1、    合同格式條款規制問題初探    倪受彬施幽靜摘要：格式條款規制問題是我國經濟實踐和合同法研究中的一個重要問題，文章重新探討了包括保險合同在內的格式條款規制的理論基礎。本文還結合我國保險合同司法解釋和保險業的行業慣例，采取比較法的分析方法，討論各國關于保險合同格式條款規制的幾種方法，即行政控制、司法控制和立法控制等。在上述理論和比較法研究的基礎上，文章提出了我國保險合同立法和司法解釋中對保險合同規制的模式選擇和具體建議。關鍵詞：格式條款；國外經驗；規制體系；立法模式中圖分類號：d912文獻標識碼：a文章編號：10061894(2007)03-004

2、7-06一、對保險合同格式條款規制的理論基礎20世紀二三十年代之前，市場經濟的各國對合同幾乎都是采取“意思自治”，“合同自由”的態度。合同“意思自治”不僅是當時盛行的“自由主義”法哲學觀念在合同法領域的體現，也是根植于19世紀以前資本主義經濟發展的現實。即市場的充分競爭以及國家對經濟的自由放任政策。合同當事人地位的平等使得雙方有自由磋商的機會和條件，合同訂立中的一方利用自己的優勢地位欺壓相對人的情況并不明顯。國家于是充分尊重當事人的自由意志，對待合同采取“旁觀者”的態度。20世紀二三十年代以后，自由資本主義經濟進入一個新的階段，交易中雙方地位不平等的情形日益顯著。經濟強者利用其優勢地位，為達到

3、交易的便捷和控制成本的目的而使用定式合同。通過定式合同，他們以自己單方面的意志取代雙方的合意。通過定式合同排除法律的強制性規范在合同條款中適用的余地，如在定式合同中免除自己的主要義務，免除或減輕自己的違約責任，甚至預先免除基于自身的故意或重大過失給對方造成的人身傷害的侵權責任。除此之外，處于強勢地位的商事主體甚至在合同中恣意提高對方的義務。如單方面否定對方的權利主張，如抗辯權。強行縮短相對方請求權的法定時效。在這種地位失衡的情況下，相對人雖然表面上還保留著拒絕與經濟強者訂立合同的“自由”，但是當條款使用者處于經濟或行政壟斷的情況下，相對人特別是消費者被迫與之訂立定式合同幾乎是無法避免的事。特別

4、是交易的標的是生活必需品而銷售方具有市場獨占和壟斷地位時。傳統合同法上的“合同自由”和“國家不干預合同的原則”所基于的自由經濟、當事人地位平等的社會背景已經發生變化。“合同自由”正在被作為幌子，掩蓋著經濟強者對弱者的“侵權自由”。國家必須正視自由被濫用，弱者遭欺凌的社會現實，調整“旁觀者”的角色定位。應對定式合同進行規制。因為在“現代社會，一個把不干預私人活動確定為政府政策的主要原則的社會制度，可能會產生一種高度不平等的社會形式”。隨著保險業的發展，對保險合同的規制也被提出。因為，保險合同雙方當事人地位并不平等。保險業務中的專業化和技術化問題非一般投保人、要保人或被保險人所能理解。特別是保險合

5、同中存在大量的除外責任條款和保險人免責任條款，會直接影響到投保人投保目的的實現。二、對合同格式條款規制的國外經驗各國對包括保險合同在內的定式合同的重視和控制與國家干預經濟的理論是分不開的。以19291933年資本主義世界經濟危機的發生為肇始，市場自發調節經濟的失靈，各國政府紛紛對經濟進行干預；作為對凱恩斯主義的呼應，各國開始通過司法、行政等手段對合同這種經濟交往的主要媒介，包括定式合同進行管理，賦予法官變更合同的權力。到了20世紀70年代，隨著消費者保護運動的興起，對定式合同的控制又成為消費者保護運動的一個主要組成部分和內容。消費者保護運動中出臺的許多旨在防止供應商或廠家濫用優勢地位侵害消費者

6、利益的法律與定式合同的立法密不可分，以至使人很難在消費者保護運動與對定式合同的控制間劃出一條明確的界線。總的來說，各國都開始重視定式合同問題，并采取了公力介入的做法，對一般契約條款采取立法、行政、司法等多元控制的手段，以期達到社會正義，現分析如下：1行政規制行政手段是各國最早用來控制定式合同的方法。從規制的時間上來看，行政規制可分為事先規制和事后規制。就保險業而言，前者是指保險公司須將他們準備訂入合同的一般契約條款事先向有關保險行政主管部門呈報，在獲得主管部門的批準、許可后方可使用并訂入合同。德國、日本、以色列多采取事先控制的行政規制的方法。如以色列設立專門的部門接受條款使用者的呈報。在事先呈

