗收，或驗收后或驗收后1414天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。第第4 4款規定：款規定：“工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工程竣工驗收通過，承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改工日期。工程按發包人要求修改后通過竣工驗收的，實際竣工日期為承包人修改后提請發包人驗收的日期。后提請發包人驗收的日

22、期。第第5 5款規定：款規定：“發包人收到承包人竣工驗收報告后發包人收到承包人竣工驗收報告后2828天內不組織驗收，從第天內不組織驗收，從第2929天起承擔工程保管及一切意外責任。天起承擔工程保管及一切意外責任。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM施工過程中出現質量事故對工期影響的處理施工過程中出現質量事故對工期影響的處理 司法解釋第司法解釋第15條規定：條規定：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工

23、程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。依據：依據： 1999版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第18條條“重新檢驗的規定，該條規定：重新檢驗的規定，該條規定：“無論工無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承全部追加合同價款，賠償承包

24、人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延。擔發生的全部費用，工期不予順延。 制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據，最高院是在認真制定上述兩條司法解釋規定并沒有相關法律、法規的依據，最高院是在認真研究、確認研究、確認19991999版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣，然后按版施工合同的通用條款屬于行業交易習慣，然后按? ?合同法合同法? ?的相的相關規定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。關規定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規定。 舉例舉例2上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM上海市

25、建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-29151 1、通用條款第、通用條款第2.52.5、3.73.7款確定承發包雙方的款確定承發包雙方的雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度；2 2、通用條款第、通用條款第11.111.1款確定價格市場波動的款確定價格市場波動的情勢變更調價制度情勢變更調價制度；3 3、通用條款第、通用條款第14.414.4確定逾期付款的確定逾期付款的違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度；4 4、通用條款第、通用條款第13.213.2和和15.215.2款規定兩項款規定兩項工程移交證書制度工程移交證書制度；5 5、通用條款第、

26、通用條款第15.215.2款規定保修金返還的款規定保修金返還的缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度；6 6、通用條款、通用條款1818條確定風險防范的條確定風險防范的工程系列保險制度工程系列保險制度；7 7、通用條款第、通用條款第19.119.1和和19.319.3款規定的款規定的索賠過期作廢制度索賠過期作廢制度；8 8、通用條款第、通用條款第20.320.3款規定前置程序的款規定前置程序的爭議過程評審制度爭議過程評審制度。 獨創獨創獨創獨創上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗，其依據均可在上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經驗，其依據均可在19991999版菲迪克版菲迪克合同文本中

27、找到答案見附件三合同文本中找到答案見附件三 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2916第二節第二節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2917 這是一個大型中央建筑施工業企業疏于合同簽約管理所發生的典型案件。這是一個大型中央建筑施工業企業疏于合同簽約管理所發生的典型案件。 2021 2021年年9 9月，波蘭月，波蘭A2A2高速公路開始招標，中國海外工程下稱中海外，與上高速公路開始招標，中國海外工程下稱中海外，與上海建工等中國公司組成的聯合體以海建工等中國公

28、司組成的聯合體以4.44.4億美元的價格中標億美元的價格中標A A、C C兩個標段約兩個標段約4949公公里，連波蘭政府預算的里，連波蘭政府預算的2828億茲羅提約合億茲羅提約合1010億美元的一半都不到。億美元的一半都不到。 中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環境的情況下，中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當地法律、經濟、政治環境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致本錢上升、工程變更及工期延誤都就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致本錢上升、工程變更及工期延誤都無法從業主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢及聯合體內部矛盾重重。無法從業主方獲得補償，加之

29、管理失控、溝通不暢及聯合體內部矛盾重重。 2021 2021年年6 6月月1313日，中海外宣布放棄日，中海外宣布放棄A2A2高速公路工程。為此波蘭公路管理局對中高速公路工程。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯合體的索賠估算為海外及其聯合體的索賠估算為7.417.41億茲羅提億茲羅提( (約合約合17.5117.51億元人民幣元億元人民幣元) )，同時禁止，同時禁止聯合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯合體四家公司三年內參與波蘭市場的公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯合體，索賠聯合體，索賠2 2億歐元。億歐元。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所C

30、ITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-29181 1A2A2工程工程C C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁A4A4紙，但至少有七份合同附紙，但至少有七份合同附件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克件。招標合同參考了國際工程招標通用的菲迪克(FIDIC)(FIDIC)條款，但雙方最終簽署的條款，但雙方最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業主還在合同中增加了一些條款，用合同刪除了很多對承包商有利的條款。波蘭業主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權利。以限制承包商權利。2 2中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材

