11871 第 1 頁 共 87 頁 2012 年一級建造師 建設工程法規 考試核心點 全程精講 第一部分：建設工程基本法律知識 1.1 建設工程法律體系（ 1010P1） 將一國現行法律規范，按一定標準和原則（主要是根據所調整社會關系性質的不同）劃分為不同的法律部門。 建設工程法律具有綜合性的特點，主要是經濟法的組成部分，還包括行政法、民商法。 法律部門 主要調整對象或者領域 法規列舉 1憲法及憲法相關法 法律基礎，根本性、全局性的；重大事項、基本制度 憲法、立法法組織法選舉法 2民法商法 民法是調整平等主體之間人 身關系、財產關系的規范；商法是調整市場經濟中商主體、商行為的規范 民法通則合同法侵權責任法物權法公司法招標投標法等 3行政法 調整國家機關在行政管理活動中與相對人、監督主體之間的各種關系的規范 行政許可法行政處罰法行政復議法建筑法環評法城鄉規劃法城市房地產管理法 4經濟法 調整國家在協調、干預經濟運行中發生 的經濟關系的規范 統計法稅收管理法土地管理法標準化法審計法預算法反壟斷法政府采購法 5社會法 調整勞動關系；調整有 關社會保障、社會福利 勞動法、勞動合同法安全 生產法社會保險法 6刑法 規定犯罪和刑罰 刑法 7訴訟與非訴訟程序法 規定各種訴訟、非訴訟活動程序的法律（程序法） 民事訴訟法刑事訴訟法行政訴訟法仲裁法 1.1.1 法律 體系 （部門法體系）簡表（ 1011P1-3） 【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內容有較大不同。以下簡稱 “三版變更 ”。注意把握建設工程核心法律的所屬部門。 1.1.2 法的形式和效力層級（ 1012P3-6） 法的形式是指法律創制方式和外部表 現形式。 包括四層含義： 1立法機關性質和級別 2法律規范外部表現形式 3效力等級 4地域效力 .實質是法的效力等級問題 位高、權重、法力高 世界范圍內歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 1.1.2.1我國法的形式（ 1012P3-5） 法的 形式 制定機關 表現形式及示例 效力等級 可設置的 處罰種類 1憲法（典） 全國人大 中華人民共和國憲法 最高 不得抵觸，否則無效 22872 第 2 頁 共 87 頁 2法律 （狹義） 全國人大（基本）及其常委會（一般） 民法通則刑法合同法；建筑法招標投標法安全生產法； XX法 僅次于憲法；注意立法法中規定的 “法律保留事項 ”1 各種刑罰以及行政處罰（只有刑法可以設定刑罰） 3行政法規 國務院（中央政府、最高行政機關） 建設工程安全生產條例建設工程質量管理條例； XX條例 低于憲法、法律 立法依據：為執行法律、憲法規定、人大授權 限制人身自由以外的行政處罰 4 地方法規、自治條例、單行條例 省級、省會市、較大市的人大及其常委會 黑龍江省建筑市場管理條例 上海市軌道交通管理條例； XX省 /市 XX條例 低于法律、行政法規；立法依據：為執行法律法規；地方事務需要 限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰 5部門（部委）規章 國務院組成部委、直屬機構（具有行政主體資格的部門） 工程建設項目施工招標投標辦法建筑業企業資質管理規定； XX行業 XX規定 /決定 /辦法 低于法律、法規 細化上位法規定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰 6地方政府規章 省級、省會市、較大市人民政府 北京市建筑工程施工許可辦法上海市軌道交通運 營安全管理 辦法； XX規定 /決定 /辦法 低于法律、法規，低于同級、上級地方性法規 細化上位法規定的行政處罰，設立警告、罰款的行政處罰 1 立法法第八條規定下列事項只能制定法律： 1國家主權事項 2人大、政府、法院、檢察院的產生、組織和職權 3民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度 4犯罪和刑罰 5對公民政治權利的剝奪、限制人身自由6非國有財產征收 7民事基本制度 8基本和重要經濟制度 9訴訟和仲裁制度 10其他 其中 4、 5、 9為法律絕對保留事項，即不可以授權立法，由國務院先行制訂行政法規 1.1.2.2法的效力層級（ 1012P5-6） 1、憲法至上 2、上位法優于下位法 3、特別法優于一般法（前提為 “同一機關制定 ”） 4、新法優于舊法（前提為 “同一機關制定 ”） 5、需要由有關機關裁決適用的特殊情況 同一機關制定：新的一般法與舊的特別法之間沖突；由制定機關裁決。 不同機關制定： 1部門規章之間、部門規章與地方政府規章沖突；由國務院裁決。 2部門規章與地方性法規沖突，由國務院提出意見，若國務院認為應該適用部門規章，應當提請全國人大常委會裁決。 授權立法的法規（包括行政法規和地方法規）與法律規定不一致， 由全國人大常委會裁決。 6、備案和審查（第三版教材新增內容，以下簡稱 “三版新增 ”） 1備案：行政法規、地方性法規（含自治條例、單行條例）、規章應當在公布后的 30日內，依照立法法的規定報有關機關備案。 2審查：對違憲或違背法律的規范性文件進行審查 提出主體： 國務院、中央軍委、兩高、省級人大常委會、全國人大專門委員會； 其他機關、團體、公民（不必然啟動實質審查） 審查對象： 行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章 審查主體： 全國人大常委會 法律后果： 制定機關修改；全國人 大常委會予以撤銷 1.1.3建設法律、行政法規與相關法律的關系（ 1013P6-9） 建設法是調整國家機關、法人、非法人組織、公民在建設活動中產生的社會關系的法律規范的總稱；由建設法律、行政法規為主體；與行政法、民法商法、社會法關系密切。 【問題思考】 1、中華人民共和國標準化法中華人民共和國標準化法實施條例工程建設國家標準管理33873 第 3 頁 共 87 頁 辦法三部規范性文件按照法律體系和法的形式分別應該如何劃分？ 2、合同法、建設工程安全生產管理條例是否是我國法的形式？ 1.2 建設工程法人制度（ 1020P9-12） 1.2.1 法人應具備的條件（ 1021P9-10） 法人 概念 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。與自然人相對應，是法律的 “擬制人 ”。 法人 應具 備的 條件 1依法成立 成立需經法定程序（批準、核準登記） 2有必要的財產或經費 是其活動的物質基礎，應與其經營范圍或目的適應 3有自己的名稱、組織機構和場所 其中場所是確定管轄權的重要依據 4能獨立承擔民事責任 本條是與非法人的其他組織區別的關鍵 定代表人：是自然人；依法或 章程行使職權；法人以其主要辦事機構所在地為住所 法人 分類 企業法人 依法經工商行政管理機關核準登記后取得法人資格 -以營利為目的 非企業法人 行政法人 有獨立經費的，自成立之日起具有法人資格 事業法人 需要核準登記的，經核準登記，取得法人資格 不需要的，成立起具有法人資格 社團法人 1.2.2 法人在建設工程中的地位和作用（ 1022P10-11） 地位： 法人是大多數建設活動的主體（建設單位有可能不是法人） 作用： 1法人是建設工程的基本主體 2確立了建設領域國有企業的所有權 和經營權的分離 1.2.3 企業法人與項目經理部的法律關系（ 1022P11-12） 1、項目經理部 概念：施工企業為完成某項施工任務而設立的組織、由項目經理以及管理人員組成、一次性有彈性的現場生產組織機構。 設立：大中型施工項目應當設立，設立的，企業應當明確項目經理部的職責、任務和組織形式。 2、項目經理 企業法人授權在建設工程施工項目上的管理者是企業內部的崗位職務； “項目經理責任制 ”必須在企業制度的制約下運行。 3、項目經理部行為的法律后果由企業法人承擔 1.3 建設工程代理制度（ 1030P12-17） 1.3.1 代理的法律特征和主要種類 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權限范圍內與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承擔的法律制度。 注意：代理中有三方當事人：被代理人（本人）、代理人、代理關系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 1代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 代理人要有獨立意思表示，否則不是代理 44874 第 4 頁 共 87 頁 2、代理的主要種類 代理種類 產生依據 主要特點 典型示例 委托代理 被代理人的授權 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期間 建設單位委托監理單位對工程施工監理、委托律師代理訴訟、公司員工（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規定 全權代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監護人 指定代理 法院或者有關機關指定而產生 常發生在訴訟中，全權代理 父母雙亡的未成年人侵權，法院在其均不愿意承擔監護職責的祖 父母、外祖父母中指定擔任訴訟中代理人 1.3.2 建設工程代理行為設立和終止（ 1032P13-15） 1、建設工程代理行為的設立 2、代理行為的終止 委托代理終止 法定代理或者指定代理終止 1、期滿或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復民事行為能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權機關取消指定 5、雙方關系監護關系消滅（如離婚、解除收養關系） 注意：被代理人發生 3、 4的情況不必然終止代理 注意：在法定、 指定代理下，被代理人必是無限人； 3、建設工程代理行為的終止（主要是委托代理終止中 1、 2、 5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項完成 2被代理人取消委托或代理人辭去委托 通知到對方即生效，無須對方同意 造成對方損失要賠償，除非己方無責任 3作為被代理人或代理人的法人終止 1.3.3 代理人和被代理人的權利、義務及法律責任（ 1033P15-17） 1、代理人應當在代理權限內以被代理人名義實施代理行為 2、轉托他人代理（復代理）應當事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了 保護被代理人的利益情況除外） 3、無權代理、表見代理與默示授權 特殊情形 產生原因或構成要件 法律后果 無權代理 1無權：自始未授權 1被代理人追認，轉化為有權代理 2被代理人拒絕，行為人承擔責任 2越權：超越授權范圍 3超期：期滿后繼續代理 表見代理 1第三人有相信有權代理的理由或事實 1無權代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔責任 2本人存在過失 2代理人應當以被代理人的名義實施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 1不得委托代理的建設工程活動 法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理 例如：建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自為 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對代理人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建設工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設工程施工項目的招標代理、委托監理等 3民事法律行為的委托代理 應明確代理人姓名、名稱，代理事項、權限和期 間 授權不明，代理人和被代理人承擔連帶責任 55875 第 5 頁 共 87 頁 3相對人善意（善意即不知情） 2被代理可向行為人追償 默示授權 本人知道他人以本人名義實施民事行為，不作否認表示的，視為同意 視為以默示的特殊授權方式，授予行為人代理權 【備注】 1、表見代理本質上是無權代理，但為保護善意第三人而要求被代理人對第三人承擔責任的法律規定 2、表見代理中 “有相信有權代理的理由或事實 ”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權的情況。 