7、報制上各國又有不同，以色列采取“自愿呈報制”，而德日法英等國則采取“強制呈報制”。法國成立了一個15人組成的特別調查委員會，對不公平的“一般約款”進行調查，政府根據該委員會的建議發布命令，禁止使用特定類型的條款。在英國，內閣中的國務大臣，有權發布禁令，禁止不公平條款的使用。總的來說，各國行政控制的實效并不大。2司法控制主要是指法院接受消費者因保險合同中的格式條款糾紛提起的訴訟，并予以裁決。司法控制具有直接性、終局性和事后性的優點，因而它是各國規制合同普遍采用的方法。在司法控制中，法官擁有一定程度的自由裁量權。法官根據法律、判例或法理對一般條款進行解釋，在此基礎上宣布某些合同條款為無效或可撤銷條

8、款，并禁止此種條款在類似合同中的應用。令人遺憾的是，雖然法國、以色列是較早采用司法控制定式合同的國家，但效果與上述行政控制一樣并不理想。主要的原因是，兩國都擔心法官的司法裁量權會給經濟生活帶來不安定的因素從而有意限制法院對合同條款的裁量權。反對者擔心法院通過對涉及保險公司使用的合同條款進行合法性裁決，特別是宣布條款無效或可撤銷，會損害保險業的發展，從而不利于國家金融業的發展。3立法控制各國有關定式合同的立法大致可分為兩類：(1)以單行法的形式中對保險合同的相關問題作出規定，法國在這方面尤為突出。如法國保險法r310-6條規定，禁止保險公司對要求投保人簽署事先未經國家財政部審核的一般條款；上述對

9、特定行業的定式合同進行的立法雖有針對性，但并不具備廣泛適用性。(2)針對包括保險合同在內的所有定式合同條款的廣泛的統一立法，主要有：以色列1964年的標準合同法，德國1976年一般合同條款法(又譯作一般約款法)，英國1977年的不公平合同條款法，歐共體不公平合同條款指令(草案)，瑞典1971年瑞典不當契約禁止法，另外，(荷蘭民法典修訂草案第2、3條，1942年公布施行的意大利民法典第1341條、1342條、1370條關于一般約款的規定基本上可被列入第2類，即“統一立法”，上述法律幾乎都對不公平合同條款的效力作出了兩種不同的規定，一類是絕對無效(黑名單)、另一類便是相對無效(灰名單)。三、我國對

10、保險合同格式控制的模式選擇定式合同在我國經濟生活中也大量存在。從條款使用者的角度可以分為兩類：(1)由行政單位或政府控制的企業使用的定式合同。如郵電部門的電話的裝機合同，電話費繳付合同；土地房產部門的土地使用權出讓合同。這些合同的訂立以及條款的使用，帶有法律壟斷或權力介入的因素，可將之稱為行政性定式合同，(2)可以稱之為私人性定式合同。保險合同顯然屬于第2種。近年來，在我國，涉及標準合同的糾紛也呈上升趨勢，據統計從19962004年消費者協會共受理消費者投訴116萬件，其中許多涉及到保險合同問題。司法實踐中，涉及保險合同格式條款的訴訟也屢見不鮮。在這些糾紛中存在著一個共同現象，便是保險合同的條

11、款內容缺乏公正性，使投保人的利益遭到損失。如，對于保險法第17條、第18條規定的說明義務規定的過于簡單。合同條款中，對于保險人的免責條款，沒有以醒目的字體標明，也沒有在合同中設立“已了解免責條款”的聲明欄。一旦發生糾紛，投保人和保險人往往在舉證的問題上耗費大量精力，案件也難以很快得到公正處理。由上可見，在我國保險合同格式條款使用的現狀不容樂觀，對保險合同的規制應提上議程。那么我國應選擇何種模式來控制此類合同?權衡國外此舉的成敗得失，并結合我國的現實國情，筆者認為我國應采取立法、行政、司法以及社會監督4個方面良性互動的綜合控制模式。現闡述如下：1立法控制合同法第39、40、41條只對格式條款的定

