1、論董事的民事賠償責(zé)任及其追究在現(xiàn)代公司制度里， 董事會和董事居于統(tǒng)治地位已成事實， 為防止董事對其 地位和權(quán)利的濫用， 保護(hù)公司、 股東和相關(guān)第三人的合法權(quán)益， 確立和完善董事 的民事賠償責(zé)任制度， 有效追究董事的賠償責(zé)任， 是十分重要的， 這正是本文的 關(guān)注點。本文首先從各國立法例出發(fā)， 介紹了董事的產(chǎn)生和代表權(quán)問題， 認(rèn)為董 事是董事會的當(dāng)然成員， 是常設(shè)的公司業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)和代表機關(guān)， 是公司的組成 部門之一。在董事與公司的關(guān)系上，通過對信托說、代理說、委任說等學(xué)術(shù)觀點 的分析和評述，提出在法律規(guī)定范圍內(nèi)公司對董事的委任授權(quán)和董事對第三者為 意思表示，構(gòu)成了公司與董事之間是一種法定職務(wù)代理

2、關(guān)系。 本文其次論述的 是作為董事民事賠償責(zé)任前提和依據(jù)的董事義務(wù)， 分別論述其善管義務(wù)和忠實義 務(wù)。各國法關(guān)于董事善管義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上下不一， 但只要董事對公司事務(wù)勤勤懇懇、 孜孜不怠，盡到其學(xué)識、 經(jīng)驗和能力范圍內(nèi)的程度， 董事的義務(wù)就被認(rèn)為是得到 了很好的履行。 應(yīng)設(shè)置三個漸進(jìn)的善管義務(wù)最低履行標(biāo)準(zhǔn)： 一是董事在管理公司 事務(wù)中是否公私清楚， 二是是否到達(dá)了一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)， 三是是否做到了 “盡 力而為。董事善管義務(wù)的內(nèi)容包括守法、恪盡職守并發(fā)揮最大技能追求公司最 佳利益、不得越權(quán)等。董事忠實義務(wù)的內(nèi)容包括： (1) 老實行為； (2) 禁止沖突交 易，但完全禁止董事或其利害關(guān)系人與公司的

3、交易是因噎廢食的， 局部沖突交易 可能對公司并沒有害處甚至反而有好處， 但這樣的交易應(yīng)當(dāng)履行法定的披露義務(wù)， 并得到有權(quán)機關(guān)的批準(zhǔn)； (3) 競業(yè)回避，董事違反這一義務(wù)的， 公司享有歸入權(quán)， 但經(jīng)公司有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)同意的， 董事可以同業(yè)兼職， 在離職后的一定時間和范圍 內(nèi)董事還負(fù)有本義務(wù)； (4) 禁止篡奪公司時機，對公司時機可以采取“經(jīng)營范圍 檢驗法等方式進(jìn)行認(rèn)定，董事篡奪公司時機的，公司享有歸入權(quán)，但董事在完 成披露并得到公司批準(zhǔn)的條件下可以利用公司不能利用的商業(yè)時機。接下來本文論述董事的民事賠償責(zé)任， 董事民事賠償責(zé)任可以分為對公司的 民事賠償責(zé)任和對第三人的民事賠償責(zé)任。 董事對公司的賠

4、償責(zé)任主要是違約責(zé) 任，但如果把董事的賠償責(zé)任都看作是違約責(zé)任， 那么過于簡單化， 應(yīng)當(dāng)肯定董事 對公司的侵權(quán)損害責(zé)任。在歸責(zé)原那么問題上，我國?公司法?在規(guī)定董事對公司 責(zé)任以過失主義為原那么的同時， 在資本確定、 資本不變和資本維持三原那么發(fā)生作 用的場合， 還應(yīng)明確董事承擔(dān)無過失責(zé)任的例外情形。 董事對公司承擔(dān)民事賠償 責(zé)任應(yīng)符合以下要件： (1) 董事懈怠職守，違反了所負(fù)義務(wù)，包括是單純義務(wù)違 反行為和違反法律法規(guī)、公司章程、或股東大會、董事會決議的行為； (2) 董事 違反義務(wù)的行為是執(zhí)行公司業(yè)務(wù)或與執(zhí)行公司業(yè)務(wù)有關(guān)的職務(wù)行為； (3) 給公司 造成損失，包括給公司的直接損失和給第三

5、人造成損失后殃及公司利益， 我國?公 司法?的條文對有限責(zé)任公司要求是對公司造成“損害 ，對股份那么要 求致公司“嚴(yán)重?fù)p失，這應(yīng)當(dāng)是基于兩類公司規(guī)模的考慮； (4) 有過錯，指董事 違反義務(wù)有成心或者重大過失，成心一般表達(dá)為濫用職權(quán)，過失是指疏忽職守。董事未能妥善執(zhí)行職務(wù)致第三人遭受損害的， 責(zé)任董事應(yīng)與公司承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任，強調(diào)董事對第三人損害與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任， 既維護(hù)了法人人格的 獨立性，在 <WP=5> 實質(zhì)上又能起到否認(rèn)法人人格的功能， 可以替代生硬引 入英美法“揭開公司面紗的作法，對大陸法國家法律的開展具有重要意義。董 事對第三人賠償責(zé)任是由公司法

6、特別規(guī)定的損害賠償責(zé)任。 第三人的范圍主要指 公司的股東和債權(quán)人， 不應(yīng)包括社會公眾。 第三人由于董事行為所蒙受的損害范 圍應(yīng)當(dāng)是指公司債權(quán)人受到的全部損害和股東受到的直接損害， 股東所受到的間 接損害可以納入公司受損的范圍通過公司追究渠道 ( 如公司訴訟或派生訴訟 )而 獲得填補。董事的民事賠償責(zé)任在一定條件下可以得到免除， 股東大會決議、 除斥期間 屆滿、專家的意見在不同的立法例中可以免除董事的賠償責(zé)任， 最經(jīng)常運用的是 經(jīng)營判斷規(guī)那么免除董事賠償責(zé)任。 經(jīng)營判斷規(guī)那么在實體法上是對董事違反善管義 務(wù)的責(zé)任豁免， 也是對董事義務(wù)的有效補充， 在程序法上是一種特殊的舉證責(zé)任 安排，能夠增強董

7、事為公司和股東利益的最大化而孜孜不倦的動力， 但也要警惕 人們對這一“法力無邊的規(guī)那么的濫用。我國應(yīng)當(dāng)適時引進(jìn)和吸收這一制度。董 事責(zé)任保險也可以解決董事個人無力承擔(dān)巨額金錢賠償?shù)膯栴}。本文最后關(guān)注的是對董事民事賠償責(zé)任的追究和可訴性安排。 追究有多種渠 道：(1) 股東大會或監(jiān)事會可以決議要求董事承擔(dān)責(zé)任； (2) 公司向法院提起對董 事的訴訟，在不同國家立法分別由董事會、監(jiān)事 (會)代表公司提起訴訟； (3) 派 生訴訟，如果公司怠于或不能追究董事賠償責(zé)任， 那么符合條件的股東為了公司利 益不受侵害可以提起派生訴訟， 不過要受到訴訟擔(dān)保和費用等問題的阻撓， 提起 派生訴訟的主體一般只限于股東， 但賦予公司債權(quán)人派生訴訟權(quán)有利于