4、不當或者違法代理行為的法律責任 不當或違法行為 責任承擔后果 1、授權不明 被代理人、代理人承擔連帶責任 2、損害被代理人利益 代理人不履 行職責致使被代理人損失，代理人承擔民事責任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負連帶責任 3、第三人故意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權代理，與之實施民事行為，給他 人造成損害，負連帶責任 4、代理事項 /行為違法 代理人明知被代理人委托事項違法，負連帶責任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負連帶責任 1.4 建設工程物權制度（ P17-22） 1.4.1 物權的法律特征和主要種類（ P17-19） 1、物權：權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。 2物權種類 物 權 種 類 所有權 （自物權）最完全的物權，他物權 的產生的基礎 權能：占有、使用、收益、處分（核心） 客體：動產、不動產、知識產權、財產權利 用益物權 （他物權）客體為動產、不動產 ；支配的是物的使用價值 建設用地使用權 宅基地使用權 土地承包經營權 地役權 擔保物權 （他物權）客體為動產、不動產、權利； 支配的是物的交換價值 抵押權 -客體：動產、不動產；不轉移占有；意定 質權 -客體：動產、財產權利；轉移占有；意定 留置權 -客體：動產；需合法占有；法定 1.4.2 土地所有權、建設用地使用權和地役權（ P19-20） 1、土地所有權 我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。 城市市區土地屬于國家所有，農村和城 郊土地除由法律規定屬于國家所有外，屬于農民集體所有。 全民所有土地由國務院代表國家行使；農民集體所有土地由本集體經濟組織成員承包經營。 2、建設用地使用權 概念 為建造建筑物、構筑物及其附屬設施而使用國有土地的權利（占有、使用、收益） 設立 對象 地表、地上、地下；新設立的不得損害既有用益物權 方式 出讓：經營性用地，有期限，要出讓金；應當招標、拍賣競價出讓 劃撥：嚴格限制其用途，無期限，無出讓金 登記 建設用地使用權自登記時設立 物權特征 債權特征 1是支配權 -直接支配 1債權是請求權 -要請求債務人履行 2是絕對權 -對世權，權利人外均為義務人 2債權是相對權 -義務人為特定的債務人 3是財產權 -包括財產利益 3債權可以是財產權（益）和非財產權益 4有排他性 -一物之上的物權不能相互沖突 4債權可以并存 66876 第 6 頁 共 87 頁 變動 流轉 可以流轉，條件： 1書面合同，不逾期 2變更登記 3房地一起動 續期 住宅自動續期，非住宅按照法律規定 消滅 出讓人辦理注銷登記，登記機構收回建設用地使用權證書 3、地役權 概念 1為自己不動產的便利或提高效益按照合同約定，利用他人不動產的權利。 2性質：當事人自行約定的用益物權； 3例如：為更好澆灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 設立 1應訂立書面地役權合同： 2地役權自合同生效時設立，未經登記不得對抗第三人（與一般不動產物權變動，采取登記主義的規定不同） 3未經在先用益物權權利人同意，土地所有人不得設立地役權 變動 需役地以及其上的用益物權轉移，受讓人可以同時享有地役權 供役地以及其上的用益物權轉移，地役權的約定對受讓人有約束力 1.4.3 物權變動和保護（ P20-22） 1.5 建 設工程債權制度（ 1050P22-24） 1.5.1 債的基本法律關系 1、債的概念：根據合同的約定（意定）或者法律的規定（法定），在當事人之間產生的特定的權利和義務關系，享有權利的是債權人，承擔義務的是債務人，兩者的特定性即債的相對性。 2、債的內容：債權就是一方當事人享有請求另一方當事人為或者不為一定行為的權利，對方有履行之的義務（債權遠遠不止要求 “償還欠款 ”的含義）。 與物權不同，債權具有相對性。即：債權主體、內容、債權責任的相對性。 1.5.2 建設工程債的發生依據 此外常見的還有締約過失之債。 不動產物權變動 登記主義，合同生效與物權變動無關。有例外：如地役權變動等 動產物權變動 交付主義，運輸工具不登記不得對抗善意第三人 物權保護 1可以通過和解、調解、仲裁、訴訟等途徑解決 2常見保護方式： 權利人請求確權；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復原狀；損害賠償等 致害人要根據情況承擔民事、行政乃至刑事責任 發生依據 解釋說明 合同之債 當事人訂立合同中的約定；是債權最主要、最普遍的發生依據 如：施工合同、建筑材料采購合同等 侵權之債 非法侵害他人人身或者財產權利；侵權責任法規定 1、擱置物、懸掛物脫落墜落致害：所有人、管理人、使用人承擔責任（過錯推定） 2、建筑物、構筑物自因倒塌，建設單位、施工單位承擔連帶責任（無過錯責任）若有其他責任單位（勘察、設計、監理、供應商），可以追償；若因其他責任人原因 -即外因 -倒塌，責任人承擔責任（過錯責任） 3、高空拋物，可能加害人承擔補償責任（公平原則） 不當得利 沒有法律或者合同依據 獲益，他人因此受到損失； 如：自己電話被他人錯誤充值；對方有權要求返還 無因管理 沒有義務，為他人利益提供服務或者管理（損己利人）； 如：飼養他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等飼養費用 77877 第 7 頁 共 87 頁 1.5.2 建設工程債的常見種類 1、施工合同之債：注意債權人、債務人的相對性 2、買賣合同之債： 3、侵權之債：以施工單位的施工活動導致侵權為常見情形 分類標準 種類 內容及示例 按照債的設定及內容是否允許當事人意思自治 意定之債 合同之債 法定之債 侵權之債、無因管 理、不當得利、締約過失之債 根據多數債權人或債務人之間對債權或債務的承受情況 按份之債 多個債權人或債務人按照各自份額享有債權或承擔債務 連帶之債 任一債權人都可以要求債務人履行全部義務，任一債務人如被要求，都須履行全部債務；之后對外債權債務關系消滅，內部分配或分擔 補充知識點：債的分類（第三版教材刪除了相關內容，但是有必要了解） 注意：連帶之債，特別是連帶債務（即 “連帶責任 ”）中 “內部約定內部有效，不能對外 ”原則要掌握。 1.6 建設工程知識產權制度（ 1060P24-34） 三版教材大幅增加 了相關內容，體現 “知識時代 ”之特點。 1.6.1 知識產權的法律特征 知識產權是權利人對其創造的智力成果依法享有權利。 1、知識產權的基本類型 著作權（版權） 除著作權外，還包括鄰接權（也稱為 “表演者權 ”）；客體為 “作品 ” 工業產權 專利權；客體包括：發明、實用新型、外觀設計 商標權；客體為 “注冊商標 ” 2、知識產權的法律特征 人身權和財產權的雙重屬性； 專有性；地域性；時間性 1.6.2 建設工程知識產權的常見種類 1、專利權 概念 權利人在專利的保護期限內，對其發明創 造享有制造、使用和銷售的專有權 專利權 主體 發明人 設計人 要對發明創造實質性特點做出創造性貢獻的人， 組織、資助、幫助的人不算 單位 執行工作任務或者主要利用單位物質條件的發明是職務發明創造，專利申請權歸單位；有約定的從約定（與著作權比傾向單位） 受讓人 依合同或者其他方式合法取得 專利權 客體 發明 對產品、方法或者改進提出的新技術方案； 實用新型 對產品的形狀、構造或者結合提出的新技術方案； 外觀設計 對產品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結合 做出的新設計； 授予 條件 發明 /實用新型 新穎性、創造性、實用性 外觀設計 新穎性、富有美感、適于工業應用 專利權 發明 /實用新型 被授予專利權后，未經權利人許可，不得實施； 外觀設計 被授予專利權后，未經權利人許可，不得實施； 保護期 發明 20年；實用新型及外觀設計 10年；均自申請日起算 專利的申請和審批 提交文件 請求書、說明書及其摘要、權利要求書 專利申請日 專利行政主管部門收到申請文件之日，郵寄的以寄出郵戳日 審批制度 發明：初步審查 和公布、實質審查、授予專利權 實用新型、外觀設計：初步審查后公告之日起生效（不實質審查） 2、商標權 概念 商標 與他人的產品或服務相區別；有產品和服務兩類商標 商標專用權 權利人對其注冊商標享有專用權 88878 第 8 頁 共 87 頁 保護 內容 權利內容 權利人完全享有使用權，禁止他人未經許可使用 保護對象 注冊商標 權利 獲得 申請 提交文件 審查和批準 初步審定和公告、異議程序、核準注冊 權利 管理 展續 10年有效期，自核準注冊之日起算；展續一次 10年，申請 6+6 轉讓 共同申請 +經批準；可以 單獨或連同企業及商譽一起轉；受讓人要保持質量 使用許可 許可他人使用；要監督質量；標明被許可人名稱和產品產地 3、著作權 概念 作者或著作權人對文學、藝術、科學作品所享有的專有權，即版權 常見作品 建設工程領域常見的有：文字作品、建筑作品、圖形作品 著作權主體 一般 職務作品 工作任務但未用單位條件，歸作者； 單位優先使用 2年 特殊 職務作品 1工作任務并主要用單位條件，由單位承擔責任 2法定或者約定由單位享有著作權 單位享有著作權（署名權除外），可以給作者獎勵 委托作品 約定優先；無約 定歸受托人 保護期限 1作者署名權、修改權、保護作品完整的保護期不受限制 2公民的作品，發表權、使用權和獲得報酬權保護期，終生 +死后 50年 3單位作品或單位享有著作權的作品，發表權、使用權、獲得報酬權保護期，為50年，截至于作品首次發表后第 50年的 12月 31日；但作品完成后 50年內未發表的不再保護 4、計算機軟件的法律保護 概念 計算機程序及其有關文檔 著作權 歸屬 1在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者，享有著作權 2合作開發的按照約定；委托開發的歸受托人，有約 定從約定；下達任務的歸接受任務方，任務書有約定的，從約定 3有下列情況之一的歸單位： 1工作任務 2本職工作 3主要使用單位條件，并由單位承擔開發軟件責任 著 作 權限制 1合法復制品所有人權利：使用軟件、備份、修改或改進 2合理使用（為學習和研究） 保 護 期限 自然人的軟件著作權，終生 +死后 50年 合作開發，最后死亡的自然人終生 +死后 50年 單位享有的軟件著作權，首次發表后的 50年，開發完成 50年內為發表的，不再保護 1.6.3 建設工程知識產權的保護 知識產權權利人的 權益可能因違約或侵權受到侵害，可以尋求民事、行政、刑事法律的保護。 1、建設工程專利權的保護 保護范圍 發明、實用新型以權利要求書為準 保護方式 專利法規定：權利人可以向法院申請訴前禁令，應當提供擔保； 法院 48小時內裁定 2、建設工程商標權的保護 侵權行為 1、未經許可使用注冊商標； 2、銷售侵犯商標權的商品； 3、偽造、擅造注冊商標標識； 4、更換商標（反向假冒）或者更換產品重新投入市場 5、其他 保護主體 縣級以上工商行政管理部門，依據商標法 工商職權 1、詢問調查相關情況 2、查 閱、復制相關資料 3、場所現場檢查 4、檢查物品、查封扣押 3、建設工程著作權的保護 99879 第 9 頁 共 87 頁 法律依據 主要是民法 保護手段 1當事人民事訴訟； 2損害公共利益的，主管行政機關責令停止侵權，沒收銷毀產品、沒收違法所得；情況嚴重的，還可以沒收材料、設備、工具 3構成犯罪的，依法追究刑事責任 1.6.4 建設工程知識產權侵權的法律責任（ 1064P31-34） 1、建設工程知識產權侵權的民事責任 承擔方式 根據侵權責任法的規定，民事侵權責任的承擔方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損 失 涉及人身權時，還有賠禮道歉和消除影響、恢復名譽 賠償損失 賠償損失是最主要的方式，損失金額的計算： 1被侵權人的實際損失 2侵權人的獲益 3參照許可使用費的合理倍數 4以上都無法確定，由法院確定，侵犯專利權的 1-100萬，著作權、商標權 50萬以下 2、建設工程知識產權侵權的行政責任 侵犯專利權 假冒專利：責令改正、公告，沒收違法所得 +罰款（ 4倍于所得 or20萬以下） 未經許可實施專利：責令停止 侵犯商標權 1使用注冊商標違法 包括：擅改、擅變、擅轉、停用 2生產者及銷售者違法 不保證質量 3使用未注冊商標違法 冒充注冊商標、違規標志為商標、不保證質量 侵犯 著作權 責任承擔前提 侵犯著作權同時損害公共利益 主要情形 各類盜版以及相關行為 3、建設工程知識產權侵權的刑事責任 侵犯商標權 1假冒注冊商標罪 2銷售假冒注冊商標的商品罪 3非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪 