1、摘 要在我國被害人過錯是酌定量刑情節，沒有明確的法律立法對其做出明確的規定，但是被害人過錯具有重要意義，近年來刑法輕刑主義要求不斷上升，民眾對于刑法的關注也不斷上升，特別是在一些案件中，民眾對于司法量刑的意見較大，例如賈敬龍射殺何建華案件、于歡刺死辱母者案，盡管有媒體推波助瀾的作用，但是在案件中存在很多的問題是需要思考的，就是被害人過錯在量刑中如何把握。本文首先介紹了部門研究的被害人過錯的定義、分類、特點，之后對被害人過錯的內容進行分析，從法學理論和現實意義兩方面肯定被害人過錯在刑法中的意義，第三部分通過我國與域外立法的對比，分析我國的立法中的不足和需要借鑒的地方，第四部分通過對立法和司法的建

2、議，倡導被害人過錯的立法化和司法化。關鍵詞：被害人過錯；量刑；立法化；社會正義AbstractThe fault of the victim is the discretionary circumstances of sentencing, there is no legal legislation explicitly make clear its provisions, but the victims fault is of great significance in recent years, the criminal law of light punishment requiremen

3、ts rising, people are rising for the criminal laws attention, especially in some cases, people for the judicial sentencing opinions, for example, Jia Jinglong shot the He Jianhua case, to insult the mother Huan stabbing case, in spite of the media role, but in case there are many problems to think a

4、bout, is how to grasp the fault of the victim in sentencing. This paper firstly introduces the definition, classification of the victims fault research departments, special Then, the fault of the victim of the content analysis, positive fault of the victim in the criminal law from two aspects of leg

5、al theory and practical significance, the third part through the comparison between China and foreign legislation, local analysis of Chinas legislation and the need for reference, the fourth part of the legislative and judicial suggestions, advocate the fault of victim legislation and judicature.Key

6、 words: victim fault; sentencing; legislation; social justice目 錄前言1一 被害人過錯理論概述1（一） 被害人過錯的概念1（二） 被害人過錯的種類2（三） 被害人過錯的特征3二 被害人過錯對量刑影響依據4（一） 被害人過錯影響量刑的理論4（二） 被害人過錯影響量刑的意義5三 被害人過錯與量刑的現狀6（一） 我國立法和實踐現狀6（二） 域外立法的現狀7（三） 域外立法我國的啟示8四 被害人過錯量刑法定化建議8（一） 立法上：被害人過錯法定化8（二） 司法上：法官自由裁量的把握9結語9參考文獻：10被害人過錯對量刑的影響前言近年來刑法輕

7、刑主義要求不斷上升，民眾對于刑法的關注也不斷上升，特別是在一些案件中，民眾對于司法量刑的意見較大，例如賈敬龍射殺何建華案件中，多名教授呼吁刀下留人，在該案中受害人何建華系北高營村村長，在本村拆遷過程中與賈敬龍發生矛盾，期間賈敬龍受到地痞流氓的恐嚇和威嚇，并且強制拆除了賈敬龍的房屋，最終賈敬龍走向了犯罪道路，用釘槍射殺何建華。最終賈敬龍被判處死刑，引發輿論嘩然，在一定意義上，賈敬龍是一個受害者，其房屋遭受強拆，在沒有其他救濟途徑下選擇極端手段維護自己的權益博得了很多網民的同情，以及法學教授的支持。另一個案件為新近發生的于歡刺死辱母者案中，于歡母親通過高利貸借款100萬，2016年4月14日十余人

8、到借款者的公司追討貨款，通過未遂、辱罵等手段進行騷擾恐嚇，在報警后，警察趕到現場，沒有妥善處理的情況下離開于歡和他母親所在的接待室，最終接待室發生了慘案，于歡在激烈刺激下用水果刀刺死了一人，重傷兩人，一人輕傷，一審被判處無期徒刑，在媒體運作下引發網友憤慨。這兩個案例中行兇者都受到了不公正的待遇，且缺乏救濟的情形下行兇。從一定角度上講其都毫無疑問的觸犯了刑法，在我國現有的刑法體系中應該受到極刑的處罰，但是民眾對此很難接受，法學界也難以接受，造成這種現象的一個重要原因在于我國刑法對于被害人過錯的重視太少，法律中缺乏對被害人過錯的明確規定，僅僅作為一種案件情節來判定，法官不能有效的自由裁量，導致案件