31、、瀝青等原材料價格大幅中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的上漲，要求對中標價格進行相應調整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管理局的理由和依據就是這份合同以及波蘭理由和依據就是這份合同以及波蘭? ?公共采購法公共采購法? ?等相關法律規定。等相關法律規定。3 3語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯合體和公路局公路管理局簽語言障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，中海外聯合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。署的是波蘭語合同，而英文和中文版本只是簡單摘要。上海市建緯律師

32、事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-29194 4菲迪克條款規定業主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海菲迪克條款規定業主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但在中海外聯合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規定，外聯合體取得的合同中，關于工程款預付的菲迪克條款全部刪除，同時另外規定，工程師每個月根據工程進度開具工程師每個月根據工程進度開具“臨時付款證明臨時付款證明(Interim Payment (Interim Payment Certificate)Certificate)，核定本月工程額，承包

33、商那么據此開具發票，公路管理局才付款。，核定本月工程額，承包商那么據此開具發票，公路管理局才付款。5 5由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節流。中海外原本聘請了節流。中海外原本聘請了一家當地的法律事務所擔任參謀，后來認為價格太高效勞太少而辭退，最后雇了一家當地的法律事務所擔任參謀，后來認為價格太高效勞太少而辭退，最后雇了一位要價不高、一位要價不高、2020多歲的波蘭女孩來做工程律師。翻譯也擇選擇廉價的用。多歲的波蘭女孩來做工程律師。翻譯也擇選擇廉價的用。6 6沒有關注環保本錢，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的沒有關注環保本錢，工程

34、施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外大量的精力，事實上，基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣。精力，事實上，基建和環保的沖突在歐洲國家司空見慣。7 7在合同的爭議局部，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，在合同的爭議局部，菲迪克合同文本中關于仲裁糾紛處理的條款全部被刪除，代之以代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁。所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁。上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2920這是一個中小施工企業工程轉包、搶工期這是一個中小施工企業工程轉包、搶工期, ,疏于合同履約管理的典型案件。疏于合同履約管

35、理的典型案件。 2021 2021年年1111月月1515日，上海市靜安區膠州日，上海市靜安區膠州路路728728號的存量房屋、共號的存量房屋、共2828層的教師公寓層的教師公寓因外墻因外墻1010層腳手架上兩個電焊工違章施工層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市的火星掉落，釀成震驚國內外的重大城市火災。火災。 火災事故遇難人數為火災事故遇難人數為5858人，其中男性人，其中男性2222人，女性人，女性3636人，并有人，并有7373人在本次大火中人在本次大火中受傷。受傷。 上海上海11151115火災現場新聞報道視頻附件四火災現場新聞報道視頻附件四上海市建緯律師事務

36、所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2921靜安區建交委原主任高偉忠靜安區建交委原主任高偉忠 佳藝公司佳藝公司 不具備一級資質不具備一級資質 靜安建總靜安建總 星宇公司星宇公司 龍宇公司龍宇公司 佳藝公司從富達公司處拿到招標文佳藝公司從富達公司處拿到招標文件，制作三家公司的標書，將靜安件，制作三家公司的標書，將靜安建總的報價定得最低。建總的報價定得最低。 ? ?教師公寓建筑節能改造工程施工合同教師公寓建筑節能改造工程施工合同? ? ? ?建設工程施工分包合同建設工程施工分包合同? ? 該公司工程經理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧

37、平安，毫該公司工程經理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不顧平安，毫無預防火災意識，為搶工期提出撤除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體無預防火災意識，為搶工期提出撤除原有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料同步立體施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發包人及各方認可。施工的方案，這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發包人及各方認可。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2922原上海市靜安區建設總公司法定代表人、總經理董放原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、總經理黃佩信等13名犯罪嫌疑人被依法批準逮捕。靜安區建交委主任高偉忠靜安區

38、建交委綜合科科長周建民靜安區建交委建管辦副主任張權被立案偵查并刑事拘留，并均追究刑事責任，高偉忠被判16年。 重大責任事故罪重大責任事故罪濫用職權罪濫用職權罪上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2923第一、建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、第一、建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、 違法分包。違法分包。第二、工程工程施工組織管理混亂。第二、工程工程施工組織管理混亂。第三、設計企業、監理機構工作失職。第三、設計企業、監理機構工作失職。第四、市、區兩級建設主管部門對工程工程監督管理缺