侵犯專利權 假冒他人專利 侵犯著作權 1侵犯著作權罪 以營利為目的 2銷售侵權復制品 以營利為目的 1.7 建設工程擔保制度（ 1070P24-39） 1.7.1 擔保與擔保合同的規定 1.7.2 建設工程保證擔保方式和責任 概念 保證人（第三人）與債權人約定，債務人不履行債務時，保證人按照約定承擔責任，人的擔保；保證人以全部財產承擔責任，但債權人沒有優先權；注意與物的擔保相比較 保證 合同 形式要求 應當書面 主要內容 主債權種類、數額、債務履行期限，保證方式，擔保范圍，保證期間等 分類 單獨保證 就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一） 最高額保證 在最高限度內、一定期間的債務或者交易訂立一個擔保合同（一對多） 保證人 資格 積極條件 具有清償能力的法人、其他組織或者公民 消極條件 1國家機關不得為保證人（經國務院批準的外債項目） 2學校、幼兒園、醫院等公益性事業單位和社會團體不等為保證人 3企業分支機構、職能部門不得為保證人，分支機構得法人書面授權外 保證 一般保證 首先由債務人清償，清償不能才由保證 人承擔； 擔保 根據法 律規定或約定，為促使債務人履行債務實現債權人的權利的法律制度 反擔保 第三人為債務人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保 擔保 合同 擔保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定 擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，根據過錯承擔責任 10108710 第 10 頁 共 87 頁 方式 保證人有先訴抗辯權 連帶責任 保證 1履行期滿后，債權人可以要求債務人或保證人承擔責任 2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責任保證 保證 責任 擔保范圍 包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現債權費用；有約定從約定；對擔保范圍約定不明，保證人對全部債務承擔責任 合同變更 1債權轉讓，擔保責任不變；有約從約 2債務轉移，除非保證人書面同意，否則免責；有約從約 保證期間 保證人承擔保證責任的期間；期內不要求，保證人免責 履行期滿之日起 6個月內；有約從約； 1.7.3 抵押權、質權 、留置權、定金的規定 1、抵押權 抵押概念 抵押：債務人或第三人不轉移對財產的占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折變拍該財產并優先受償； 相關概念：抵押權人、抵押人、債務人、抵押物、抵押權 -物權 抵押合同 形式要求 應當書面 主要內容 主債權種類、數額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔保范圍，不得流押 合同生效 不動產、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效 物權法明確了合同生效與抵押權產生無關； 抵押權不登記不得對抗第三人 抵押物 范圍 可以抵押 的財產 1抵押人所有 的房屋及其他地上定著物（不動產） 2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產（動產） 3抵押人有處分權的國有土地使用權、房屋和其他定著物（不動產） 4抵押人有處分權的國有的機器、交通工具和其他財產（動產） 5抵押人依法承包并經發包方同意的四荒地使用權（土地承包經營權） 6其他 注意：房地一體；鄉鎮、村土地使用權只能隨房屋等建筑抵押 禁止抵押 的財產 特征是不能自由流通 1土地所有權 2集體所有土地使用權，另有規定除外（上欄 2） 3公益性事業單位、社會團體的設施、設備等財產 4所有權、使用權不明或者爭議的財產 5依法被查封、扣押、監管的財產 6依法不得抵押的其他財產 抵押的 效力 擔保范圍 主債權及利息、違約金、損害賠償金、實現抵押權費用；有約從約 期間轉讓 登記抵押物 1通知抵押權人、告知受讓人；否則轉讓無效 2轉讓價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求擔保；否則不得轉讓 3所得價款，應向債權人提前清償或者提存；多退少補 抵押物的 減值與毀損 1抵押人有過錯的，抵押權人有權要求其恢復或者追加擔保至原值 2抵押人無過錯的，抵押權人只能就物上代位金作為債權擔保 抵押權的 實現 實現方式 協議折變拍；訴 訟。多退少補（債務人補，不是抵押人補） 實現順序 多個抵押權的受償順序：登記的優于沒有登記的；都登記或者都沒有登 記的按照先后順序；順序相同按照債權比例 2、質權 質押概念 質押：債務人或第三人將動產或權利移交債權人占有，將該財產作為債權的擔保，債務人不履約時，債權人折、變、拍該財產并優先受償； 相關概念：質權人、出質人、債務人、質物、質押權 -物權 質押物 分類 動產質押 要轉移占有 權利質押 常見： 1票據、單據 2依法可以轉讓的股份、股票 3可以轉讓的知識產權 4其他 3、留置權 11118711 第 11 頁 共 87 頁 留置概念 留置 ：債權人按照合同占有債務人的動產（合法占有），債務人不履行債務，債權人可以依法折變拍該動產并優先受償的擔保方式；債權人、債務人、留置物 留置特點 形式要求 法定擔保權利，無需訂立擔保合同（ 5種方式中唯一的法定，但是當事人可以約定不得留置，該約定優先） 適用領域 主要因保管、運輸、加工承攬合同發生的債權債務關系 留置權 的實現 寬限期 2個月；逾期可以對留置物折變拍，優先受償（留置權優于質權和抵押權），多退少補 實現 留置物如果可分，應留置與債務相當價值；債權人應妥善保管留置物，否則賠償； 4、定金 定金概念 一方當事人向對方提供一定數量的金錢作為履約擔保的擔保方式 定金合同 形式要求 應當書面，要式合同 生效要求 定金實際交付；實踐合同（不是諾成合同） 金額限制 當事人約定；不得超過主合同標的額的 20% 法律后果 如約履行 定金返還或抵作價款 定金罰則 支付定金一方違約，無權要求返還；收取一方，雙倍返還 適用規制 當事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方可以擇一適用 1.7.4 建設工程施工常見的保證種類 1、施工投標保證金 可以是現金或現金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌 支票（種類：現金 or銀行信用）（性質：保證、財產質押、權利質押） 2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔保公司向招標人出具保函或者保證書 3、工程款支付擔保 通常以銀行保函方式 1.8 建設工程保險制度（ 1080P39-44） 1.8.1 保險與保險索賠的規定 1、保險概述 保險 受法律保護的分散風險、消化損失的法律制度。具有不確定的危險導致損失是前提 保險 合同 當事人 保險人：保險公司，收取保費、出險賠償 投保人：與保險人訂立保險合同，支付保費的義務人 關系人 被保險人：其人身或者財產受到保險保障的 人；投保人可以作為被保險人 受益人：被保險人或投保人指定享有保險金請求權的人（只在人身險有） 類別 財產 保險 以財產以及有關利益為保險標的，有財險和責任險兩類；保險合同轉讓須經保險人同意；標的危險程度增加，應及時通知保險人 例如：建筑工程一切險、安裝工程一切險 人身 保險 以人的身體和壽命為保險標的； 例如：建筑意外傷害險 財產險是補償性的，不能獲益；生命健康無價，人身險多買多賠 2、保險索賠 投保人進行索賠須提供必要的有效的證明 索賠證據一般包括：保單、建設工程合同、事故照片、鑒定報告以 及保單中規定的文件 投保人應當及時提出保險索賠 12128712 第 12 頁 共 87 頁 計算損失大小 按照全損或者部分損失索賠； 多個保險人承保，按照比例索賠 1.8.2 建設工程保險的主要種類和投保權益（三版新增） 主要險種包括：建筑工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任險、工程監理責任險等 1、建筑工程一切險（及第三者責任險） 投保人 建設工程施工合同（示范文本）中規定，發包人辦理 被保險人 1業主或工程所有人 2承包商或分包商 3技術顧問 保險責任 范圍 自然事件 各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現象 意外事故 不可預料及被保險人無法控制的突發事件，包括火災、爆炸 除外責任 1設計錯誤 2自然損耗 3材料缺陷或工藝不善 4機械設備自損 5正常維保 6單據文檔包裝物料 7盤點短缺 8已有交通運輸工具險 9保前損失 10已驗收或交付 第三者責任險 1與所保工程直接相關的意外事故導致第三者人身財產損失 2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關費用 賠償金額 由法院或政府部門的裁決被保險人應償付的金額；單次、累計不超限 保險期限 起始：動工或材料、設備運抵；終止 ：驗收合格或簽發驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 2、安裝工程一切險（及第三者責任險） 被保險人 一般為安裝工程的施工單位 保險責任范圍 同上 除外責任 基本同上，差異處詳見 P42 第三者責任險 同上 保險期限 起始：動工或材料、設備運抵；終止：驗收合格或簽發驗收證書 同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日 一般應包括一個試車考核期，不超過保單列明期限，一般不超過三個月 3、建筑意外傷害險 詳見后文建設工程安全生產法律制度 施工現場安全防護制度 辦理意外傷害保險 的規定。 4、保險經紀人和保險代理人 保險代理人：根據保險人的委托，向保險人收取傭金，推銷保險產品。 保險經紀人：基于投保人的利益，提供保險中介服務，選擇有利保險產品。 1.9 建設工程法律責任制度（ 1090P44-47） 1.9.1 法律責任的基本種類和特征 法律責任的種類：違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責任 法律責任的特征： 1違反法定義務 2承擔不利后果 3按程序認定和追究 4由國家強制力保障 1.9.2 建設工程民事責任的種類及承擔方式 1、民事責任的種類 違約和侵權 1侵權違反法定義務；違約違反約 定義務 2侵權侵犯的是絕對權；違約侵犯的相對權 3侵權的法律責任包括財產責任和非財產責任；違約的法律責任僅限于財產責任 歸責原則： 13138713 第 13 頁 共 87 頁 侵權一般適用過錯原則（主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關系） 違約是無過錯原則（違反約定，不問主觀過錯，只要違約就需承擔責任） 注意： 某一行為可能構成侵權違約的競合（如：偽劣產品導致人身損傷）；訴訟時擇一 2、民事責任的承擔方式 1停止侵害 2排除妨礙 3消除危險 4返還財產 5恢復原狀 6修理、重作、更換 7賠償損失 8支付違約金 9消除影響、恢復名譽 10賠禮道 歉 可以單獨或合并適用；另外，法院在審理民事案件時可以：訓誡、責令具結悔過、收繳財物和非法所得、罰款、拘留（如：擾亂法庭） 3、建設工程民事責任的主要承擔方式 返還財產 合同無效或被撤銷后，應當返回。一般采取 “折價返還 ”的方式 折價標準可以 1參照無效合同中的約定 2根據當地市場價格、定額量 修理 質量不合格或竣工驗收不合格 賠償損失 多因違約而承擔，既可以由法定，也可以由合同約定 支付違約金 違約方按照合同約定或者法定（即賠償損失）向對方支付一定金額 1.9.3 建設工程行政責任的種類和承擔方式 1、行政處罰 概念 國家行政機關或有權組織，對違反經濟、行政管理法律、法規、規章，尚不構成犯罪的公民、法人、 其他組織實施的制裁（違法未犯罪） 種類 1警告 最輕微 2罰款 用得廣 3沒收 沒收非法所得、非法財物，用于不法經營的工具、物品 4責令停產、停業 一定期限內，禁止其生產經營 5暫扣、吊銷證照 撤銷某項資格或者權利等 6行政拘留 1-15天；公安機關短期限制人身自由 7其他 建工領域常見行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法建筑物、構筑物和其他設施、責令停業整頓、責令停 止執業、降低資質等級、吊銷資質證書、吊銷執業資格證書或者許可證、執照，一定期限內限制其資格等 設定 1法律（狹義） 各種，限制人身自由的處罰，只能由法律設立 2行政法規 除了限制人身自由 3地方性法規 除了限制人身自由和吊銷企業營業執照 4部門規章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內作具體規定；設警告和罰款 5地方政府規章 在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內作具體規定；設警告和罰款 2、行政處分 對象 公務員 種類 警告、記過、記大過、降級、撤職、開除 1.9.4 建設工程刑事責任的種 類及承擔方式 1、刑事責任：因違反刑法，構成犯罪，所應承擔的法律責任 2、刑罰種類 主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑 附加刑：罰金、剝奪政治權利、沒收財產、驅逐出境 3、常見刑事法律責任 罪名 具體規定 工程重大安全事故罪 建設單位、違反規定，降低施工質量，造成重大安全事故的行為。 