9、的判決超出一般人的預期，引發社會輿論的不滿。針對這種情況，應該加強對刑法中被害人過錯的研究，在實踐中重視被害人過錯在量刑中的重要性和幅度，加強立法，強化法官對于被害人過錯情節的自由裁量幅度。一 被害人過錯理論概述（1） 被害人過錯的概念所謂被害人過錯是指刑事案件中受害人對刑事犯罪的發生存在過錯。在不同的語境下被害人過錯有不同的含義，這里我們研究的是在刑罰中被害人過錯，即在刑事量刑中的被害人過錯，與之相區別的是在犯罪學以及刑法定性中的被害人過錯，在犯罪學中，被害人過錯是最為廣泛的，犯罪學以研究犯罪起源和犯罪的因素為對象，更多的目的在于減少犯罪、降低犯罪率，例如在詐騙犯罪中被害人的貪小便宜心理、以

10、及缺乏社會警惕性的社會弱點是一種受害人的過錯，其直接造成了犯罪的產生和存在，但是其不能認為是在刑罰語境下的受害人過錯，受害人的貪婪性和無知性屬于社會和人類的一種共性，不能作為以此降低犯罪人社會危害性的因素。另一個要區分的是刑法罪名種類定性中的被害人過錯，刑事犯罪往往要求一定的結果為定性的依據，例如在過失致人重傷案件中，如果受害人主觀故意造成這種損害的發生 岑彩云. 交通肇事罪被害人過錯對刑事責任影響若干問題研究D.吉林大學,2011。目的在于勒索錢財，例如拐賣婦女案件中，受害人故意被拐賣，因此來詐騙錢財，行為人只有拐賣的故意，缺乏拐賣的實際可能，已經造成了事實上的不能犯，不能定性為拐賣婦女罪。

11、這里的被害人過錯一定程度上與刑罰中的被害人過錯具有相通性，如果被害人過錯不能阻斷對犯罪的定性，則會導致犯罪行為的定量影響，也就是我們本文所闡述的被害人過錯。我國現階段沒有對被害人過錯做出統一的表述，在很多司法判決中，大量用“被害人有責任”“被害人對損害事實有一定的責任”“被害人存在一定的過錯”“被害人有明顯過錯”“被害人對案件結果有一定的影響”等“責任”“過錯”“影響”的程度表達來裁量刑罰中的被害人過錯。其主要就影響效力和過錯兩個方面進行表達，因此我們可以這樣表述本文所研究的被害人過錯是指刑事犯罪中，導致犯罪量刑受到影響的被害人過錯。（2） 被害人過錯的種類既然我們研究是被害人過錯是對犯罪量刑

12、中的過錯行為，那么對于其種類的劃分更多的是從程度上進行區分，首先是根據被害人過錯違反的內容劃分，可以分為被害人違反刑法的過錯、被害人違法民事領域規則的過錯、被害人違反公序良俗的過錯。例如在故意傷害中，如果受害人正在實施一項犯罪，而故意傷害實施人因為處于正義，或者自衛行為致使該人受到輕傷以上傷害，此時因為被害人存于犯罪狀態，行為行為可能構成防衛過當，也可能不構成，但是其主觀惡性較小，一般認為是可以據此減輕行為人的刑罰。而如果受害人僅僅是違反了民事規則，例如受害人拖欠勞動者的工資不支付，勞動者因為情緒激動將其打成輕傷，觸犯行為，此時就屬于違反了民事領域規則。但是其主觀過錯明顯高于了前者中受害人違反