39、失。第四、市、區兩級建設主管部門對工程工程監督管理缺失。第五、靜安區公安消防機構對工程工程監督檢查不到位。第五、靜安區公安消防機構對工程工程監督檢查不到位。第六、靜安區政府對工程工程組織實施工作領導不力。第六、靜安區政府對工程工程組織實施工作領導不力。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2924 2021 2021年年6 6月月9 9日，國務院批復對該事日，國務院批復對該事故的處理報告，對故的處理報告，對5454名事故責任人做出名事故責任人做出嚴肅處理。嚴肅處理。2626名主要責任人被依法追究名主要責任人被依法追究刑事責任，

40、其中國家工作人員刑事責任，其中國家工作人員7 7人；人；2828名名相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中相關責任人受到黨紀、政紀處分，其中國家工作人員國家工作人員2121名。名。 ?。ú浚┘壐刹?人廳（局）級干部6人處以下干部8人包括包括上海市市委委員、靜安區區委副書記、區長張仁良行政撤職、撤銷黨內職務處分上海市市委委員、靜安區委書記龔德慶黨內嚴重警告處分上海市副市長沈駿行政記大過處分上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2925第三節第三節上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2

41、021-11-29261 1、發包人承諾按照法律規定履行工程審批手續、籌集工程建設資金并、發包人承諾按照法律規定履行工程審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。按照合同約定的期限和方式支付合同價款。2 2、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程、承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質量和平安，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔質量和平安，不進行轉包及違法分包，并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。相應的工程維修責任。3 3、發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再、發包人和承包人通過

42、招投標形式簽訂合同的，雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。 協議書在原協議書在原19991999版施工合同根底上增加的第版施工合同根底上增加的第7 7條條“承諾規定：承諾規定：雙方互雙方互相擔保相擔保 黑白合黑白合同同 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2927 “確保工程質量和平安，不進行轉包及違法分包 是協議書要求承包人所作的特別承諾。承包人轉包和違法分包的法律責任：承包人轉包和違法分包的法律責任： 司法解釋第司法解釋第4 4條規定：條規定：“

43、承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通那么第一百三十四條規定，收繳當事人已經為無效。人民法院可以根據民法通那么第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。取得的非法所得。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2928 司法解釋第司法解釋第4 4條規定的行為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有條規定的行

44、為無效，是指承包人非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。資質的實際施工人借用有資質的施工企業名義承包工程三種情況。 國務院國務院?建設工程質量管理條例建設工程質量管理條例?第第78條規定：條規定：“本條例所稱違法分包，是指以本條例所稱違法分包，是指以下行為：下行為：一總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；一總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；二建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包二建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的局部建設工程交由其他單位完成的；的局部建

45、設工程交由其他單位完成的；三施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；三施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；四分包單位將其承包的建設工程再分包的。四分包單位將其承包的建設工程再分包的。本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。名義分別轉給其他單位承包的行為。上海市建緯律師事務所上海市建緯

46、律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2929 表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權代理人之間的特殊關系，善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為，其代理行為的法善意第三人確信無權代理人享有代理權而與之發生的民事行為，其代理行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權代理。 ?合同法合同法?第第49條規定：條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合

47、同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。有效。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2930 2021年年7月月7日最高人民法院日最高人民法院?關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件假設干問題的指導意見干問題的指導意見?即即40號文件見附件五第號文件見附件五第12條規定：條規定：“當前在國家當前在國家重大工程和承包租賃行業等受到全球性金融危機沖擊和國內宏觀經濟形勢變化重大工程和承包租賃行業等受到全球性金融危機

48、沖擊和國內宏觀經濟形勢變化影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現影響比較明顯的行業領域，由于合同當事人采用轉包、分包、轉租方式，出現了大量以單位部門、工程經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因了大量以單位部門、工程經理乃至個人名義簽訂或實際履行合同的情形，并因合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適合同主體和效力認定問題引發表見代理糾紛案件。對此，人民法院應當正確適用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。用合同法第四十九條關于表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。 只要相對人有理由相信無權代理人有代理

49、權是表見代理的成立條件。如果只要相對人有理由相信無權代理人有代理權是表見代理的成立條件。如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權限予以必要審查，以致誤信無權代理人有代理權，那么表見代理不能成立。人有代理權，那么表見代理不能成立。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2931 最高人民法院施工企業預防工程管理中出現表見代理可采取的對策有：最高人民法院施工企業預防工程管理中出現表見代理可采取的對策有： 推行內部推行內部承包負責制承包負責制借用人員要加強考察防止用人

50、不當外部人員簽訂1、人員借用協議2、項目經理授權委托書3、經工商登記備案1、項目經理限權2、工程款支付至指定帳戶3、項目公章的刻制上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-293220212021版版施工合同施工合同承發包承發包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度 固定價格合同因市場波動的固定價格合同因市場波動的“情勢變更調價制度情勢變更調價制度 限期釋放保修金的限期釋放保修金的“缺陷責任定期制度缺陷責任定期制度 追究逾期付款的追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度違約雙倍賠償制度 舉例舉例上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY

51、DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2933承發包承發包“雙方互為擔保制度雙方互為擔保制度 20212021版施工合同通用條款：版施工合同通用條款：第第2.52.5款規定：如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準款規定：如果發包人要求承包人擔保按約定的期限和質量等級標準 完成工程，完成工程，那么必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。那么必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保。第第3.73.7款規定：如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程款，那么必須首先確保按合同約款規定：如果承包人要求發包人擔保不拖欠工程款，那么必須首先確保按合同約定的工期和質量要求完成工程。定的工期

52、和質量要求完成工程。 市場操作中如何準確實施？市場操作中如何準確實施？ 20 20* * *年年1212月，建設部頒發月，建設部頒發? ?關于在建設工程工程中進一步推行工程擔保制關于在建設工程工程中進一步推行工程擔保制度的意見度的意見? ?見附件六見附件六 ，對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具，對于發包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了相關規定。體方式作了相關規定。 支付擔保支付擔保 履約擔履約擔保保 同業擔同業擔保保 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-29342021版施工合同第版施工合同第11條條“

53、價風格整第價風格整第1款款“市場價格波動引起的調整規市場價格波動引起的調整規定：定：“除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一圍，合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整種方式對合同價格進行調整 條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是條款對調整的方式作了具體的規定供當事人選擇。這是20212021版施工合同區版施工合同區別于別于19991999版施工合同的一個重要的改變。版施工合同的一個重要的改

54、變。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2935合同法司法解釋之二第合同法司法解釋之二第2626條確立了條確立了“情勢變更原那么情勢變更原那么。該條規定：該條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平不能實現合同

55、目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原那么，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。原那么，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。 固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的固定價格合同遇到市場材料、人工價格異動引起的施工企業巨額虧損的問題，即情勢變更是否要調整合同價格？問題，即情勢變更是否要調整合同價格？ 但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，但一方面，當事人采取該方式，必須請求人民法院變更或者解除合同，而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等本錢很高，還會直接導致雙方當事人而通過訴訟解除問題不僅時間和經濟等本錢很高，還

56、會直接導致雙方當事人處于劇烈對抗的局面；處于劇烈對抗的局面； 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2936 ?最高人民法院關于正確適用最高人民法院關于正確適用假設干問題的解釋假設干問題的解釋二效勞黨和國家的工作大局的通知二效勞黨和國家的工作大局的通知?法法2021165號中規定：號中規定：“對于合對于合同法司法解釋二第同法司法解釋二第26條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時據案件的特殊情況，確需在個案中適

57、用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核。應報請最高人民法院審核。 另一方面，法院也需要另一方面，法院也需要“根據公平原那么，并結合案件的實際情況確定是否變根據公平原那么，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除合同。更或者解除合同。 最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原那么，同時又嚴加控制，是因最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原那么，同時又嚴加控制，是因為確定此項司法原那么既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約定。因此，為確定此項司法原那么既沒有法律的規定，又沒有當事人的合同約定。因此，20212021版施工合同對情勢變更原那么做出相應的合同規定，既明確了承發包雙

58、方在版施工合同對情勢變更原那么做出相應的合同規定，既明確了承發包雙方在市場價格波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法市場價格波動時調整合同固定價格的權利義務，也解決了最高人民法院相關司法解釋的操作性。解釋的操作性。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM2021-11-2937 原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資原因：市場操作中的房屋建筑工程承包人墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款；而司法解釋第6 6條又

59、規定條又規定“墊資原那墊資原那么上按有效處理，發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。么上按有效處理，發包人拖欠工程款會對承包人造成的損失進一步擴大。因此，2021版施工合同對發包人逾期付款的違約責任承擔做出新的規定。 在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，在司法實踐中，在拖欠工程款案件處理中，對因此造成承包人的損失承擔，19991999版施工合同的應由發包人承擔違約責任的原那么性規定己不適應市場的變化版施工合同的應由發包人承擔違約責任的原那么性規定己不適應市場的變化。 上海市建緯律師事務所上海市建緯律師事務所CITY DEVELOPMENTLAW FIRM

60、2021-11-293820212021版施工合同通用條款第版施工合同通用條款第1414條條“竣工結算竣工結算第第2 2款款“竣工結算審核竣工結算審核2 2的規定：的規定：“除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發除專用合同條款另有約定外，發包人應在簽發竣工付款證書后的竣工付款證書后的14 14 天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人天內，完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金；逾期支付超過5656天的，按照中國人民銀天的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利