直接責任人處 5年以下有期或拘役，罰金；特別嚴重， 5-10年有期，罰金 重大責任事故罪 1違章事故罪 在生產、作業中違反有關安全管理規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。 3年以下，嚴重 3年以上 7年以下。 2強令冒險罪 強令他人違章冒險 “出大事 ” 14148714 第 14 頁 共 87 頁 5年以下，嚴重 5年以上有期 3勞動安全事故罪 安全生產設施、安全生產條件不符合國家規定，因而發生傷亡事故或者嚴重后果 對直接負責的主管人員和其他責任人員， 3年以下；情節特別惡劣， 3-7年有期 串通投標罪 投標人之間或投標人和招標人之間，串通損害招標人或其他投標人的利益，情 節嚴重的， 3年以下有期或拘役，并處或者單處罰金 【備注】根據司法解釋： “重大傷亡事故或者其他嚴重后果 ”（簡稱 “出大事 ”）是指： 1死亡 1人以上或重傷 3人以上的； 2造成直接經濟損失 100萬元以上； 3其他嚴重后果的情形。 第二部分建設工程核心法律制度 2.1 建設工程施工許可制度（ 2010P48-56） 2.1.1 施工許可證和開工報告的適用范圍（ 2011P48-50） 1、施工許可證的使用范圍 1需要辦理施工許可證 辦證范圍：沒有另外規定的都要辦理 辦證主體：建設單位；受理主體：縣級以上建設行政主管部門 2不需辦理施工許可證 臨時、搶險救災、限額以下小型、農民自建低層住宅 3不重復辦理施工許可 辦理開工報告的，不必再辦施工許可證；必須符合國務院的規定 4另行規定 涉及軍事軍用的 ，由國務院、中央軍委另行規定 2、實行開工報告制度的建設工程 1適用范圍 必須由國務院規定 2開工報告審查 1資金到位情況 2投資項目市場預測 3設計圖紙 4現場條件 3不同開工報告 的區別 （施工許可）開工報告 （監理）開工報告 性質 政府部門的行政許可 監理對施工單位開工準備的認可 主體 建設單位向政府部門申請 施工單位向監理單位申請 內容 建設單位是否具備開工條件 施工但是是否具備開工條件 2.1.2 施工許可證的申請主體和法定批準條件 1、施工許可證申請主體 建設單位（即業主、項目法 人） 2、施工許可證的法定批準條件 1用地批準手續 用地要申請，向有權土地行政主管部門申請，本級人民政府批準 2取得規劃許可證 城市規劃區包括建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證 26 在鄉、村莊建設的須核發鄉村建設規劃許可證 劃撥：先取得規劃許可證，再申請用地； 出讓：規劃條件是土地出讓合同組成部分；先拿地后領規劃許可證 3現場具備施工條件，拆遷進度符合施工要求 施工場地應當具備施工條件；如果有監理，需要監理單位出具證明，確認現場具備施工條件 拆遷應按照預定計劃，進度要能夠滿足開工和連續施 工的要求 4確定施工企業 有以下情況的所確定的施工企業無效： 1沒有招標； 2沒有公開招標； 3肢解發包； 4施工企業不具資質 5有經審查圖紙資料 設計文件依設計深度分為：方案、初步、施工圖設計文件； 施工圖設計文件必須經過規定的審查 15158715 第 15 頁 共 87 頁 6有保證質量和安全的具體措施 應當委托監理的已經委托監理，辦理工程質量、安全監督手續 施工企業編制的 “施工組織設計 ”非常重要 7資金落實 建設工期一年以內，到位資金 50%以上；一年以上，到位 30%以上 8法定其他條件 例如： 1、 依法應當委托監理單位的，必須委托監 理：國務院可以規定強行監理的范圍，建設工程質量管理條例中規定了法定監理范圍； 2、 消防法規定未通過消防設計審核的建設工程，不得給證 主管部門審批期限 15日 26建設用地規劃許可證主要內容為：用地單位、用地項目名稱、用地位置、性質、面積、建設規模等（重點在于 “地 ”） 建設工程規劃許可證主要內容為：除以上內容外，還有：建筑性質、棟數、層數、結構類型、總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖等（重點在于 “建筑工程 ”） 2.1.3 延期開工、核驗和重新辦理批準的規定 1、（施工許可證）申請 延期的規定 建設單位應當在領取施工許可證之日起 3個月內開工。 因故不能開工的，應當向發證機關申請眼球；延期以兩次為限，每次不得超過 3個月。 即不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行作廢。 2、核驗施工許可證的規定 建設工程因故中止施工的，建設單位應在 1個月內向發證機關報告，恢復施工也要報告；中止超過 1年的，恢復施工前，建設單位應報發證機關核驗施工許可證。 3、重新辦理（開工報告）批準手續的規定 辦理開工報告的工程一般都是大中型建設項目，管理更加嚴格。因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時 向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過 6個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。 2.1.4 違法行為應承擔的法律責任 1、未經許可擅自開工 建筑法 具備條件 責令改正 不具備條件 責令停止施工；可以處以罰款 建工質量條例 責令停工，限期改正，對建設單位處工程合同價款 1-2%的罰款 2、規避辦理施工許可證（未取得施工許可證或為規避辦證肢解后施工） 建筑工程施工許可證管理辦法 具備條件 責令改正 不具備條件 責令停工；對建設單位和施工單位處以罰款 3、騙取和偽造施工許可證 建筑 工程施工許可證管理辦法 騙取 收回許可，責令停工，對責任單位罰款；構成犯罪追究刑責 偽造 責令停工，對責任單位罰款；構成犯罪追究刑責 涂改 責令改正，對責任單位罰款；構成犯罪追究刑責 4、罰款額度 建筑工程施工許可證管理辦法對罰款幅度的規定：法律、法規有幅度規定的從其規定。沒有幅度規定，有違法所得的罰款 5000-30000元；沒有違法所得的罰款 5000-10000元。 16168716 第 16 頁 共 87 頁 2.2 施工企業從業資格制度（ 2020P56-69） 建筑法規定建筑施工企業、勘察單位、設計單位、工程監理單位應當具備下 列條件： 1符合規定的注冊資本 2與從事建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員 3從事建筑活動應有的技術裝備 4其他法定條件。同時授權國務院對建筑施工企業的資質管理做出具體規定。 建設工程質量管理條例規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬工程。 2.2.1 企業資質的法定條件和等級 1、施工企業資質的法定條件 根據相關法律法規， 2007年建設部頒布了建筑業企業資質管理規定，劃分企業資質應根據企業的注冊資本、技術人員、技術裝備、已有業績進行劃分。 示例：以房屋 建筑工程施工總承包企業為例： 特級 一級 二級 三級 注冊 資金 注冊資金 3億 5000萬 2000萬 600萬 凈資產 3.6億 6000萬 2500萬 700萬 專業 技術 人員 企業經理 工程管理 10年 工程管理 10年或高職 工程管理 8年或中職 工程管理 5年 技術負責人 技術管理 15年；高職；一級建造師；以及從業經歷 技術管理 10年；高職； 技術管理 8年；高職； 技術管理 5年；中職； 財會負責人 高職 +注冊會計師 總會計師高職 總經濟師高職 中級職稱 初級職稱 建造師數量 一級建造師 50 一級項目經理 12 二級項目經理 12 三級項目經理 10 其他 對管理人員、技術人員的數量，以及資格均有著高低不同的要求 技術 裝備 對特級有特殊要求 有企業技術中心；科研經費支出；專利；獲獎或主編國標行標；內部信息網絡 由與承包工程范圍相適應的施工機械和質量檢測設備 已有 業績 近 5 年的合格業績要求： 5有 3 6有 4 6有 4 5有 3 100米以上； 28層以上；單體 5萬平以上；單跨 30米或鋼結構 36米；建安單項 2億 25層以上； 100米以上；單體 3萬平以上；單跨 30米； 10萬 平 小 區或 建 筑群；建安單項 1億 12層以上； 50米以上；單體 1萬平以上；單跨21米； 5萬平小區或建筑群；建安單項 3000萬 6層以上； 25米以上；單體 5000平以上；單跨 15米；建安單項 500萬 2、施工企業的資質序列、類別和等級 資質序列 資質類別 資質等級 施工 總承包 房屋建筑、公路、鐵路、港口與航道、水利水電、電力、礦山、化工石油、市政工程、通信工程、機電安裝 12類 特、一、二、三 或者：特、一、二 專業承包 地基與基礎、土石方、建筑裝修裝飾、建筑幕墻、預拌商 品混凝土等 60類 1-3個等級 或者不分等級 勞務分包 木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手 架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線 13類 分一級、二級 或者不分等級 3、施工的資質許可 我國對建筑企業的資質管理實行分級實施與有關部門相配合的管理模式 資 質 管理 體系 1國務院建設行政主管部門負責全國資質統一監督管理；專業部門配合 2省級政府建設行政主管部門負責行政區域內資質統一監督管理；專業部門配合 3縣級以上地方政府建設象征主管部門或者有關部門應當依法查處本地的建筑業企業違法行為；并將違法事實、處理結果或 處理意見及時告知資質許可機關 資質 1國務院 范圍： 1施工總承包序列特級、一級； 2國務院國有資產管理部門17178717 第 17 頁 共 87 頁 許可 權限 建設行政 主管部門 （簡稱 “部 ”） 直接監管企業（央企）及其下一級企業的施工總承包二級、三級3水利、交通、信息產業專業承包序列一級 4鐵路、民航方面專業承包一級、二級 5公路交通、城市軌道交通專業承包不分等級 程序：央企及其下一級企業直接向國務院建設行政主管部門申請；其余應通過注冊地省級政府建設行政主管部門申請 省 20日初審；部 60日完成審查（須經其他專業部門審核的 20日）；10日公示 2 省級政府建設行政主管部門（簡稱 “廳 ”） 范圍： 1施工總承包二級 2專業承包一級 3專業承包二級 4專業承包不分級（上表另行規定的除外） 程序：廳將準予資質的決定， 30日內報部備案 3 設區的市建設行政主管部門（局） 范圍： 1施工總承包三級 2專業承包三級 3勞務分包 4燃氣燃燒器具安裝維修企業資質 程序：局決定后， 30日內，通過廳，報部備案 4、施工企業資質證書的申請、延續和變更 1 申請 申請項數 可申請一項或多項；申請多項的以等級最高的為企業主項資質 首次申請 應交材料 1申請 2營業執 照副本 3章程 4高管資料 5注冊執業人員資料 6非注冊技術人員資料 7特殊專業技術人員資料 8設備、廠房證明 9安全生產資料 10申請資質所需其他相應資料 申請升級 應交材料 1上表（ 1 2 4 5 6 8 10） 2原資質證書 3財務、統計報表4安全生產許可證副本 5業績證明 級別核定 1首次及增項申請，不考核以往業績，按最低核定 2已有設計資質申請相同、相近建筑資質的，可以將以往業績申報，但申請的資質等級最高不超過現有的工程設計資質等級 2 續延 1資質證書有效期為 5年，如需延續應 在屆滿前 60日前，申請延續 2在資質有效期內，尊章守紀，無不良信用記錄，且條件滿足資質要求的，經資質許可機關同意，有效期延長 5年 3 變更 辦理程序 建筑企業在資質證書有效期內名稱、地址、注冊資本、法代等變更： 1先辦理工商變更手續， 30日內后辦理資質證書變更手續 2部里發證的，涉及企業名稱變更的，向注冊地省廳申請，省廳報部 3其余的資質變更，注冊地 提交材料 1變更申請 2營業執照 3原資質證書正副本 4其他證明材料 企業改制還需：改制重組方案、上級或股東大會批準、職代會同意 企業 合并：新設立或存續企業承繼合并前各方中較高的資質 分立：根據實際條件按照審批程序重新核定 改制：資質條件不變，按變更；資質條件變化的，申請重新核定 4 不批 升級 增項 申請資質升級和增項的，申請之日起前 1年有下列情況的，不予批準： 1超越、借用或外借資質 2招投標違法 3未取得施工許可證擅自施工 4轉包或違法分包 5違反強制標準 6較大或兩次以上安全生產事故 7惡意欠款 8瞞拖報告質量事故且阻撓調查 9未持證上崗情節嚴重 10拖延保修 11違法使用證書 12其他 5 撤回撤銷注銷 撤回 企業不再具有相應資質條件；企業可以重新按照實際申請 撤銷 1許可機關濫權許可 2越權許可 3違反法定程序規定 4不合格許可5其他應當撤銷。