1、利用外資推進我國市政公用事業改革的若干法律問題北京道和律師事務所上海分所彭 夯 律師市政公用事業主要包括城市供水、供熱、供氣、公共交通、排水、污水處理、道路與橋梁、市容環境衛生、培訓處置和園林綠化等行業，這些行業的共同特點在于：與人民群眾生活密切相關，直接影響到社會公眾利益和公共安全；具有規模效益明顯、沉淀成本大、投資大而回收期長、自然壟斷等特征。長期以來，我國的市政公用事業屬于國家專營的領域，主要靠國家投入建立起了比較完整的市政公用事業體系。但這種以計劃經濟手段建立起的體系日益顯露出其難以克服的弊端：體制僵化、效率低下，建設速度跟不上我國城市化進程的需要，成為經濟發展的制肘。近年來，伴隨著我

2、國加入世貿組織和開展國有資產管理制度的改革，我國政府大力推進市政公用事業的市場化改革，允許和鼓勵各種非國有資本（包括外資）進入市政公用事業，出臺了一系列新的政策和法規，初步形成了一個新的政策與法律環境。本文將著重從法律角度介紹和分析我國市政公用事業利用外資的政策環境、主要操作模式以及特許經營和固定回報等焦點問題。一、我國近期市政公用事業改革及利用外資的政策回顧自 2001 年原國家計委、建設部、國家環保總局制定城市污水處理收費政策后，我國就進入了城市污水和垃圾處理市場化改革階段。 2002 年原國家計委、建設部、國家環保總局發出關于推進城市污水、垃圾處理產業化發展的意見 、建設部關于加快市政公

3、用行業市場化進程的意見 ，更是將改革進一步推向高潮。此后，相繼出臺的重要規范性文件主要有： 公用事業民營化管理條例 、 國務院關于投資體制改革的決定 、 市政公用事業特許經營管理辦法 。北京、上海、等地紛紛放開市政公用設施等領域的投資限制，并出臺了相應的地方規范性文件。其改革方向是：明確放寬社會資本投資領域，允許社會資本參與經營性的公益事業、基礎設施項目建設，鼓勵社會資金采取多種融資方式投資基礎設施和重點建設工程項目，引入競爭機制，建立特許經營制度，完善公用事業監管手段和方式。在利用外資方面，早在2000 年建設部就發布了城市市政公用事業利用外資暫行規定 ， 明確了我國市政公用事業利用外資的范

4、圍和主要方式。 2003年原外經貿部等四部局聯合頒布的外國投資者并購境內企業暫行規定 ，又為外資以并購方式進入我國市政公用事業提供了較為完善的法律依據。如果項目涉及到對原國有市政公用企業的轉讓，還需遵循利用外資改組國有企業暫行規定和相關國有資產管理的法律規定。二、我國市政公用事業利用外資主要模式的法律分析根據城市市政公用事業利用外資暫行規定第三條的規定，我國市政公用事業利用外資的方式可以分成借用國外貸款和吸收外商投資兩大類。借用國外貸款包括外國政府貸款、國際金融組織貸款和國際商業貸款，吸收外商投資包括外商直接投資 （中外合資、 中外合作、 外商獨資股份制企業及合作開發） 和外商其他投資 （含外

5、商購買中方的股票及其他） 。從我國的操作實踐來看，現有的市政公用事業利用外資項目大致可以分為項目融資和非項目融資兩大類，也就是業內人所說的“ bot 項目”和“準bot 項目” 。“bot”是英文“ build-operate-transfer的縮寫，意為“"建設，經營和移交",是國際上一種流行的私營機構參與城市基礎設施和市政公用事業的開發和經營的方式，具體做法是，由有關單位對項目的設計、咨詢、供貨和施工實行總承包，項目竣工后，在特許權規定的期限內進行經營，用收費回收投資、償還債務、賺取利潤，達到特許權期限后，將項目無償交給政府。 bot 有三個基本特征： （ 1）包括建設

6、、擁有、經營和移交全過程，在國際上也稱為boot 。項目公司在特許期內對項目資產的所有權不是完整意義上的所有權；（ 2）政府特許經營。即項目公司必須經政府特別許可才擁有建設、經營資產的權利，政府與項目公司的關系由特許經營協議確定； （ 3）項目融資。項目融資是一種無追索權或者只有有限追索權的融資貸款，其核心是歸還貸款的資金來自于項目本身。"準 bot" 是針對國內近年來出現的大量號稱bot 項目而實際不具有項目融資特征的項目而提出的一個概念。這些項目大多是中小城市或者城鎮的中小型項目，多為污水處理項目，項目資金門檻較低，投資規模大多在千萬元人民幣到一億元人民幣之間。往往通過