12、義、提示義務、合同條款的效力認定等作了原則規定。除此之外，還有一些零星的規定，如消費者保護法第24條、34條。我國尚無一部規范定式合同的統一立法。目前的法律也還有完善的必要，相關立法可以從以下幾個方面完善：(1)吸收國外標準合同的有益經驗，如對不公平的格式條款采取區別對待的立法政策。除了對于那些直接違反法律的強制性規定認定絕對無效外，對有些不公正條款可采取相對無效的規定。從而保護交易的安全和合同雙方的利益。例如，對于保險人或保險代理人違反保險法第17、18條的規定，沒有適當履行“訂約說明義務”的，不應該導致“該條款不產生效力”的后果。因為，格式條款中存在不同的情況，有的本身是保險監管部門制定1

13、的法定免責條款，顯然不能“當然無效”。因此，可以借鑒韓國、<商法>第638條第2款的規定：如保險人違反說明義務，投保人可以在保險合同成立之日起一個月內取消該合同；另一方面可通過合同解釋(適用有利投保人解釋原則)來保護投保人。(2)適當擴大相關立法的規制范圍。德國的一般約款法將自己的適用范圍僅限于“消費性合同”，不適用商人、公法人或財團法人作為相對人的交易合同。且將勞動關系、公司經營關系中的標準合同也排除于控制之外。這種局限性使得德國的一般約款法的效力大打折扣。有鑒于此，在我國相關的合同立法中。除了對自然人作為保險人的消費性合同進行規制外，還應包括法人作為投保人所簽訂的定式合同條款；

14、對于法人(包括企業法人)作為投保人一方，特別是與條款使用人經營不同種業務的法人或商人，他們與條款使用者訂立的標準合同中出現的不公正條款，也應受到定式合同法的規范和調整。例如，一個大規模的冰箱生產企業在辦理運輸海運保險時，由于不通曉海運業務，其對保險條款的陌生程度也近乎于普通的個人。因此，雖然這種投保人為公司，也不能將其排除在定式合同法的保護之外。2行政控制在我國應有一個中立的行政部門來負責對包括保險合同在內的不公正格式條款的行政規制。為了保證行政規制的有效性，應采取條款使用者的強行呈報制。有關條款只有在獲得批準后，才可訂入合同。當然對于行政機關的決定不服的，可向有關部門提請行政復議或向法院提起

15、行政訴訟；除了事先監督外，事后監督也非常重要，通過事后監督，行政部門可以了解和掌握條款使用者對監督部門所作出決定的執行情況，從而作出相應的反應。可根據變化了的實際情況對自己原先作出的決定進行修正。當然，為了保證經濟秩序的穩定，應規定定式合同行政規制的專門機關作出的行政決定在一定時期內不可更改。事先監督與事后監督中應以事先監督為主。3司法控制我國目前對保險合同的司法規制力度不足。法官在裁定保險合同條款的合理性與效力時態度保守。為了改變這種狀況，積極發揮司法控制的不可替代的作用，應賦予法官一定程度的司法裁量權。法官可根據合同法、民法通則、消費者保護法以及憲法的相關條款，法官享有根據客觀情況和法理對

16、不公正條款是否訂入合同、條款的內容、含義等進行解釋；一般來說，格式條款無論是載于保險合同中，或獨立于保險合同外單獨存在的宣傳單，只有在相對人被給予閱讀、了解機會的情況下，相對人的“承諾”，如簽名于定式合同上，才為有效；否則該部分格式條款視為未訂入合同。格式條款的不利解釋方法和解釋結果的確認應由當事人提出并經過法院確認。對于那些已經被保險行政主管部門核準使用的格式合同條款，司法機關也可對其進行審查。即使條款直接來源于行政規章，如果其內容完全是基于保險業本位主義而對保險公司從事交易活動規則的制定，且涉及到第三人的權利、義務，也應列入屬于司法控制的范圍。如果相關條款侵犯了廣大投保者的利益，司法機關可

17、宣布此類“行政性定式合同條款”無效。應承認判例的法源作用以擴大判例的適用面和影響面，保護不特定關系人的利益，即有條件承認這些判例對類似的定式合同條款的糾紛具有的先例作用。德國一般約款法為擴大判決的影響力，別出心裁，將法院作出的關于定式合同的判決進行公告，并向聯邦同業聯盟局進行登記，該登記保存20年，供任何人查詢。德國的上述做法可資借鑒，我國法院也可將涉及保險合同條款的判決通報給中國保險業監督管理委員會，以便它更好地行使行政監督職能。4社會監督在今天整個社會已呈現出集團多元化和階層分化的態勢。就定式合同而言，經濟強者挾持其集團優勢，對單個、弱勢的消費者進行侵害，為了保護自身利益，經濟弱者也組成了