欺騙或賄賂取得。 注銷 （注銷是程序性操作） 1屆滿未申請延續 2企業終止 3資質被撤回、撤銷或吊銷4其他 5、外商投資建筑業企業的規定 1設立及資質 審 批 權限 管理原則：分級、分類管理 申請資質 設立審批 資質審批 申請施工總承包序列特級、一級；專業承包序列一級 國務院對外經貿行政主管部門 國務院建設行政主管部門 申請施工總承包及專業承包序 省級政府外經貿行政 省級政府建設行政主管18188718 第 18 頁 共 87 頁 列二級及以下；勞務分包 主管部門 部門 中外合資、合作的建筑企業，中方為央企 國務院對外經貿行政主管部門 國務院建設行政主管部門 外商投資建筑企業，申請晉升資質等級或增加主項以外資質的，依規定到建設行政主管部門辦理 2申請設立外 資 建 筑業企業 設立資料 1設立申請書 2可行性報告 3合同和章程 4名稱預核 5投資方法人、資信證明6高管人員組成證明 7近三年財報 資質資料 1資質申請表 2企業批準證書 3營業執照 4投資方資信證明5高管人員組成證明 6近三年財報 7資質管理規定要求的資料 中外合資、合作建筑業企業，中方出資總額不得低于注冊資本的 25% 3工程承包范圍 外資 1全外資工程 2國際貸款 3外資超 50%中外聯建或外資不足 50%技術困難經省廳批準中外聯建 4中方投資但獨建技術困難經省廳批準中外聯建 合資、合作 在資質等級許可范圍內承包工程（同內資建筑企業） 4監督管理 1執行內資相同的資質等級標準 2主體結構自行完成 3聯合承包資質從低 2.2.2 禁止無資質或超越資質承攬工程的規定 1、禁止無資質承攬工程 常見違法表現 1“掛靠 ”形式 2無資質的設備生產制造廠家、運輸企業或者個人承攬專業分包或勞務分包 3自然人（包工頭）承包 即 “實際施工人 ” 1無資質主體所簽合同無效 2實際施工人利益受損，可以向相對方（違法分包方或轉包方）、甚至發包人主張；發包人只在欠付工程款范圍內對時間施工人承擔責任。（施工合同糾紛司法解釋 26條） 2、禁止越級承攬工程 常見違法表現和法律規定 1聯合共同承包的有關法律規定： 1各方均具備要求資質； 2同一專業資質從低 2分包的法律規定： 1建筑法分包管理辦法規定分包人必須 具備相應資質 2質量條例規定四種違法分包情形中，規定： “將專業工程或勞務作業分包給不具備相應資質的承包人 ”為違法分包 2.2.3 禁止以他企業或者他企業以本企業名義承攬工程的規定 1、嚴格禁止借用或出借資質 2、借用單位和出借單位將承擔連帶責任 3、 “視為分包 ”：雖然沒有分包形式，但是施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、核算負責人以及質量、安全管理人員，不是承包單位本單位人員的，視為分包。 2.2.4 違法行為應承擔的法律責任 1、企業申請辦理資質違法行為應承擔的法律責任 法律規范 違 法行為 法律責任 建筑法 欺騙手段獲得資質 吊銷、罰款；犯罪刑法 資質管理規定 隱瞞事實或提供虛假材料 不受理或不許可，警告，限申請 1年 欺騙；賄賂獲得資質 警告、罰款；限申請 3年 未及時辦理資質變更 責令限期辦理；逾期罰款 1000-1萬 2、無資質承攬工程應承擔的法律責任 19198719 第 19 頁 共 87 頁 法律規范 違法行為 法律責任 建筑法 發包給不具有相應資質單位，或肢解發包 責令改正，罰款 未取得資質承攬工程 取締，罰款；沒收違法所得 質量條例 發包給不具有相應資質的單位 責令改正，罰款 50-100萬元 未取得資質承攬工程 取締，罰款 2-4%；沒收違法所得 室內裝修管理辦法 將室內裝修裝飾工程委托給不具有相應資質等級的企業 城市房地產行政主管部門責令改正，處 500-1000元罰款 3、超越資質等級承攬工程承擔法律責任 法律規范 違法行為 法律責任 建筑法 超越本單位資質等級承攬工程 責令停止，罰款，可責停整頓，降級； 情節嚴重，吊證；沒收違法所得 質量條例 超越本單位資質等級承攬工程 同上，并細化了罰款：工程合同價款 2-4% 外資建筑企業管理規定 同上 同上 4、 允許其他單位或者個人以本單位應以承攬工程的法律責任 法律規范 違法行為 法律責任 建筑法 資質外借 責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責停整頓，降級；情節嚴重，吊證；承擔連帶賠償責任 質量條例 資質外借 同上，并細化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 2-4% 5、將建設工程分包給不具備相應資質的單位（違法分包）的法律責任 法律規范 違法行為 法律責任 建筑法 違法分包 責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可責停整頓，降級；情節嚴重，吊證；對違法分包工程承擔連帶賠償責任 質量條例 違法分包 同上，并細化了對施工單位的罰款幅度：工程合同價款 0.5-1% 6、以欺騙手段取得資質證書承攬工程的法律責任 法律規范 違法行為 法律責任 質量條例 見標題 吊銷證書，罰款合同價款的 2-4%；沒收違法所得 2.3 建造師注冊執業制度（ 2030P69-81） 2.3.1.建設工程專業人員執業資格的準入管理 1995年，我國建設工程領域最早建立的執業資格制度是注冊建筑師制度； 2002年開始實施注冊建造師制度。 2.3.2 建造師考試和注冊的規定 1、建造師的考試 考試組織 一級 國家 “統一大綱 、統一命題、統一組織 ”住建部、人保部共同組織實施 二級 全國統一大綱；省級地方組織命題或國家統一命題 考試內容 一級 3綜合 +1專業（工程經濟、項目管理、法規；專業十選一）增項考專業 免試 規定 2003年 12月 31日前取得建筑業企業一級項目經理資質證書且符合以下兩條件之一的，免試工程經濟和項目管理兩個科目 1受聘擔任相關高級專業職務 2相關大專以上學歷施工管理滿 20年 二級 2綜合 +1專業（施工管理、法規；專業六選一） 考試時間 一級 每年一次，第三季度，工程經濟 -2、法規和項目管理 -3、專業實務 -4 報考條件 一級 大專 6+4；本科 4+3；雙學士或研究生 3+2；碩士 2+1；博士 +1 二級 中專 +2 考試申請 本人申請、單位證明，審查合格后發準考證，憑準考證參加考試 考試成績 2年為一個周期，滾動管理；參考 4個科目，連續兩年通過；免試的，一年通過 20208720 第 20 頁 共 87 頁 資格證書 一級 考試合格發兩部用印的一級建造師執業資格證書；全國有效 二級 考試合格發統一格式的二級建造師執業資格證書；省內有效 2、建造師的注冊 管理 機構 一級 國務院建設行政主管部門或其授權機構 人事行政主管 部門有檢查、監督的責任 二級 省級政府建設行政主管部門或其授權機構 注冊 申請 方式 通過聘用單位，向單位注冊地所在省級政府建設行政主管部門提出申請 初始 所需條件： 1取得資格證書 2受聘相關單位 3達到繼續教育要求（取得資格證書 3年內申請初始注冊，逾期初始注冊需要提供） 4無不予注冊情形 所需資料： 1申請表 2資格證書、學歷證書、身份證明 3與聘用單位的勞動合同或證明 4逾期初始注冊需要提供繼續教育證明 延續 注冊有效期為 3年；有效期屆滿 30日前，申請延續注冊；延續有效期 3年 所需材料 ： 1申請表 2原注冊證書 3與聘用單位的勞動合同或證明 4有效期內達到繼續教育要求的證明 增項 提供相應的資格證明（增項專業的考試合格證明） 3、注冊的受理與審批 一級建造師 省級政府建設主管部門 國務院建設主管部門 初始注冊 初審 20日內完成，報部 20日內審批完畢作出書面決定；移送部門 10日內審核完畢 符合規定核發一級建造師注冊證書核定執業印章編號 延續、變更注冊 5日內審查完畢，報部 10日內審批完畢作出書面決定；移送部門 5日內審核完畢 二級建造師 省級政府建設主管部門 國務院建 設主管部門 申請各類注冊 受理和審批 批準注冊的，核發證書后 30日內報部備案 4、不予注冊的情形 1聘用單位破產 2聘用單位被吊銷營業執照 3聘用單位被吊銷或者撤回資質證書 4與聘用單位解除合同關系 5注冊期滿沒有延續注冊 6超過 65周歲 7死亡或者不具有完全行為能力 8其他 9申請人的聘用單位不符合注冊單位要求 10超過 65周歲 11其他法定情形 5、注冊證書和執業印章失效 1不具有完全行為能力 2兩個或以上單位申請 3未達到繼續教育要求 4刑罰未執行完畢 5因執業受刑罰，完畢不足 5年 6非執業受刑罰，完畢不足 3年 7自吊銷證書處罰決定，不足 2年 8申請前 3年，負責項目發生重大安全、質量事故 6、收回注冊證書和執業印章的情形；收回后注冊機關辦理注銷手續 7、變更、續期、注銷注冊的申請辦理 變更 注冊 變更項目 注冊建造師變更執業單位 有效期 變更后延續原注冊有效期 所需資料 1變更注冊申請表 2注冊證書和執業印章 3申請人與新聘單位的合同4與 原聘用單位解除關系的證明 辦理責任 與新聘單位簽約后 1個月內，通過新聘單位辦理變更注冊；變更注冊辦理不及時，由新聘單位承擔責任，以不良行為記入企業檔案 續期 注冊 適用情形 多專業注冊建造師，其中一個專業注冊期滿仍需以該專業和以其他專業執業的，應當及時辦理續期注冊 注銷 注冊 適用情形 1聘用企業與注冊建造師解除勞動關系，應及時辦理注銷或變更手續；企業無故不辦，注冊建造師可申請辦理。 2注冊建造師申請辦理注銷或者變更手續，應提供與原單位解聘的1有上文證書、圖章失效的情形 2依法被撤銷注冊 3被吊銷注冊證書 4受到刑事處罰 5法律、法規規定的其他應當注銷注冊 21218721 第 21 頁 共 87 頁 證明材料，建設主管部門核實，企業 7日內沒有提出書面反對 意見和證明材料的，應當辦理。 8、建造師執業資格的考核認定 對實施一級建造師執業資格考試前，具有較高理論水平與豐富實踐經驗，并受聘的高級專業技術職務的人員，可以通過考核認定的辦法取得建造是執業資格證書。現已結束。 2.3.3 建造師的受聘單位和執業崗位范圍 1、建造師的受聘單位 執業范圍與受聘單位 1擔任建設工程項目的項目經理 一級建造師可任特級、一級建筑業企業項目經理 二級建造師可任二級以下建筑業企業項目經理 2從事施工活動的管理工作 也可以在勘察、設計、監理、招標代理、造價咨詢等單位或具有多項資質的 單位任職 3法定、規定的其他業務 擔任施工單位項目負責人的，必須受聘并注冊于一個具有施工資質的企業 2、建造師執業范圍 區域范圍 一、二級注冊建造師（二級要是全國統考的）在全國范圍內執業 項目 負責人 不兼任 不得同時在兩個及以上工程項目上擔任施工項目負責人； 除外情形： 1同一工程分段或分期施工 2工程驗收合同 3非承包方原因停工 120天以上并經建設單位同意 不更換 除外情形： 1發包方與受聘單位解除合同 2發包方同意 3不可抗力必須換。