13、了刑事規則的特點。而如果受害人與他人妻子通奸，他人知道后將其打傷，此時受害人違背的僅僅是公序良俗的道德要求，犯罪實施者的危害性明顯有高于對民事規則的違背。根據過錯發生時間的不同可以分為事前過錯、事中過錯、以及事后過錯，事前過錯包括了受害人在犯罪行為人實施犯罪前的故意或者過失行為，例如上文中的通奸行為。而事中過錯主要是指行為人在犯罪行為過程中的過錯，例如在交通肇事案件中，受害人同樣違反了交通法律法規的規定，對事故原因需要承擔一定的責任。事后過錯與刑法定性過錯存在一定的沖突，例如在故意毀壞財物罪中，受害人沒有及時的采取措施制止損失的進一步擴大，存在過錯，難以認定本來的損失和擴大部門損失時，就存在定

14、性和定量的沖突，如果可以定性的情況下，受害人的事后行為，應該對量刑產生影響。另外，根據案件的不同，可以分為人身健康傷害案件被害人過錯、財產案件中被害人過錯、公共安全案件中被害人過錯等情況 張延武. 被害人過錯之刑法意義研究D.華東政法大學,2013.。另外，一個更為重要的分類方式為根據受害人過錯程度不同，分為受害人輕微過錯、受害人一般過錯、受害人重大過錯三種，嚴重過錯可以包含了行為人的防衛過當、避險過當，而一般過錯包含了受害人違反了刑法或者行政治安法律法規的行為，輕微過錯包含了受害人的違反行為社會公序良俗和民事法律規則的行為。（3） 被害人過錯的特征被害人過錯是會影響當犯罪人量刑的一種客觀事實

15、，想要正確的理解和適用這一內容需要我們對其特征進行介紹和分析，以方便我們進一步理解被害人過錯這一概念。第一，過錯客觀性。被害人過錯是引發或者加重犯罪分子犯罪行為的一個重要原因，其適應的前提應該是客觀存在的，非犯罪行為人主觀認定的，其必須具有實體性，不以人的意志為轉移。第二，過錯主體的確定性。過錯應當以受害人過錯為前提，他人過錯，通過侵害受害人，來報復他人的行為不能認定為一種被害人過錯。被害人過錯必須是被害人切實實施了某種侵害行為，導致犯罪的發生、或者加重。過錯責任不具有可替代代性。第三，被害人過錯的不當性。被害人的過錯之所以成為減輕犯罪行為人過錯的重要因素，其主要原因在于被害人行為的不當導致犯

16、罪行為的發生，具有一定的必然性，從而降低了行為人的主觀過錯，這里的不當包括了違反法律法規的規定，違反公序良俗。過錯包含了主觀故意以及過失行為，其必須是有違一般正常行為的。第四，被害人過錯與量刑的關聯系。被害人過錯之所以被研究是因為其可以與量刑相關聯，也就是被害人的過錯與犯罪行為或者犯罪結果具有因果關系，這種過錯導致對犯罪行為人的社會危害性的判斷和過錯程度降低，最終影響量刑的幅度，如果被害人過錯不能于降低犯罪行為人社會危害或者過錯程度，或者產生因果關系，則不是我們要研究的被害人過錯 初紅漫. 論被害人過錯影響刑事責任之正當依據J. 河北法學,2012,(01):126-132.。二 被害人過錯對

17、量刑影響依據（1） 被害人過錯影響量刑的理論對于被害人過錯的理論研究相對來說較為豐富，學界對于被害人過錯對于量刑的影響主要包括了互動理論、責任分擔理論、社會譴責降低理論三種，互動理論從犯罪產生進行了闡述，社會是一個廣泛互動的關系集合，當一定的關系、矛盾變得不可調和時，就會產生社會關系的異常形態，也就是犯罪，犯罪行為人與被害人是這一關系的主要責任主體，一定程度上，雙方都應該為這一關系的異常化負責，而不僅僅是犯罪行為人，對于一般犯罪而言，這種互動是單向的，包括了“犯罪動因犯罪人犯罪行為應受處罰”，但是當受害人與犯罪動因、犯罪人之間形成強烈的社會互動，并且這種互動是受害人的一種過錯行為導致的時，就會