18、利益團體，利用集團的力量捍衛自身利益，這些團體有工會、消協、個體勞動者協會等。為了發揮反對不公平條款對本集團成員的侵害。他們主要通過3種方法對不公平條款進行監督：(1)這些團體，特別是消費者協會以自己的名義對不公平條款的使用者提起團體訴訟，以保護本集團成員的利益。德國的法院就接受這種團體訴訟；(2)這些團體可就定式合同條款的訂立，事先與相對方磋商，以使定式合同條款可以反映經濟弱者的利益，如工會與企業就雇傭合同條款的內容進行談判；(3)這些團體將條款的使用情況反饋給政府部門，以便政府部門作為決策的依據。在我國，有關部門應重視社會團體在對定式合同規制中的作用，從制度上對社會監督作用的發揮作出保證。

19、此外，還應重視新聞媒體、社會輿論對定式合同的規制作用。就保險合同格式條款的規制而言，除了借助于消費者協會、新聞媒體等手段發揮社會監督外，應該發揮保險同業公會和保險業協會的作用。四、規則中應該注意的幾個問題1。在判斷某_合同是否是定式合同時，不應拘泥于合同的外在形式有人認為合同是統一印刷的便是標準合同。而合同是口頭的，或是手寫的便是普通合同。這種認識是錯誤的。判斷的唯一標準只能是“相對人”是否有平等磋商的能力與機會，相對人的自由意志是否得到了尊重。所謂“協商的自由程度取決于當事人在不對自己造成嚴重損失的情況下終止談判的可能性的大小。”德國一般約款法第1條對一般契約條款的定義中所云：“只要是一方片

20、面制定，不論該條款系獨立于契約之外，為契約的一部分，或者載于契約書面上，也不論其范圍，字體或契約的方式如何均屬之”，在有些情況下，合同雖然是印刷體、格式化的，但只要是經平等協商而訂立的，它仍然是普通合同；而即使是手書的或者條款使用者只是應相對人的要求僅將印刷的定式合同條款的次要部分做些修改，而合同仍然是以條款使用者的單方意志為基礎的，合同也應被認為是定式合同，受格式合同法以及司法、行政等手段的控制；對于否認自己使用的合同為格式合同的，條款使用者應負舉證責任。2不應過分敵視定式合同在認識到定式合同對消費者利益可能會造成侵害，從而應對其進行規制的同時，我們也應認識到定式合同的正面價值。即一方面它可

21、使條款使用者節約交易成本，使交易便捷，從而有效率價值；另一方面對交易價款等重要事項的預先確定，使得條款使用者，特別是大企業對未來的市場會有一個明確的預期，使得其經營決策減少不確定因素；而上述兩方面的優點，必然有利于企業，以至整個社會經濟的發展。就保險合同而言，同樣如此，保險條款的“同一”性，也有利于規制措施的統一性和提高監管效果。因此，我們僅僅是反對保險合同條款的不公正性，并非反對所有的保險合同中的格式條款。3對定式合同的規制，從本質上言是公力介入私法領域(社會監督似乎應除外)這種公力介入是矯正合同雙方地位失衡的必要措施，但這種介入并非沒有限度。也并非像某些學者所主張的完全以“他治”代替合同的

22、“自治”。公力介入的范圍應是恢復失衡的 契約自由，而不是全然否定契約自由。如前所言，立法者和法院不應簡單宣布所有不公正的保險條款無效，而允許當事人保險人或投保方變更或修改合同，以意志自由來補足合同；法院在司法解釋時，應盡力探求合同雙方當事人的真實意思。在保險合同中，當格式條款與普通契約條款發生矛盾時，應采取雙方磋商的普通契約條款(單個契約條款)的效力優先于一般契約條款的做法；法院對合同條款應采取合目的性解釋和就整體性解釋原則。對定式合同的公力介入應以保護雙方當事人的利益為目標。在某些條款因違反強制性規定而無效，但并不影響其他條款和整個合同的存在時，應只裁量一部分無效；即使整個合同無效，在無效合同的后果上，應使