如更換項目負責人，企業應 5日內報主管部門網上變更 其他崗位 還可從事工程項目的總承包管理或施工管理，項目管理服務，工程經濟咨詢等 執業范圍 1建筑工程 2公路工程 3鐵路工程 4民航機場工程 5港口與航道工程 6水利水電工程7礦業工程 8市政公用工程 9通信與光電工程 10機電工程 2.3.4 建造師的基本權利和義務 1、建造師基本權利 法律規范 具體規定 建造師執業資格制度暫行規定 建造師經注冊后，有權以建造師名義擔任建設工程施工的項目經理及從事其他施工活動管理 注冊建造師管理規定 1使用注冊建造師名義 2規定范圍內執業 3文件上簽字蓋執業印章 4保管使用證 書印章 5對執業活動解釋辯護 6接受繼續教育 7勞動報酬 8被侵權可申訴 施工管理文件應當有注冊建造師簽章； 施工單位簽署的質量合格文件上，必須由注冊建造師簽章 關于印發注冊建造師施工管理簽章文件目錄的通知 擔任施工項目負責人的注冊建造師應當在建設工程施工管理相關文件簽章，簽章文件作為工程竣工備案的依據 注冊建造師簽章完整的施工管理文件方為有效 注造師有權拒絕在不合格或者有弄虛作假內容的施工管理文件上簽章 專業 工程 1工程合同中包含多個專業，擔任施工項目負責人的注冊建造師負責簽章 2專 業工程獨立發包，注冊建造師執業范圍涵蓋的，可以擔任該專業施工項目負責人 3分包工程施工管理文件，分包企業的注冊建造師簽章；分包企業簽署質量合格文件，由擔任總包項目負責人的注冊建造師簽章 簽章 修改 征得企業同意后，由注冊建造師本人修改 注冊建造師本人不能修改，由企業指定同等資格者修改并簽章 2、建造師基本義務 法律規范 具體規定 建造師執業資格制度暫行規定 建造師在工作中，必須遵規守法，恪守職業道德 必須接受繼續教育，更新知識，不斷提高業務水平 注冊建造師管 義務 1遵法 規、守道德 2執行技術標準規范規程 3保質量，擔責任 4受教育，22228722 第 22 頁 共 87 頁 理規定 提水平 5保密 6主動回避 7協助注冊機關工作 禁止 1不履行義務 2執業中謀私利 3實施商業賄賂 4簽署虛假文件 5允許他人冒名執業 6受聘或執業于多個單位 7非法轉讓證書、印章 8超范圍執業 9其他違法行為 執業管理辦法（試行） 禁止 1不按設計圖施工 2用不合格材料 3用不合格設備、構配件 4違法質量、安全、環保、用工方面的規定 5執業中謀私利 6簽署虛假文件 7冒名或允許冒名執業 8受聘或執業于多個單位 9超范圍執業 10未變更注冊換單位執業 11負責項目未竣工或移交，變更 注冊 12非法轉讓資格證書、注冊證書、印章 13不履行法定義務和禁止行為 -第 22條） 其他規定 簽章 義務 任施工項目負責人的注造師，應當及時、獨立完成簽章，無正當理由不得拒絕； 擔任項目負責人應當依法、強制標準組織施工，保證工程符合有關質量、安全、環保、節能等有關規定；保障勞務人員合法權益； 對所簽章的管理文件承擔相應責任 報告義務 建設工程發生質量、安全、環境事故時，擔任該施工項目負責人的注冊建造師應依法及時向企業報告，保護現場，不得隱瞞 3、注冊建造師的繼續教育 完成學時 每一注冊有效期內 （一般 3年），接受 120學時的繼續要求 必修 60學時（ 30公共、 30專業）； 選修 60學時（ 30公共、 30專業）； 每增加一個專業，須增加 60學時（必修 30，選修 30） 學習內容 必修課： 1相關法規 2職業道德和誠信 3管理 “四新 ”4案例分析 選修課：各專業牽頭部門認為一級建造師需要補充的知識；省級建設行政主管部門認為二級建造師需要補充的知識 機構選擇 與測試 機構選擇 “中國建造師網 ”公布的培訓單位 測試 方式靈活 證書 注冊建造師繼續教育證書可以作為申請注冊的重要依據 選修課程 的充抵 可以充抵 1參加考綱編寫或命題（ 20學時 /次） 2從事教材編寫（ 20學時 /次） 3發表論文（ 10學時 /片）專著、教材（ 20學時 /第一、二作者） 4授課 每一注冊有效期，充抵累計不超過 60學時 學習方式 集中面授為主；探索網絡教育 保障 培訓期間待遇不變；單位應重視、督促、支持 4、注冊機關的監督管理 法律規范 具體規定 注冊建造師管理規定 縣級以上政府建設主管部門對本行政區域內的注冊建造師的注冊、執業活動實施監督管理，職權包括： 1要求出示證書 2提供簽署文件 3問題詢問 4糾正違法違規行為、提出處理意 見建議 注冊機關可以撤銷注冊的情形： 1注冊人員濫用職權、玩忽職守準許注冊 2超越法定職權 3違反法定程序 4不符合法定條件而準許 5依法可以撤銷的其他情形。申請人采取欺騙、賄賂方式獲準注冊 執業管理辦法（試行） 監督機關屬地管理，將違法事實、處理結果告知注冊機關； 應當撤銷注冊的，應將違法事實、處理建議及材料報注冊機關；有關部門 7個工作日內處理，并將結果反饋當地 異地執業，省級政府建設行政主管部門平行移交注冊地主管部門， 14個工作日內處理，并反饋結果 2.3.5 違法行為應承擔的法律責任 違法行為 法律依據 具體規定 1注冊違法 注冊建造師管理規定 隱瞞、虛假：不予受理或注冊，警告，限制 1年 欺騙、賄賂取得注冊證書：撤銷，限制 3年；無違法所得，罰款 1萬以下；23238723 第 23 頁 共 87 頁 有違法所得，沒收，罰款 3倍以下，不超過 3萬元 單位提供虛假材料：警告，責令限期改正；逾期未改，罰款 1-3萬元 2繼續教育違法 注冊建造師管理規定 不參加、不合格：不予注冊 弄虛作假取得繼續教育證書，取消記錄，記入不良信用記錄，公布 3無證或未變注冊更執業 注冊建造師管理規定 無證執業：執業無效；警告，責令停 止違法活動，可處 1-3萬元罰款 未變更注冊而繼續執業，責令改正；逾期罰款 5000以下 4建造師執業違法 注冊建造師管理規定 有禁止性規定 9條的情形：警告，責令改正；無違法所得，罰款 1萬以下；有違法所得，沒收，罰款 3倍以下，不超過 3萬元 5未提供注冊建造師檔案信息 注冊建造師管理規定 責令限期改正；逾期未改，可以罰款 1000-1萬 6政府主管部門或工作人員違法 注冊建造師管理規定 有下列情形的，由上級機關或監察責令改正，行政處分；構成犯罪追究刑責： 1不當注冊給注冊 2應當注冊不及時注冊 3符合條件不予受理或超期 4利用職務便利收受好處 5監督不力后果嚴重 7執業過錯導致質量事故 質量管理條例 發生質量事故：停止執業 1年；重大質量事故，吊證， 5年內不予注冊；情節惡劣，終身不予注冊 24248724 第 24 頁 共 87 頁 3 建設工程發承包法律制度 3.1 建設工程招標投標制度（ 3010P82-99） 概念： 在市場經濟條件下，公平競爭機制，進行建設工程項目發包與承包時所采用的一種交易方式。 兩個條件： 1公平競爭的市場經濟運行機制 2招標項目存在買方市場 兩個有利于： 1保證工程質量和工期、降低造價、提高投資效益 2防范不正當競爭 和腐敗 3.1.1 建設工程必須招標的范圍、規模和招標方式 1、建設工程必須招標的范圍、規模以及例外 招標的內容 包括項目的勘察、設計、施工、監理、重要設備、材料采購 注意 必須招標的 項目范圍 1大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目 -二公 2全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目 -國資 3使用國際組織或外國政府貸款或援助的項目 -外資 與強制監理的規定相比較 必須招標的 規模標準 1施工單項 200萬以上； 2單項采購 100萬以上； 3勘察、設計、監理等服務的采購；單項 50萬以上 4單項不夠上述標準；但總投資在 3000萬以上 可以不招標的項目 1涉密 、安全 或搶險救災（特殊） 2扶貧（政策） 3施工使用 特定 專利或專有技術（沒的選） 4施工企業有資質自建的自用項目（自己） 5追加 （ 10%以內） 工程原中標人有能力承包的（接著干） 6法律法規規定的 其他 情形 符合強制招標的也可以不招標 【備注】根據經國務院批準的工程建設項目招標范圍和規模標準的規定：（三版新增） 1關系社會公共利益、公共安全的基礎設施包括： 2關系社會公共利益、公共安全的公用事業包括： 3使用國有資金投資的項目包括： 4國家融資項目包括： 5使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目包括： 2、建設工程招標方式 1、公開招標： 概念 無限制競爭招標；成本較高但是有利于選擇最優的中標人 應當公開招標的建設項目范圍 （國有或重點） 1國務院發展計劃部門確定的 國家重點 建設項目 2省級政府確定的地方重點建設項目 3全部使用國有資金或者國有資金占控股或主導地位的建設項目 發布要求 招標公告需通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介發布 2、邀請招標 概念 有限制競爭招標；節省成本、但可能排除了部分優秀投標人 本應 公開招標經批準可以邀請招標的條件 1項目 技術 復雜或特殊要求，潛在投標人少 2受自然地域環境限制 3涉密 、安全 或搶險救災，宜招標不宜公開招標（注意：此類可以不招標） 4經濟不宜 （招標費用與項目的價值相比不值） 5法律法規 不宜 公開招標的 邀請書的要求 招標人應向 3個以上單位發出投標邀請書 25258725 第 25 頁 共 87 頁 3.1.2 招標基本程序和禁止肢解發包的規定 1、招標基本程序（招標原則：公開、公正、公平、誠實信用） 1落實招標條件 招標投標法的規定 工程建設項目施工招標投標辦法的規定 1審批手續完備 2資金或資金來源落實 1招標人已經依法成立 2初步設計 、概算 等應 審批并 被批準 3招標程序中，應核準的被核準 4資金或資金來源已經落實 5有所需設計圖紙和技術資料 2委托招標代理機構 招標組織形式 自行招標：招標人具有編制招標文件和組織評標能力的可以自行辦理招標 對于必須招標項目，自行招標須備案 委托招標：招標人委托招標代理機構辦理招標事宜 招標代理機構 性質 社會中介組織 具備條件 場地資金、編標評標的專業力量、評標委員會的專家庫 認定 國務院或省級政府建設行政主管部門認定；工程建設項目招標代理機構資格認 定辦法 代理范圍 在招標人委托范圍內，承擔招標事宜。擬定、出售招標文件、資格預審文件；審查投標人資格；編制標底；組織踏勘現場；組織開標、評標，協助定標；草擬合同；其他 禁止規定 不得與政府部門存在隸屬及利益關系；不得無權、越權代理；不得明知委托事項違法而代理；不得雙方代理或服務；未經招標人同意不得轉讓招標代理業務 3編制招標文件 文件 內容 招標投標法規定：招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求、評標標準；以及擬簽訂合同的主要條款；國家對項目的技術、標準有規定，要按照規 定提出要求 工程項目施工招標投標辦法規定： 1投標邀請書 2投標人須知 3合同主要條款 4投標文件格式 5工程量清單 6技術條款 7設計圖紙 8評標標準和方法 9投標輔助材料 文件中應規定實質性要求和條件，并用醒目方式標明 其他 要求 1內容要體現公平 不得要求或標明特定的生產供應者 及傾向、排斥潛在投標人的內容 2澄清、修改和答疑 對招標文件要澄清、修改的，應在投標截止前至少 15日書面發 給招標收受人 3給投標合理時間 對依法必須招標的，招標文件發出到投標截止，最短不少于 20日 4發布招標公告或投標邀請書 公開招標：依據法定程序和方式，發布招標公告，載明相關信息 邀請招標：投標邀請書應當向三個以上潛在投標人發出，載明相關信息 出售招標文件：應該按照招標公告或投標邀請書規定的時間、地點出售招標文件；出售期間不少于 5個工作日；合理收費，不以營利為目的 不得擅自終止招標：發出招標公告、投標邀請書或出售招標文件或資格預審文件后，不得擅自終止招標 5資格審查 主體 審查主體 招標人審查潛在投標人是否具備投標或者投標人是否具有履約能力 審查 種類 資格預審 資格預審公告（條件、標準、方法）；對象：潛在投標人；時間 ：投標前；結果：合格，取得投標資格 資格后審 招標文件中載明（條件、標準、方法）；對象：投標人；時間：開標 后；結果：不合格，投標作為廢標 審 查 內容 和 要求 積極條件 獨立訂立合同的權利；履行合同的能力 消極條件 沒有被責令停業、取消投標資格、財產不良狀況； 最近 3年內沒有騙取中標、嚴重違約、重大工程質量問題； 其他條件 法律、行政法規規定的其他資格條件 6開標 開標時間及地點 時間：在提交投標文件截止時間的同一時間公開進行；地點：招標文件預先確定 開標程序 招標人主持，所有投標人參加；檢 查密封、當中拆封、宣讀 所有投標文件的 主要內容 不予受理情形 投標文件有 1逾期送達（不問原因）； 2未密封的情形，招標人不予受理 26268726 第 26 頁 共 87 頁 7評標 評標委的 組成 招標人依法組建。必須招標的項目，評委會由招標人代表和技術、經濟等方面的專家組成，5人以上單數，專家 2/3；中標結果確定前，評委會成員應當保密。 評標委職權 要求澄清說明，不得超范圍實質變更；按照既定標準評審比較；參考標底；提出評標報告， 推薦合格中標候選人；經評審，評委會可以否決全部投標，招標人應重新招標 廢標規定 工程建設項目施工招標投標辦法 廢標 =拒絕投標文件 1無單位蓋章且無法定代表人或授權代理人簽字或者蓋章的 （蓋章和簽字要全） 2未按規定格式，內容不全，關鍵字跡不清、無法辨認 3提交了多份不同的投標文件或文件中有多個報價未聲明哪個有效（矛盾） 4投標人與資格預審不一致 5未按招標文件要求交保證金 6聯合投標沒有共同協議 8中標 期限 評標委提出書面評標報告后，招標人應在 15日內確定中標人；但最遲應當在投標有效期結束之日30個工作日之前確定。 范圍 評標委推薦的中標候選人中確定中標人。中標人 “最優 ”或 “最低 ” 順序 必須招標的項目：按候 選人的排名順序確定中標人；前者放棄，后者替補。 招標人可以授權評標委直接確定中標人 9簽訂合同 簽約期限與內容 中標通知書發出后 30日內，雙方應按照招標文件和投標文件訂立書面合同。 房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法規定 “7日備案 ” 施工合同糾紛解釋規定 “陰陽合同 ”，以 “備案的中標合同作為結算工程價款的依據 ”。 