18、對應收處罰產生影響，削弱了這一互動關系中的最終結論，一般的犯罪學說肯定單項犯罪因果的效力，在考慮應收處罰中更多的考慮犯罪行為，也就是法益侵犯的社會危害性，忽視了犯罪動因改變的因素，而互動理論強調犯罪動因與犯罪人、受害人三者之間的互動關系，通過三種互動，改變犯罪行為的社會危害性。責任分擔理論更多的是將民法的責任自負的理論移植到了刑法領域，該理論認為，當受害人的過錯行為導致犯罪行為或者犯罪結果的發生時，法益損害的結果將由兩個方面構成，即被害人過錯和犯罪行為人過錯，既然雙方都負有責任，那么法益侵犯的責任就不應該由犯罪行為人單方面進行承擔，而是按照比例原則進行分別負擔，有過錯就應該承擔相應的責任，在刑

19、法中，法益的受損是受害人一方付出的責任，而相應的犯罪行為人應當為其責任范圍內的法益侵犯承擔刑罰責任。責任分擔原則是從刑法保護的法益責任方面入手，要求受害人對權益損失承擔責任，進而減輕犯罪行為人的責任。社會譴責性降低理論認為刑罰本質上是一種國家社會對犯罪行為或犯罪人的一種評價，因此也就存在了評價一個人及其行為時，不能僅僅是評價單方面的，也要從事件的總體出發 潘庸魯. 被害人過錯認定問題研究J. 法學論壇,2011,(05):156-160.，全面的看待問題，只有這樣的情況下才能實現，此時被害人的挑釁行為、侵害行為等可以有效的在評價中降低我們對犯罪行為人的譴責，社會有自然的道德評價體系，這一評價體

20、系可以讓我們正確的確認法律是否對某些犯罪行為的統一譴責降低。（2） 被害人過錯影響量刑的意義被害人過錯的確認除了法學理論上的支持以外，還具有重要的社會意義，肯定被害人過錯在量刑中的地位，首先有利于公平正義在社會中的實現，刑法存在的一個重要意義在于實現社會公平正義保證自然人、法人、社會、國家權益不受侵犯，而被害人過錯而造成的犯罪行為人的自我救濟盡管不為法律所采納，但是并不影響其在實現公平正義上的性質，因此，在法律和司法中加強被害人過錯的應用具有實現社會公平正義的作用。第二，肯定被害人過錯在量刑中的地位，有利于穩定社會，實現社會和諧，無論是在賈敬龍案還是于歡案中，都顯現了我國公安部門社會救濟上的不

21、足，導致一種私立權益救濟，其都引發了社會對刑罰的強烈質疑，而很難在刑法中找到相應的減輕責任的條款，無論是賈敬龍案中自首的主張，還是于歡案中的防衛過當，在一定程度上都具有勉強性，只有確認了被害人過錯在量刑中的重要地位才能很好的實現這種社會要求與法律規定之間的沖突。第三，肯定被害人過錯在刑罰中的作用有利于制止不法侵害的發生，打擊黑惡勢力，現階段黑惡勢力呈現越來越呈現行為手段隱蔽化的特點，其黑惡行為往往以一定的合法行為為外衣，具有極強的隱蔽性，其采用的手段也往往是一些輕微的行政治安案件，導致的一個結果就是治理困難，警方在對待地方黑惡勢力時，缺乏有效的打擊手段，導致一些地方黑惡勢力猖獗，加入被害人過錯

22、在量刑中的作用，有利于震懾那些依靠流氓手段進行法益侵犯的不法分子，打擊其囂張氣焰。三 被害人過錯與量刑的現狀（1） 我國立法和實踐現狀我國對于被害人過錯缺乏一個明確的規定，一般認為我國刑法總則中的罪責相適應的規定以及量刑應當依據一定的情節做出，以及關于正當防衛的規定屬于對被害人過錯的規定，我國刑法第 5 條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”，這一規定確定了罪責刑相適應原則，被害人過錯可以降低犯罪分子的罪行，以此在承擔責任上也應該有所降低，與社會譴責性降低理論相似。我國刑法第 61 條規定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社

