完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力 完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力 完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力 我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及 82 家企業，涉案金額 250 億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映 出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把 “ 建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力 ” 作為加強中央企業監管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業的經營業績影響頗大。比如，一些項目部證據收集得當、索賠意識強，產生很大效益，據 2004 年公司經營管理分析會不完全統計， 2003 年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的 5 8。又如，公司每年的資 金清欠指標都在 1 億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經營成果都影響巨大。總的來說，上海公司的企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作 還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結合自己的認識，就當前國內企業法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是必然之路 市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入 WTO 后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應 的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為， “ 依法經營 ” 對企業而言包含以下幾重含義：一、過去企業主要靠 “ 找市長 ” ，現在主要靠 “ 找市場 ” ，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定姆 傷匱 芾 梅 傻乃嘉 砭 滴瘢 渤晌笠稻霾卟愫凸芾聿閎聳康囊恢直乇富 局耙鄧匱 歡 蛭 婕胺 傻氖攣裨齠啵 己捅晃 記趾 幕 峋退嬤 齠啵 笠得媼俚姆 煞縵站馱嚼叢醬?；?婪逗突 夥 煞縵眨笠檔暮戲嬗 繃榛鈦 穹 曬擼 晟頻鈉笠搗窆芾砘 圃嚼叢獎匾 ?o:gt； 企業遇到的法律事務主要有合同管理、經營決策涉及的法律問題、企業規章制度的合法規范性問題、企業改制投資、企業登記、商標專利和商業秘密的利用保護、經營糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。企業法律事 務絕不是僅僅 “ 打打官司 ” ，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。 企業面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收 集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的 “ 機會損失 ” ，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是 “ 被認為占了便宜 ” ，未被起訴很有可能是 “ 已經吃了虧 ” ，因 為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統和現實制度缺陷，受害者 “ 怕打管司 ” ，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗 “ 法律技巧 ” 能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。 我國企業的法務管理機制普遍是從 90 年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的公司律師，但對于大多數企業而言，養公司律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都 “ 利用外腦 ” 以外聘律師兼為法律顧問。 “ 外委 ” 企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：一、臨散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如廣告策劃；二、靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業 之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以現在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當 “ 救火隊 ” ， “ 打官司 ” 成為主要任務，企業也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避 “ 法律陷阱 ” 或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現這種狀況的原因在于：一、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理 ，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。二、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏 “ 法律是一種管理資源 ” 的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。三、一般外聘律師不懂企業經營，提供的法律意見不一定完全適應企業實際，很難在企業經營活動過程中規避 和化解法律風險。四、律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，如果遇到職業道德差的外聘律師，企業反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師 “ 不忠于 ” 被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務。 國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務機構，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員必須具有企業法律顧問 執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：一、法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；二、從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；三、通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。 在我國，開始是一些 “ 三資 ” 企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受。 “ 國家重點企業總法律顧問制度試點是 2002 年 7 月在部分國家重點企業開展的，全國有 1000 多戶企業參加。中央企業參加試點工作的 73 戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間， 28 家企業通過法律手段挽回損失約 37 3 億元，避免損失約 16 55 億元（人民日 報 2004年 4 月 21 日第二版） ” 。目前，市場化程度較高的企業大都設立 “ 法務部 ” ，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。 國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對 WTO 挑戰的主要措施之一，強調要建立 “ 兩個機制 ” ，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好 “ 兩個結合 ” ，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理 結合起來。 2004 年國資委出臺國有企業法律顧問管理辦法，作為國有資產監督管理條例的主要配套法規，其中規定： “ 國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應當設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問 ” 。 “ 大型企業可以設置總法律顧問?？偡深檰柺瞧髽I的高級管理人員，參與企業重大經營決策，全面負責企業法律事務（比照 “ 三總師 ” 的作用設置）。 ”“ 企業設置企業法律事務機構的，在其機構內應當配備具有企業法律顧問執業資格的人員；未設置企業法律事務機構的，其聘用的專職獨立從事企業法律事務工作的人員必須取得企業法律顧問執業資格。 ” （這些規定的立法精神是： 1、對于大型企業是否設置企業總法律顧問，是選擇性規定，企業可以不設置；對于中型企業是否設置企業法務管理部門和配備具有執業資格的企業法律顧問，是肯定性規定，企業應當從其規定；對于獨立從事企業法律事務工作的人員應否取得執業資格，是強制性規定，企業必須執行。）這一制度設計為國有企業建立和完善法務機制提供了明確的法律規范，企業微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執行，恐怕是等不到了。 二、國有企業創新企業法律顧問機制的 實務操作 根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作： 1、準確定位法務部門在企業管理中的作用 （ 1）、法務部的性質、任務和工作原則。法務部是企業內部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則： A、自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益； B、依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本企業之外的法律事務兼職（有的國家法定禁止此種兼職）； C、法務部是企業領導的法律參謀，為企業領導決策提 供法律咨詢服務； D、法務部是企業的管理職能部門，對企業行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。 （ 2）、法務部的職責。 A 協助企業領導人正確執行國家法律、法規，對企業重大經營決策提出法律意見。法務部應通過參與企業重大經營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業合法權益最大化，避免企業落入 “ 法律陷阱 ” 。 B、參與起草、審核企業重要的規章制度。法務部參與起草、審核企業重要的規章制度，有利于企業規章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業的權利在得以充分利用。 C、管理企業合同，參加重大合同的談判和 起草工作。此項職責是法務部最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業的合并、分立、破產、投資、租賃、資產轉讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業權益的重要經濟活動，處理有關法律事務。 E、負責辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護等有關法律事務。 F、安排企業法律顧問或外聘律師參與企業的訴訟和非訴訟活動。 （ 3）、法務部的工作方式。 A、參與會議、調研、文件起草，對企業重大經營決策提供法律意見； B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業利益最大化； C、根據工作需要查閱本 企業有關文件、資料及財務報表、統計報表等，依法向有關單位或者個人調查情況、收集證據、提出意見； D、向企業有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業有關部門對職工進行法制宣傳教育。 2、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業法務工作急需完善以下幾種工作制度： （ 1）、法律論證制度。重大經營決策出臺前應經過法律論證，由法務部出據法律意見書。 （ 2）、合同管理制度。簽訂合同應經過法務部的審核，重要合同應有企業法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵 “ 履約節點 ” 要有 評審程序。 （ 3）、企業資產權利變更審核制度。企業資產權利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。 （ 4）、企業商標、專利和商業秘密管理制度。企業應積極注冊申報商標、專利，重視對企業無形資產的開發、經營和保護。對于企業商業秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業自身是否采取了適當的保密措施，因此建立商業秘密保護制度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據不利于企業的證詞，泄漏不利于企業的經營和技術信息，從而維護企業經營管理的正常秩序。 3、逐步提 高企業決策和管理骨干的法律經營管理水平。 (1)法務專業人才的培養與選拔。企業法務人才必須具有法學和企業管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業設置中還沒有法律和企業管理相結合的綜合專業，所以法律專業從業人員大都缺少企業管理知識，而企業經營管理人員普遍缺乏系統的法律，國務院有關部門在設計企業法律顧問執業資格時主要考慮的就是企業法律顧問從業人員應是法學和企管都懂的復合型人才。目前，企業法務人才培養極為緊迫，最好的途徑是對一些企業經營管理人員進行系統的法律專業培訓。這里之所以要強調 “ 系統的法律專業培訓 ” ，是因為 法律是專業性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經過系統的基礎理論學習才可能培養起法律思維能力，才有可能為企業提供專業服務。 (2)經營管理人員的法律素養培育。目前國有企業管理人員依據政策辦事的習慣仍未改變，常常循規蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO 后，政府的管理職能發生了很大的轉變，以后不會再像以前那樣，凡事都有 “ 政策 ” 、 “ 精神 ” 供企業執行，企業面臨的更多的是法律選擇而非執行政策，也就是說擺在企業面前現成的路不再存在了，企業決策層面