2、禁止肢解發包的規定 肢解發包：建設單位將本應由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。 弊端： 1規避招標； 2不利于投資和進度目標控制； 3增加發包成本； 4增加管理成本 5滋生腐敗。 法律責任：建設工程質量條例建設單位肢解發包，責令改正，處工程款 0.5-1%的罰款；使用國資的項目，并可以暫停項目執行或資金撥付。 3.1.3 投標文件的法定要求和投標保證金 1、投標基本要求 法律規范 具體規定 招標投標法 履約能力；資格條件 基建大中型項目招投標的暫行規定 1相應資質，獨立法人 2經驗、業績和信譽 3財政狀態良好 4近 3年無合同及經濟方面嚴重違法 5近幾年較好安全記錄，當年無重大質量、特大安全事故 工程建設項目施工招標投標 辦法 回避的規定：招標人非獨立法人附屬機構（單位）、前期介入的法人及附屬機構（單位） 2、投標文件 投標文件 的內容 招標投標法 按照招標文件的要求編制投標文件。對實質性要求和條件作出響應（實質性要求和條件包括：價格、期限、技術規范、合同主要條款等）。施工項目招標，投標文件內容應包括：項目負責人及主要技術人員介紹、業績和擬用機械設備 施工招投標辦法 1投標函 2投標報價 3施工組織設計 4商務技術偏差表 擬將非主體、關鍵部分分包的，應在投標文件中說明 27278727 第 27 頁 共 87 頁 預審文件和招標文件試行規定 1投 標函及附錄 2法定代表人身份證明或授權書 3聯合投標協議（如聯合投標） 4投標保證金 5已標價工程量清單 6施工組織設計 7項目管理機構 8擬分包項目情況表 9資格審查資料 10投標人須知前附表規定的其他材料 投 標 文 件補改替撤 截止前 可以補充、修改、替換、撤回 截止后 不得：補充、修改、替代的，招標人不予接受；撤回的，沒收保證金 投標文件 送達簽收 期限要求 應在投標期限截止前，交投標地點；招標人簽收保存，不得開啟；逾期，招標人應當拒收 份數要求 投標人少于三個的，招標人應當依法重新招標（有效標少于三個，由評委 定） 重新招標后仍少于 3個，必須審批的項目，報批后可以不再招標；其他的，招標人可以自行決定 投標文件 有效期 概念 投標有效期：即投標人受到投標文件（要約）約束的期限；在該期內招標人要完成評標、定標、簽約等工作 期間 起算時間：從提交投標文件截止日起計算；一般至中標通知書簽發日期為止 招標文件應當規定一個適當的投標有效期以完成評標和簽約 延長 出現特殊情況時招標人要求延長投標有效期： 投標人同意：不得要求修改投標文件實質內容，但應延長保證金有效期 投標人拒絕：投標失效，可以取回保證金并要求補償 -由 于不可抗力除外 3、投標保證金 投標 保證金 概念 防止投標人不審慎，由招標人設定的擔保形式；與投標文件同時提交 不交投標保證金，投標文件將被拒絕，作廢標處理 形式 現金、現金支票、銀行保函、保兌支票、銀行匯票 沒收規則 1投標人在投標有效期內撤回投標文件 2中標后未能在規定期內提交履約保證金或者簽署合同協議（中標不履約） 額度限制 施工投標，不超投標額的 2%，并不得超過 80萬元 （勘察、設計合同投標，不超過投標額的 2%，并不得超過 10萬元） 有效期限 超出投標有效期 30天；保證金與投標 文件一并提交給招標人 退還 招標人與中標人簽訂合同后 5個工作日內，向未中標的投標人退還保證金 3.1.4 禁止投標人實施不正當競爭行為的規定 1、 投標人相互串通投標報價 法律規范 具體規定 反不正當競爭法 投標者不得串通，抬高或者壓低標價 招標投標法 投標者不得串通報價，排擠他人的公平競爭，損害招標人和其他投標人的權益 施工招投標辦法 1相互約定抬高或降低投標報價 2約定分別以高中低價位報價 3內部競價內定中標人4其他串通行為 2、 投標人與招標人串通 法律規范 具體規定 反 不正當競爭法 投標人不得與招標人相互勾結，排擠競爭對手的公平競爭 招標投標法 投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益 施工招投標辦法 1招標人開標前開啟投標文件并泄露或協助變更投標 2泄露標底 3商定投標報價，中標后補償4內定中標人 5其他串通行為 3、向招標人或者評委會行賄謀取中標 法律規范 具體規定 反不正當競爭法 不得采用財物或者其他手段進行賄賂 招標投標法 禁止投標人向招標人或評標委員會成員行賄謀取中標 法律后果：中標無效，且可能承 擔民事、行政、刑事責任 4、以低于成本的報價競標 法律規范 具體規定 反不正當競爭法 經營者不得以排擠對手為目的，以低于成本的價格銷售商品 招標投標法 投標人不得以低于成本（本企業的定額成本）報價競標 5、 以他人名義等方式弄虛作假，騙取中標 法律規范 具體規定 28288728 第 28 頁 共 87 頁 反不正當競爭法 經營者不得采取混淆行為 招標投標法 投標人不得以他人名義或者其他方式弄虛作假，騙取中標 施工招投標辦法 掛靠；轉讓或租借資質、資格證書；或者由其他單位及法定 代表人在自己編制的投標文件上簽章的行為 3.1.5 聯合體投標的規定 含義 兩個以上法人或者其他組織，組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。 特點 1兩個或兩個以上的投標人組成，各方自愿 2聯合體是一個臨時組織而非法人 3中標后，招標人與聯合體只簽訂一個承包合同，而非與各個成員單位簽訂合同 4聯合體成員不得單獨投標或者另組、參加新聯合體投標同一項目（從一而終） 資質條件 招標投標法規定： 1各方均應具備承擔招標項目的能力 2各方均應具備法定或者約定的資格條件 3如果由同一專業單位組成的聯合體，資質從低 施工招投標辦法規定：聯 合體參加預審并通過，組成變化須在投標截止之日前得到招標人同意；變化削弱競爭力，或導致資質不達標，招標人有權拒絕 聯合體 協議 1明確約定各方責任，作為投標文件一并提交招標人；若無為廢標 2中標后，聯合體各方對招標人承擔連帶責任【往往與連帶責任的承擔方式一并考察】 3必須指定牽頭人，所有聯合體成員授權其為代表負責辦理投標、合同實施階段的工作 保證金 聯合體各方或者牽頭人的名義提交投標保證金 3.1.6 中標的法定條件 1、確定中標人 中標人的 范圍確定 招投標法 招標人根據評標委的評標報告和 推薦的中標候選人確定；也可以授權評標委直接確定中標人 施工招投標辦法 招標人必須在候選人范圍內確定中標人；必須招標項目，按推薦順序選擇中標人 中標人的 確定條件 招投標法 中標人應符合：最優 or最低（低于成本除外） 房屋市政施工招投標管理辦法 低于成本的認定：評標委可要求投標人書面說明并提供材料 1設有標底的，低于合理幅度 2不設標底，明顯低于其他報價，可能低于企業成本；被認定低于成本的投標人，不得推薦或中標 中標人的 確定期限 施工招投標辦法 評委會提出書面評標報告后，招標人 應在 15日內確定中標人；但最遲應當在投標有效期結束之日 30個工作日之前確定 中標候選 人的公示 加強房屋市政施工招投標監督意見 采用公開招標的，在中標通知書發出前，將預中標人的情況在招標公告發布同一信息網絡平臺和建設工程交易中心公示，時間最短不少于 2個工作日 2、報告招投標情況 法律規范 具體規定 招投標法 必須招標的項目，招標人在確定中標人 15日內，向監督部門書面報告 施工招投標管理辦法 必須施工招標的項目，招標人應自發出中標通知書 15日內，提交書面報告，至少包括以下內容： 1招標范圍 2招標方式和公告媒介 3招標文件主要內容（投標人須知、技術條款、評標標準和方法、合同主要條款等）4評委會的組成和評標報告 5中標結果 3、履約保證金 法律規范 具體規定 招投標法 招標文件中要求中標人提供履約保證金的，中標人應當提交 施工招投標管理辦法 1招標文件中要求中標人提供履約保證金或其他形式的擔保的，中標人應當提交；拒絕提交視為放棄中標 2中標人提供擔保的，招標人應同時提供工程款支付擔保 3招標人不得擅自提高保證金，強制要求墊資 29298729 第 29 頁 共 87 頁 3.1.7 違法行為的法律責任 1、招標人違法行為的法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 必須招標，規避招標 責令限期改正，可罰款 0.5-1%；國資項目可暫停撥付；處分責任人 歧視待遇 對投標人歧視待遇，限制競爭的；責令改正，可以罰款 1-5萬元 影響公平競爭 必須招標項目泄露標底、其他投標人信息等的；處分責任人，可以罰款 1-10萬，構成犯罪追究刑責 預先談判 必須招標項目，預先談判；警告、處分責任人；影響中標結果，中標無效 范圍外中標 中標無效；責令改正，可以罰款 0.5-1%；處分責任人 陰陽合同 責令改正；可以 罰款 0.5-1% 質量條例 建設單位肢解發包 責令改正，罰款 0.5-1% 使用國資，可以暫停項目或者資金撥付 施工招投標辦法 擅自終止招標 除有正當理由，警告，可以罰款 3萬以下；并應承擔締約過失責任 招標過程違反規定，詳見 P97 責令改正，可以罰款 3萬元以下；情節嚴重，招標無效；被認定為招標無效，重新招標 決定中標人、簽訂合同違法 警告，可以罰款 3萬以下；并應承擔締約過失責任 提高履約保證金或強制墊資 責令改正，可以罰款 0.5-1% 招標人不履約 雙倍返還投標人履約保證金；超過部 分賠償損失 2、招標代理機構違法行為與法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 泄密，串通 機構罰款 5-25萬元，主管、直接責任人罰機構的 5-10%；沒收違法所得；暫停、取消招標代理資格；犯罪刑責；民事賠償 招標代理機構資格認定辦法 無資格代理 招標代理無效；罰款 1-3萬元 超越資格代理 罰款 1-3萬元；情節嚴重，收回代理資格證書， 3年內不受理申請 3、評標委成員違法行為的法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 收受好處，泄密 警告，沒收， 3000-5萬罰款，取消資格終身；犯罪刑責 施工招投標辦法 不公正履行職務 警告；情節嚴重，取消資格終身，并處罰款 1萬元以下 評標程序違法 1未使用招標文件規定的評標標準和方法 2評標標準和方法不公平，影響結果 3未回避 4組成不合法 5成員違法 評標無效，重新評標或招標，可以處 3萬元以下罰款 兩高商業賄賂解釋 索賄、受賄 按刑法 163條，非國家工作人員受賄罪 國家機關、國家單位的代表，按刑法 385受賄罪 4、投標人違法的法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 串通投標 中標無效。對單位處以項目金額 5-10的罰款，責任人罰款 5-10%單位罰款金額；沒收違法所得；取消 1-2年內投標資格直至吊銷營業執照；構成犯罪追究刑責 36；造成損失，民事賠償 騙取中標 中標無效。賠償損失；構成犯罪追究刑責 37；招標項目為法定招標的，對單位處以項目金額 5-10的罰款，責任人罰款 5-10%單位罰款金額；沒收違法所得；取消 1-3年內投標資格直至吊銷營業執照 36刑法 223條有串通投標罪、也有可能構成行賄、受賄（ 385/389）或商業行賄、受賄（ 163/164） 37如果造成較大損失的可以按照刑法 224條合同詐騙或者 266條的詐騙罪論處 5、中標人違法行為的法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 轉讓；肢解轉讓；主體、關鍵分包，分包再分包 合同無效，罰款 5-10，沒收違法所得；可以責令停業；情節嚴重，有工商管理機關吊銷企業營業執照 中標不履約 沒收履約保證金，賠償超額損失；情節嚴重，取消 2-5年參加法定招標資格，并公告，直至吊銷執照；不可抗力除外 30308730 第 30 頁 共 87 頁 施工招投標辦法 中標不簽約，附加條件或變更，拒交履約保證金 取消中標 資格，沒收保證金；賠償超額損失 6、國家機關工作人員違法的法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守 犯罪，刑責；違法，處分 7、其他法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 招標投標法 地方保護，強制委托代理招標，或其他方式干預招標 責令改正；單位主管、直接責任人，行政處分 法定招標，中標無效，重新確定招標人或重新招標 施工招投標辦法 中標無效 中標通知書、所簽合同，自始無效；但不影響合同中獨立存在的有關爭議解決方法條 款的效力 3.2 建設工程承包制度（ 3020P99-107） 建設工程承包制度概述 承包制度 總承包、共同承包、分包制度 承包方式 招標方式或直接發包給具有相應資質的承包人； 禁止越級、禁止借出借入資質 其他規定 包工包料，發包單位不得干預承包單位采購 3.2.1 建設工程總承包的規定 兩種總承包的比較： 工程總承包 施工總承包 概念與對象 發包人可以將建筑工程勘察、設計、施工、采購的一項、多項或一并發包給一個工程總承包單位 發包人可以將全部施工任務發包給具有施工總承包資質的建筑業企業 承包人范 圍 勘察、設計、建筑業企業（施工單位）； 也可以組建聯合體對工程項目進行聯合總承包；還鼓勵整合資源，發展 “工程公司 ” 建筑業企業（施工單位） 資質與要求 不設立專門資質；具有勘察、設計或施工總承包資質的均可；在其資質許可范圍相應等級的建設工程范圍內總包 必須具有施工總承包資質的建筑業企業，在資質許可范圍內，承包工程 1、工程總承包的方式 根據關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見，工程總承包主要方式有： 設計采購施工總承包 EPC/交鑰匙總承包 EngineerProcureConstruct EPC：承擔設計、采購、施工、試運行服務等工作，對質量、安全、工期、造價全面負責 交鑰匙總承包：在 EPC基礎上也無和責任延伸，最終向建設單位提交滿足使用功能、具備使用條件的工程項目 設計 施工總承包 D-B DesignBuild 承擔工程項目的設計和施工，并對工程的設計和施工的質量、安全、工期、造價負責 設計 采購總承包 E-P EngineerProcure 承擔設計和采購工作，并對工程項目的設計和采購的質量、進度負責 采購 施工總承包 P-C ProcureConstruct 承擔采購和施工工作 ，并對工程項目的采購和施工的質量、安全、工期、造價負責 2、工程總承包單位與工程項目管理 工程項目管理（ PMprojectmanagement）： 從事工程項目管理的企業接受建設單位的委托，依合同代表建設單位對工程項目的組織實施進行全過程或若干階段的 管理和服務 。 