1、用以人為本的法律發展觀指導土地經營權立法探析【摘要】在農村土地制度改革中土地經營權作為一項新的權利類型被提出，它推 動著立法不斷適應改革和經濟發展需要。其一，從法的本質和價值論屮引申出以人為本的法 律發展觀的內涵：即法律發展以保護人的生存權和發展權為起點，發揮人的主觀能動性，實 現法律正義價值，限制公權，以實現法治信仰內化于人心，外化于人的行為目標。英二，以 人為本的法律發展觀要求在土地經營權立法屮不能過分依賴法律移植路徑和政府主導模式, 應當增加農民參與，重視民間法，利用好農村改革試點經驗，實現良法之治和普遍遵從的法 治目標?！娟P鍵詞】以人為本；法律發展；土地經營權【中圖分類號】d92【文獻

2、標識碼】a【文章編號】1001-0475 (2017) 04-0087-03中國特色社會主義市場經濟的發展必然推動著作為上層建筑的法律制度發展。隨著農 村經濟改革的不斷深化，相應的農村土地流轉改革試點工作已經如火如荼地進行。土地經營 權作為一項新的權利類型提出，意味著相關法律規范、法律價值及法律行為將從萌芽到形成 并tl益上升與進步。1 (p.135)在涉及農村土地問題立法方面，尤其要確保實現法律的保 障作用；三農問題中最根本的農民問題，樹立以人為本的法律發展觀對于三農問題的解決意 義重大。以人為本的法律發展觀便是以保護人的生存權、發展權為起點，將保障私權利的理 念貫穿于法律發展的進程中，以實

3、現良法z治和人民普遍遵從的法治目標的法律發展觀念。 以人為本的法律發展觀不僅只停留在理論探索和邏輯推演層面上，更重要的是注重在相關立 法實踐中加以體現。正如十八屆三中全會報告中所強調的“堅持立法先行，恪守以民為本， 立法為民理念，立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。一、堅持權利本位思維(一)由法律本質論和價值論引申出的以人為本法律發展觀從法的本質與權利的關系來看，權利發展與法律發展存在著辯證統一關系，社會經濟 的發展推動了法律內容的發展，立法者需要賦予生產者新的權利模式去適應生產力和變革了 的生產關系，而權利發展又反過來促進社會經濟發展而不斷推動法律內涵和形式的豐富。從 法律本質論中引巾出的

4、法權關系包羅了經濟發展動力因素、權利再造因素和法律上升因素三 重動力互相作用，其中權利本位思維是維系三者的平衡力，對人本身的生存權、發展權的尊 重是支撐這個維度的支點。社會主義市場經濟本質上是法治經濟，在保護集體所有權和農民土地承包經營權的前 提下，我們應當創新農村土地產權法律制度，允許農地使用權流轉從而實現土地資源的合理 配置。因此在此次編撰民法典的進程中，應該將土地經營權流轉問題作為一項重要立法議題 進行探討。2上層思想觀念的進步可以極大地解放和發展社會生產力，土地經營權的立法 必然要貫徹以人為本的法律發展觀理念。從法的價值論出發，法的價值是作為客體的法律對于作為主體的人所具有的意義， 是

5、校正惡法的準則，是法律演進的動因。3良法必然體現著最低層次的道德倫理要求，法 律本身必然包含著對秩序、效率、公平、正義等內在價值的追求。土地經營權法律制度的創 設在適應本國國情的同時，應當將普遍追求的秩序、效率、公平、正義等價值在民法典土地 經營權制度設計屮予以內化。土地經營權制度創設本身所要達到的直接目的便是規范社會實踐中大量農地使用權 流轉亂象，使之納入法律規制軌道，從而實現社會政治經濟發展的有序狀態。其作為一項新 的產權制度旨在暢通市場交易，促進社會資源的優化配置，實現社會效率最大化。但在土地 經營權制度設計當中必然免不了新權利對i 口權利的沖擊，新產生的土地經營權可能會對集體 所有權和

6、農民土地承包經營權產生侵蝕作用。4另一方面，集體所有權與包含身份性質的 成員權，即土地承包經營權對于尚未進行物權確立的土地經營權會出現排斥和壓制傾向，導 致土地經營權人權利得不到有效保護。如因土地經營權轉讓困難，使得在實踐屮產生土地經 營權抵押權實現困難，銀行等金融機構對此望而卻步的局而。5對于如何衡量公平與效率 的沖突，把各人應得的東西歸于各人，應當采用正義的標準。集體土地所有權、農民土地承 包經營權和土地經營權的沖突，歸根結底是要在公力與私力、私利與私益之間達到平衡，形 成三足鼎立的格局。正義是法衡量價值沖突的根本標準，也是法的外在評價體系，法律只有 合乎正義的準則時才能被稱z為良法，對于