23、會的危害程度，依照本法的有關規定判處”。這一條規定了犯罪行為的處罰應當根據犯罪事實、性質、情節、社會危害程度進行確定，而被害人過錯對犯罪事實、情節、社會危害性具有重要的影響。而我國刑法第20條規定了正當防衛可以免除處罰和防衛過當可以減輕或免除處罰的規定，當然，正當防衛或防衛過當是被害人過錯中過錯較為嚴重的情形，其也應該予以特別的關注和肯定 羅燦. 刑法三元結構模式下被害人過錯的認定與適用以侵犯人身權利命案為視角J. 中國刑事法雜志,2011,(02):15-22.。在正當防衛和防衛過當的認定中也存在較大的分歧，在防衛的正當性上存在程度的認知不同，實踐中普遍將程度作為一個重要的評價手段，但是也有

24、學者認為應當擴大防衛正當的認定，特別是不法侵害中都應當肯定不法侵害的防衛的必要性，這樣可以將正當防衛、防衛過當擴展到被害人過錯中去。在分則領域，其中很少涉獵被害人過錯的規定，其中較為主要的包括了交通肇事罪中量刑的規定，在關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋中，明確規定造成一人死亡或三人重傷的，確認犯罪需要在事故中承擔全部責任或主要責任，如果是同等責任則需要造成死亡三人以上的法律后果，這里的主要責任次要責任是指交警部門認定交通事故中責任劃分問題，也就是受害人在交通事故中責任問題，會對交通肇事的定性和量刑產生影響 王新清,袁小剛. 論刑事案件中的被害人過錯J. 中國刑事法雜志,200

25、8,(02):31-39.。其次是在故意殺人罪中在1999年做出的全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要指出，“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行”。這里明確指出被害一方有明顯過錯的不適應死刑立即執行的規定，是對被害人過錯在故意殺人案件中的一個明確適用規則。（2） 域外立法的現狀盡管我國對于被害人過錯的立法規定較少，但是在其他國家的立法中已經存在了被害人過錯的相關立法，例如在俄羅斯聯邦刑法典第61 條規定：“1.減輕刑罰的情節是：（8）由于

26、被害人的行為違法或不道德而實施犯罪。 黃道秀譯，俄羅斯聯邦刑法典，北京大學出版社 2008 年版，第 23 頁。”該條明確指出了因為被害人違法或者違法道德而引發犯罪的可以減輕刑罰，是對被害人過錯對量刑影響中最為明確的一部法律。西班牙刑法典第 21 條規定：“能產生沖動、混亂或其他類似情感狀態的原因或者刺激為減輕刑事責任的情況。”該規定是對犯罪行為發生時，特殊精神狀態的一種規定，這里包含了一定范圍內的被害人過錯，也就是被害人對犯罪行為人的精神產生強烈刺激的情況下可以減輕應承擔的刑事懲罰責任。而意大利刑法典第 62 條規定，因他人的非法行為造成的義憤狀態所作的反應，可以作為減輕量刑的情節 張麗娟.

27、 論刑事被害人過錯對量刑的影響D.吉林大學,2014。該條要求被害人過錯需要達到致使犯罪行為人義憤的程度才可以認定為作為減刑的情節。另外，幾乎所有的國家刑法都設立了正當范圍和罪責刑相適用原則。在分則方面，也有不少國家對被害人過錯做出了明確規定，例如德國刑法典中該法第 213 條關于故意殺人的較輕的嚴重情形規定：“如果故意殺人者本人無責任而由被殺者所實施的施加于他或者他的親屬的亂待或者嚴重侮辱所激怒，以致引起了當場的行為或者存在其他較輕的嚴重情形，那么，處一年以上十年以下的自由刑。 徐久生、莊敬華譯，德國刑法典，中國方正出版社 2004 年版，第 108 頁。”這一條規定了故意殺人犯罪中被害人過

28、錯引發故意殺人的，確定了單獨的法定刑區間，但是要求當場做出。而第 216 條規定：“如果某人基于被殺者明確的和認真的要求而決定殺人的，處六個月以上五年以下的自由刑 馮軍譯：德國刑法典，中國政法大學出版社 2000 年版，第 132 頁。”，其中明確指出在受害人同意的情形下故意殺人的刑事處罰刑期。而俄羅斯刑法典規定了第 107 條憤怒激情殺人可以減輕刑罰的規定。還有其他法律規定，這里不一一列舉。（3） 域外立法我國的啟示通過對我國立法和域外立法的現狀的比較和分析，我們不難看出我國對于被害人過錯的規定不夠具體明確，同時在幅度上也不夠清晰。因此，我們認為從域外立法中我們應該借鑒以下幾點：第一，應該明