7、投資人（而不是項目公司）資產抵押或者信用擔保的方式取得貸款。 “準 bot ”在其他方面基本同于 bot 。它與“ bot 項目”的最根本的區別就是不屬于項目融資，即不是通過項目本身的收益來獲得貸款。這使得“準bot'的貸款人對于項目的前期論證和建設與運營的關注和參與程度大大降低，對項目的規范性要求有所放松，許多項目的實施結果不盡如人意。近年來，隨著我國國資改革的深入開展，市政公用事業的存量國有資產也向外資 敞 開 了 大 門 ， 由 此 應 運 而 生 了 一 種 新 的 操 作 模 式 “ tot ” （ 為 英 文transfer-operate-transfe的縮寫，意為：轉讓

8、-經營-轉讓）。tot與bot的主要區別在于： tot 項目還要涉及對原有資產的轉讓。這在法律上往往要進行某種方式的并購，而由于我國原有的市政公用設施基本上屬于國有，因此tot 項目通常會涉及到國有資產的轉讓和國有企事業單位的改制問題，在適用法律方面需要遵循國資轉讓和改制的有關特別法律規定，例如產權界定、職工身份置換，等等。三、我國市政公用事業的特許經營的法律特征及適用特許經營是市政公用事業進行項目融資的核心和基礎。我國首次對特許經營給出明確的法律定義是在2002 年。 建設部 2002 年 12 月 27日發布的關于加快市政公用行業市場化進程的意見 （以下簡稱“ 意見 ” ）第三條規定： “

9、市政公用行業特許經營制度是指在市政公用行業中，由政府授予企業在一定時間和范圍對某項市政公用產品或服務進行經營的權利，即特許經營權。政府通過合同協議或其他方式明確政府與獲得特許權的企業之間的權利和義務” 。在 2004 年 5 月 1 日開始施行的市政公用事業特許經營管理辦法 （以下簡稱“辦法 ” ）中又給出了一個關于特許經營的定義。 辦法第二條規定： “本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或者提供某項服務的制度”這兩個定義顯然存在著實質性的差異： 2004 年辦法把“通

10、過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者”作為特許經營定義的構成要件之一，而 2002年意見則無此規定。那么，在實踐中應如何適用這兩種不同的規定呢？新法優于舊法的原則顯然是不能套用在此的，因為 2004 年辦法對其自身的適用有著明確的規定： 辦法第二條第二款規定： “城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業，依法實施特許經營的，適用本辦法”。換言之，“依法不實施特許經營的情形”就不適用該辦法 。結合該辦法第三條的規定（“實施特許經營的項目由省、自治區、直轄市通過法定形式和程序確定。 ” ） ，必須是有約束力的法律規范性文件明確規定實施特許經營的項目，才適用該辦法 。在這里

11、， “依法”所依據的“法” ，顯然是廣義的“法” ，即法律、行政法規、地方法規、部門規章和其他有約束力的法律規范性文件。由此可見，在有約束力的法律規范性文件沒有明確規定必須實施特許經營的情形下，可以適用 2002 年意見來獲得市政公用事業的經營權。國家在立法上留下這樣空間，顯然是考慮到我國市政公用事業存在著的地區和行業差異，為那些暫時不具備通過市場競爭機制來實施特許經營的地區和行業保留一條逐步改革國有單位的操作通道。而在2002 年意見中，對于這種例外情況作出了明確的規定： “現有國有或國有控股的市政公用企業，應在進行國有資產評估、產權登記的基礎上，按規定的程序申請特許經營權。政府也可采取直接

12、委托的方式授予經營權，并由主管部門與受托企業簽定經營合同” 。筆者的上述觀點可以在建設部文件城建 2004153 號建設部關于加強城鎮污水處理廠運行監管的意見得到體現和印證：建設部 153 號文件第四條規定： “大力推行特許經營制度。城市政府要通過其授權的行業行政主管部門與城鎮污水處理廠運營單位簽定城鎮污水處理廠特許經營協議，明確協議雙方的權利與義務。對于暫不具備條件實行特許經營的城鎮污水處理廠，可在核定實際污水處理量及處理成本的基礎上，由行政主管部門與運營單位簽定委托經營協議及污水處理廠服務合同。 ”四、我國市政公用事業利用外資中的“固定回報”問題近年來，固定回報問題成為市政公用項目中的一個