7、正義的追求應當作為法律發展的動力和目標。（二）從以人為本的視角去協調土地經營權立法中的私法規范和公法規范關系私法規范和公法規范在調整對象、調整方法和適用原則等方面都不盡相同。私法規范 是尊重意思自治和保障私權益的城堡，而公法規范既是維護公共利益的利器，利用不當又會 變成一座充斥惡魔的牢籠，處處伸出公權力的魔爪。一方面，法治的基本精神在于規范公權， 保障私權，對私權的確認和保障有利于限制公權力不適當的延伸和干預。法治應當使得社會 成員在權利意識基礎上產生對法律的認同感和信賴感，敢于用法律來捍衛權利。另一方面， 正如亞里士多德的法治觀念植根于性惡論的人性理論，對人性的大膽揭露和引導能夠帶來良 善如

8、水般的法律文化。6公法規范對私權進行必要的管理和控制，尤其是對自然資源的利 用，以維護公共利益和平衡私權之間的公平、效率、秩序和效率等價值沖突。在一個法治國家，每一位社會個體與法律的互動便是一處微觀的法治風景，民法作為 市場經濟的基本法、市民生活的基本行為準則，是一張寫滿私權利的紙。7當這張寫滿保 障私主體權利的紙不能履行好保障私權的功能時，我們需要的是法律的創新發展。在規范農 村土地制度的法律體系中，存在著眾多公法性質的單行法、司法解釋及行政法規，如農村 土地承包法土地管理法最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問 題的解釋土地登記辦法等。這些公法規范對于保障公權力合理、合法行

9、使職權，維護 分配正義，解決私權糾紛以及促進實現良好的社會政治、經濟、文化和生態秩序發揮了不可 替代的作用。（p.97j06）將土地經營權寫入民法典，用民法的調整方法和原則去彌補其 法律規制的不足，從而化解如今政策施行的矛盾口一突，為各類配套行政規范的制定提供依 據，從而防止公權力利用行政立法權，變相進行公共資源交易。9 當樹立了以人為 本的法律發展觀，法律的人文情懷和其理性邏輯并不互相排斥。法律賦了私主體探索新事物 的勇氣和激情在于其賦權行為讓無形的手發揮基礎性作用，而管制住政府有形的手。因此在 法律發展進程中，用以人為本的理念去協調公法和私法兩大內容領域，用私權去限制公權， 同吋也要發揮公

10、權有益作用，對于人民權利的保護和法治目標的實現意義重大。二、在立法過程中貫徹以人文本的法律發展觀（一）加強土地經營權立法中的農民參與我國的法律發展模式屬于自上而下的政府推進型，在這種法律變革模式中，黨和政府 對法律制度的產生和發展起著主導性作用，稱為法律發展建構論。10首先，法律作為國家 宏觀調控手段之一，其可以對市場調節的自發性、盲目性和滯后性等固有弊端進行管制和規 避，但政府的手不能伸的太長，威脅市場調節的基礎性地位。其次，由政府設計的法律制度 向社會推行時不僅成本高，更有可能會因不符合社會的實際情況或者民眾的需要，反而會對 社會政治經濟發展起到阻礙作用。因此法律制定須體現人民的意志和利益

11、，并且遵循客觀社 會規律，把握社會政治、經濟生活屮人與人之間關聯性，重視法經濟學原理運用。11最后， 在立法的過程中要保障立法代表充分反映不同階層和人群的意見、訴求和疑惑，協調好全社 會成員的共同利益與特殊階層與人群的特殊利益，以及拓寬代議制之外的民意反映渠道。12土地經營權作為一項新的民事權利的提出也引起了一些學者的反對和民眾的擔憂，主 要聚焦于社會穩定與農民賴以生存的物質基礎問題。13對不同類型和階層的農民來說，地 域、家庭經濟條件、家庭勞動力數量、農產品市場狀況和支農惠農政策力度對農民流轉土地 的意愿有顯著的影響。14 (p.13-16)因此，不同社會階層和利益群體的利益訴求、學者學 術