29、確指出被害人過錯作為一種法定量刑情節應用到我國的司法活動中去，我國刑法并沒有明確的使用被害人過錯這一詞匯，這能將其作為一種量刑情節加以原則性考量，這樣就給被害人過錯在司法中的適用帶來了爭議，我們在俄羅斯、西班牙、意大利刑法典中均發現了關于明確的被害人過錯的規定，我國也應該在刑法總論中明確指出被害人過錯作為量刑的重要依據。第二，明確具體條文中，被害人過錯對于造成犯罪的量刑區間，我國刑法中很多刑法罪名刑罰區間寬泛，例如故意殺人案件中，一個罪名可是刑罰的區間直接從三年到死刑，只有兩個區間，這樣給司法審判帶來了很大的弊端，在俄羅斯刑法中，明確規定了受害人刺激殺人、激情殺人的刑罰區間，這樣既豐富了故意殺

30、人犯罪的內容，也便利了司法適應 桑詞友. 論被害人過錯與犯罪人刑事責任的關系D.中國政法大學,2008.。第三，區分被害人過錯的內涵和種類，在德國刑法典中規定了，被害人侮辱行為人或者行為人親屬的，應當當場做出犯罪行為，而且區分了被害人同意中故意殺人案件的處理，這兩種都是存在被害人過錯。我國刑法也應該明確被害人過錯的內涵和區分，在刑法中加以體現。四 被害人過錯量刑法定化建議（1） 立法上：被害人過錯法定化法律條文的完備是法治的前提和基礎，法律崇拜也是法治的本質要求，想要被害人量刑的法定化，首先要做到的就是立法上的完備，必須通過刑法明確被害人過錯制度在刑法中的意義，不能僅僅是對量刑情節、社會危害性

31、的解讀延伸去理解被害人過錯制度是存在我國刑法之中的。法官審判案件必須以事實為依據，以法律為準繩，因此，法官在處理一些案件中也希望有具體的法律條文可以引用，而如果僅僅是一些原則性的規定，對于法官適用法律就會存在大量的空間，也會導致司法適用的不統一，因此，我們建議將被害人過錯作為一種量刑情節明確的規定到刑法總則之中，明確指出被害人存在過錯的，可以從輕或者減輕刑罰處罰幅度。另外，我國刑事案件中對于很多案件的規定過于籠統，例如被害人過錯發生較多的故意傷害和故意殺人案件之中，缺乏一個詳細的區分，導致司法適用過程中區分很大，同案不同判的現象時有發生。因此，我們建議在刑事分則的故意殺人犯罪中，借鑒俄羅斯立法

32、的方式，將激情殺人、被害人挑釁殺人納入故意殺人之中，或者向美國立法一樣細分故意殺人罪的等級，用以承載被害人過錯對于故意殺人犯罪主觀惡性的區分，這一立法方式同樣適用故意傷害案件，同時在一些過失案件中，也應該像交通肇事犯罪一樣，加強犯罪罪刑的設定，保證罪責刑相統一，避免法益侵犯全部由一方承擔的結果出現。（2） 司法上：法官自由裁量的把握盡管我們在其他國家的立法中發現了對于被害人過錯的立法，但是總體來說直接規定的還是很少的，一個重要原因在于被害人過錯的區分需要在一定情景之下進行，單純的法律規定是無法實現，法律畢竟是有限的，無法針對社會生活中出現的方方面的可能做出規定，而針對這種社會中可能出現的特殊案件，只能通過加強法官的自由裁量來實現，但是我國是成文法國家，法官不同于英美國家法官擁有更多的自由裁量的權利，因此在法官自由裁量過程中應該建立相應的限制和保障機制，建立指導案例以及法院公報案例，組織學習，通過案例的形式建立形式案件的自由裁量的指導和統一 畢長海. 論被害人過錯對量刑的影響D.吉林大學,2005.。多聽取辯護人意見，賦予辯護