13、焦點問題，引發了眾多的爭議和糾紛，甚至導致項目公司與地方政府對質公堂。從 1998 年到 2002 年，國務院三次要求清理固定回報項目，不允許外資項目采用固定回報形式，很多 bot 項目和準 bot 項目由此受到沖擊，被責難含有固定回報條款，引發了很多糾紛。而這些糾紛的焦點往往集中在對一些項目核心條款的定性上。以污水處理bot 項目為例，在項目合約中，政府往往承諾最低水量，在法律上被稱為合同里的"照付不議"或者 "或取或付 "條款， 并且項目合約中一般也約定了相關價格或價格計算公式。這種做法往往被指責屬于“固定匯報”條款。為了弄清這個問題，首先要明確我國

14、關于“固定回報”的法律定義。目前我國涉及固定回報問題的法律規定主要是國務院于 1998 年至 2002 年發布的三個文件： 國務院關于加強外匯外債管理開展外匯外債檢查的通知 （國發 199831 號） 、 國務院關于進一步加強和改進外匯收支管理的通知 （國發 2001 10號） 以及國務院辦公廳關于妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知（國辦發2002 43號） 。然而，國務院的這三個文件都沒有對“固定回報”直接給出明確的定義，只有一些間接的描述：首先，國發1998 31 號文稱： “嚴格規范吸收外資行為，堅決糾正和防止變相對外舉債，包括違反風險共擔原則保證外商投資企業外方固定回報

15、的做法。吸收外商投資，要貫徹中外投資者共擔風險、共享收益、共負虧損的原則。中方不顧投資項目的經營效益和市場承受能力，承諾其產品的價格或收費水平，或以項目以外的收入等保證外方固定投資收益，其實質都是變相舉債，要堅決防止和糾正。 ”其次，國發 2001 10號文稱： “嚴禁新批保證外方固定回報項目。任何單位不得違反國家規定保證外方投資固定回報，中外合資、合作合同不得按投資額確定回報比率。對新批保證外方投資固定回報的，要堅決予以糾正，對有關責任人嚴肅查處并追究領導人的責任。對現有保證外方固定回報項目，由國家計委牽頭，會同外經貿部、外匯局提出處理意見報國務院。 ”再次，國辦發200243 號文則歸納了

16、三類不同的固定回報項目類型且針對不同的類型規定了不同的清理辦法，一是 “對于以項目自身收益支付外方投資固定回報的項目，中外各方應在充分協商的基礎上修改合同或協議，以提前回收投資等合法的收益分配形式取代固定回報方式。 ”二是 “對于項目虧損或收益不足，以項目外資金支付外方部分或大部分投資回報，或者未向外方支付原承諾的投資回報的項目，可以根據項目情況，分別采取 改 、 購 、 轉、 撤等方式進行處理。 ”三是 “對于僅通過購電協議形式實現外方投資預期回報的項目， 不納入此次固定回報項目處理范圍，今后結合電力體制改革總體方案及相關配套政策逐步妥善處理。 ”根據國發 1998 31 號文的描述， “固

17、定回報”應當包含三層意思：一是合作方式上違反收益共享、風險共擔原則，二是在回報來源上超出了項目本身的收入范圍，三是在回報方式上包括了承諾產品價格或收費水平。根據國辦發 200243 號文的描述， “按投資額確定回報比率”的做法屬于固定回報。由于污水處理項目具有投資規模大、運營時間跨度大、運營成本變動風險大的特點，項目公司即使獲得了固定收益的承諾，也不等于拿到了固定的投資收益比例，它仍然承擔著經營管理及不可預測因素可能帶來的巨大商業風險，因此，其項目合約中的 "照付不議"或者"或取或付 "條款只是幫助投資者控制或降低了部分投資風險，顯然不屬于 “固定回報” 。 此外，對于已經成為國際慣例的 " 照付不議"或者"或取或付"條款以及類似做法，我國的立法和執法部門在其與我國法律規范沒有抵觸的情