12、爭議及農民內部的各種聲音應當被傾聽、被立法者考量權衡。良法必定是民主政治下的產 物，法律應當是人民意志的體現。每一個理性人對如何保障自身權利最有發言權，只有人民 的廣泛參與才能充分實現保障私權的目的。隨著農民權利意識的覺醒，作為理性的經濟主體, 其會對利益事項進行判斷分析。(二)根植于歷史與現實的土壤進行法律創新法律須保持對現代社會氣息的靈敏嗅覺，法律創新是法律從肯定到否定，再從否定到 肯定的不斷上升和前進的過程。在中國法律發展的問題上，存在著現代化模式論與本土化模 式論z爭。一味強調現代化模式論導致了我國法律發展對于法律移植路徑依賴嚴重，固于本 土化模式會使得法律發展滯后性弊端突出。15中國

13、的法律創新屬于外發型和自上而下型， 這樣的法律發展模式使得法律創新主要依靠法律移植而弱化了在法律繼承基礎上提出創新 觀點的能力。發達國家和地區農用土地使用權一般是建立在土地私有或土地國有基礎上，而 我國農村土地承包經營權是建立在集體所有基礎上，集體所有權的存在是保障農村土地承包 經營權作為成員權的前提基礎。因此，我國土地經營權立法不可照搬照抄國外發達國家或地 區的土地使用權制度，而是應當基于我國農用土地所有權性質的特殊性和農村土地承包經營 權流轉自身的實踐。16 (p.203-215)首先從我國土地制度實踐的特殊性方面考察，拋棄形 而上學而用動態和發展的眼光看問題，必須要尊重民間實踐中產生的民

14、間法規范。法律多元 發展理論認為法律發展不僅在于國家制定或認可并強制實施的法律規則的發展，述在于民間 法即社會生活屮的倫理、習慣、規則等不成文法的發展。因此，在土地經營權立法中當對社 會生活中農民和其他參與農業經營人員從事經濟活動中的廣泛實踐采取揚棄的態度，對其中 的有益成分加以確認并推廣。其次從法律規則，即法律原則和法律規范的繼承和發展來看，土地經營權宜寫入民法 典物z1嗥，作為能夠與集體所有權、農民土地承包經營權相互制衡的他物權。物權的種類、 內容、公示由法律規定，物權性的土地經營權的種類、內容和公示應該由法律規定。土地經 營權應當設置為何種形式的物權類型，用益物權、租賃權還是永佃權，應當

15、根據社會發展的 需要，以促進物盡其用為目的。17土地經營權的權能內容以及公示公信手段都要由法律規 定，土地經營權以登記為公示手段，有利于確保土地使用權交易的安全和便捷。根據中央的 政策，對農戶的土地承包經營權的確權成為保護農民權益，定紛止爭的開端，那么土地經營 權作為從其衍生出來的物權種類，登記公示有利于便捷土地經營權流轉渠道，激活投資和生 產經營。第三個方面主要體現在農村承包土地流轉經營權試點工作，這些改革試點工作是從特 殊到普遍的規律總結，為土地經營權的立法工作提供了大量的實踐經驗。筆者通過浙江省、 河北省、陜西省、福建省、貴州省、安徽省、上海市、甘肅省共8個省級政府規范性文件, 以及福州

16、帀、運城帀、襄陽市等21個市級政府規范性文件進行了綜合分析發現，目前關于 土地經營權流轉的法律問題主要集中于以下幾個領域：土地承包經營權、土地承包經營權登 記制度、土地承包經營糾紛調解仲裁體系、農民以承包地入股組建土地股份合作組織、土地 經營權抵押擔保、土地經營權轉讓。改革主要涉及的焦點問題在于：農戶土地承包經營權的 確權登記、抵押人的限制、抵押貸款風險控制、土地抵押他項權證的辦理以及抵押物處置問 題。土地經營權及設置在土地經營權上的抵押權在實踐中都具有頗多的爭議問題，這些問題 在將來總結試點經驗，制定普適性、權威性的法律吋，經過科學的分析、民主的立法程序以 及漸進式的推廣中加以解決。綜上，從

17、權利本位范式出發，從法律發展的主體、內容和路徑選擇三個層面來考察， 我國法律發展對建構論、制泄法和法律移植路徑的過度依賴導致對法律發展進程中民眾力 量、民間法以及英他法律創新途徑的忽視。18 (p.162-188)筆者認為這種忽視是對法律發 展的人本性沒有充分的把握。因此，筆者主張在政府主導和民眾力量、制定法與民間法、法 律繼承與法律創新統合協調中貫徹落實以人為本的法律發展觀，以期能夠在社會主義市場經 濟不斷發展，農村經濟體制改革勢在必行的語境下，創新法律發展觀念，實現良善z治的法 治目標。參考文獻：1 李龍，汪習根.法理學m.湖北：武漢大學出版社，2011.2 王利明.全面深化改革中的民法典

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