不直接從事項 目的具體工作，也 不與 該工程項目的實施單位 簽約 ，可以按照合同約定，協助業主與相關單位簽約，并受業主委托監督和合同履行。 31318731 第 31 頁 共 87 頁 指導意見規定，工程總承包單位可以接受建設單位委托，按照合同約定承擔工程項目管理業務；但是 不應 在同一個工程項目上 同 時 擔任工程總承包和工程項目管理業務，也不應與另外一方有 隸屬或者利益 關系。 3、總承包單位的責任 建筑法 工程 總承包單位 依合同 向建設單位負責 ；分包依合同 向總包負責 ； 總包、分包 就分包工程向建設單位承擔 連帶責任 質量條例 3.2.2 建設工程共同承包的規定 概念 兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯合體，以共同名義對工程進 行承包的行為 優越性 1降低內部競爭增加中標機會 2減少風險增加利潤 3相互學習共同進步 適用范圍 大型建筑工程或機構復雜的建筑工程 資質要求 1各方都必須具備相應資質 2 建筑法規定：資質從低 責任承擔 招投標法建筑法連帶責任 3.2.3 建設工程分包的規定 分包類別 專業工程分包以及勞務分包 分包范圍 建筑法 部分分包，禁止轉包、肢解分包，施工總承包的 主體結構必須自行完成 招投標法 按約定或經發包人同意，可將非主體、非關鍵部分分包；不得轉讓及肢解轉讓 房屋市政工程分包管理辦法 可以要求分包人提供履約擔保 分包人可以要求提供付款擔保 分包單位 條件認可 分包條件 分包單位具備資質 +發包人（建設單位、招標人）同意 建設單位認可 事先認可（ 總承包合同中約定）；或分包時征得建設單位同意；勞務作業分包，可以不經建設單位認可 不得指定 建設單位可以 拒絕 ，但不能指定 不得再分包 建筑法招投標法 禁止再分包 房屋市政工程分包管理辦法 除專業承包企業，可以將其中的勞務作業部分分包外，分包人不得再分包 違法分包 質量管理條例 1分包給不具備相應資質的單位 2沒有經過建設單位 認可 3施工總承包單位將 主體結構 分包 4再分包 轉包 轉包 包括轉包、肢解轉包 視為轉包 房屋市政工程分包管理辦法規定： 項目負責人、技術負責人、核算負責人 、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人 （有勞動關系） 法律后果 施工招投標辦法 建設單位發現違法分包或轉包，可以要求改正；拒不改正， 可以終止（解除）合同，并報請監督部門查處 分包單位責任 建筑法招投標法 分包單位依合同向總包單位承擔責任；依法就分包工程與總包單位向建設單位承擔連帶責任 3.2.4 違法行為的法律責任 1、發包單位違法行為和法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 建筑法 發包給 不具備資質 的承包單位； 肢解發包 責令改正，處以罰款 質量條例 發包給不 具備資質的承包單位 責令改正，罰款 50-100萬元 肢解發包 責令改正，罰款 0.5-1%； 使用國資的 ， 暫停項目或撥付 2、承包單位違法行為和法律責任 法律規范 具體規定 違法行為 法律責任 建筑法 超越資質承攬工程 責令停止違法行為，處以罰款，停業整頓，降低資質等級；情節嚴重，吊銷資質證書；有違法所得的予以沒收；騙取資質證書的，32328732 第 32 頁 共 87 頁 吊銷并罰款；構成犯罪追究刑事責任 轉讓、出借資質證書 責令改正，沒收非法所得并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質，情節嚴重吊銷資質（行政）；對工程不合格造成損失與 借用本單位名義的企業或個人承擔連帶責任（民事） 轉包或違法分包 責令改正，沒收違法所得，并罰款，可以責令停業、降級；情況嚴重吊證。造成損失，承擔連帶賠償責任 質量管理條例 超越資質承攬工程 責令停止違法，服務單位罰款酬金 1-2倍；施工單位罰款 2-4%，可以責令停業，降級；情節嚴重，吊證；沒收違法所得 無資質承攬工程 取締，依上罰款，沒收違法所得 轉讓、出借資質證書 責令改正，服務單位罰款酬金 1-2倍；施工單位罰款 2-4%，可以責令停業，降級；情節嚴重，吊證；沒收違法所得 轉包或違法分包 責令改正，沒收違法所得，服務單位罰款酬金 25-50%倍；施工單位罰款 0.5-1%，可以責令停業，降級；情節嚴重，吊證； 房屋市政分包管理辦法 接受轉包、違法分包、用他人名義承攬工程 罰款 1-3萬元 3、其他法律責任 發、承包中行賄、索賄、受賄 構成犯罪的，追究刑事責任；不構成的處以罰款，沒收賄賂財物，責任人處分； 單位行賄，依據前款處理個人，可以責令停業整頓、降低或吊銷資質 3.3 建筑市場信用體系建設（ 3030P107-112）【三版新增】 相關依據國辦關于社會信用體系建設的若干意見，建筑 業企業資質管理規定注冊建造師管理規定， 2007年建筑市場誠信行為信息管理辦法，以及招標投標違法行為記錄公告暫行辦法。 3.3.1 建筑市場誠信行為信息的分類 1、良好行為記錄 受到各級建設行政主管部門和相關專業部門的獎勵和表彰所形成的記錄 2、不良行為記錄 縣級以上行政主管部門或者委托的執法監督機構查實和行政處罰形成的記錄 3.3.2 建筑市場施工主體不良行為記錄的認定標準 根據全國建筑市場各方主體不良行為記錄認定標準注冊建造師執業管理辦法（試行）的相關規定。 1、施工單位不良記錄的認定標 準 主要包括：資質不良行為、承攬業務不良行為、工程質量不良行為、工程安全不良行為、拖欠工程款或工人工資不良行為 2、注冊建造師不良行為記錄的認定標準 1注冊建造師執業管理辦法（試行）第 22條的規定 38； 2未履行職責導致安全、質量、環境事故 3泄密 4無理由拒絕或拖延簽章 5未按要求提供檔案信息 6未履行職責造成不良影響 7未履行職責導致未及時交付 8不配合辦理交接手續 9不配合監督檢查。 38詳見 “2.3.4建造師的基本權利和義務 ”部分 3.3.3 建筑市場誠信行為的公布和獎懲機制 1、建筑市場誠信行 為的公布 法律規范 具體規定 公布時限 誠信管理辦法 不良信息：從行政處罰決定做出 7日內，公布期限一般為 6個月到 3年；良好信息：公布期限一般為 3年 公布信息應與有關信息形成檔案內部長期保留 省級建設行政主管部門審查整改，確有實效，縮短公告，最短不少于 3個月；整改不力，可以延長公布期限 招標投標違法 由國務院、省級政府有關行政主管部門應自對招投標違法行為33338733 第 33 頁 共 87 頁 記錄公告暫行辦法 做出行政處理決定的 20個工作日內公告；期限為 6個月，另有規定期限更長的，從該規定 內容 和 范圍 誠信管理辦法 屬于全 國建筑市場各方主體不良行為記錄認定標準范圍內的記錄，除了當地發布外，由部向全國同步公布 省級地方也應本地區統一公布 招標投標違法記錄公告暫行辦法 內容：以下行政處理：各種行政處罰；取消或限制投標、評標資格；暫停執行項目或追回資金；暫停審批；暫停撥款；其他 范圍：不得涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私；后兩者，經權利人同意或有關機關認為必須公開的，可公開 公告變更 誠信管理辦法 1發布有錯，及時修正 2根據整改情況，調整公布期限，確保信息準確有效 3行政處罰經復議、訴訟或執法監督被變更或撤 銷，及時刪除并公布，妥善處理 招標投標違法記錄公告暫行辦法 1被公告人認為公告有誤，可書面申請更正，并提供證據；公告部門在 5個工作日內核對，答復前不停止公告 2行政復議或訴訟期間，不停止公告，被停止執行的除外 3原決定被撤銷或變更，應及時撤銷或更正，并聲明 2、建筑市場誠信行為的獎懲機制 對守信行為給予激勵；失信行為予以懲處； 對一般失信行為的，教育；對嚴重失信行為的，綜合懲治，行政處罰、經濟制裁；行為特別惡劣的堅決追究法律責任。 規范文件 具體規定 招標投標違法記錄公告暫行辦法 公告記錄作 為招標代理機構資格認定，投標人資質審查，招標代理機構選擇，評標委成員，評標等活動的重要參考 建筑業企業資質管理規定 企業未提供信用檔案信息的：警告，責令限期整改；逾期不改，可處 1000元 -1萬元罰款 注冊建造師管理規定 注冊建造師未提供信用檔案信息的：警告，責令限期整改；逾期不改，可處 1000元 -1萬元罰款 3.3.4 建筑市場主體誠信評價的基本規定 1、政府對市場主體的守法誠信評價 2、社會中介信用機構的綜合信用評價 社會中介信用機構的綜合信用評價，是以市場主導，以守法、守信、守德、綜合實力為基礎進行綜合評價。 行業協會要 協助 政府部門做好誠信行為記錄；完善內部監督協調機制，加強行業自律，提高企業及從業人員的誠信意識。 34348734 第 34 頁 共 87 頁 4 建設工程合同和勞動合同法律制度 4.1 建設工程合同制度 4.1.1 合同法律特征和訂立原則（ 4011P113-116） 1、合同法律特征 1法律行為 2當事人平等 3目的在于設立、變更或終止民事權利義務關系 4必須有兩個以上當事人，且意思表示一致 2、合同的訂立原則 平等原則 法律地位、權利義務對等、達成合意成立合同。 自愿原則 當事人意思自治，體現市場經濟的本質特點；但必 須在法律范圍內，遵守公序良俗；受到法律規定的制約，比如公共服務行業的普遍服務、強制締約規定。 公平原則 要求雙方權利義務大體平衡，即民法上的等價有償；是顯失公平下受害人撤銷合同的法律依據。 誠實信用 誠實、講信用、相互協助；是附隨義務、先合同義務、締約過失責任、后合同義務的法律基礎； 在約定不明、法定空缺時，對合同權利義務的解釋原則。 合法原則 遵守法律、尊重公德、不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。 3、合同的分類 分類標準 類別 示例 分類意義 1根據法律是否賦予特定名稱、設有專門規范 有名 合同 分則 15種，買賣、租賃、建設工程合同 -典型 有名的應直接適用相關專門規則 無名合同 勞務抵充房租合同、易貨合同等 -非典型 2當事人之間是否互負義務 雙務合同 買賣合同 -交錢交貨；建設工程合同 同時履行抗辯權；風險承擔 單務合同 贈予合同、無償保管、無償委托 3根據合同是否要求以交付標的物為成立條件 諾成合同 一諾即成，多數合同，建設工程合同 判斷合同成立時間 實踐合同 合意后，還必須有交付行為，保管、定金 合同 4合同的成立，是否必須采取一定的形式為標準 要式合同 建設工程合同 -書面；中外合資經營合同 -批準 未滿足形式要求，合同不生效 不要式合同 凡沒有明確要求的，買賣合同、民間小額借款 5合同當事人之間權利義務是否存在對價關系 有償合同 買賣、租賃、運輸、建設工程合同 注意義務、行為能力要求程度不同 無償合同 贈予合同 6根據合同相互間的主從關系 主合同 能夠獨立存在的合同，建設工程合同 判斷合同效力，主從合同的效力影響 從合同 依附于主合同方能存在合同，履約擔保合同 4、建設工程合同 4.1.2 合同的要約與承諾 1、合同的訂立與合同成立 合同訂立：締約人進行意思表示并達成一致意見的狀態，是動態的締約過程和靜態的協議。 合同成立：當事人就合同主要條款達成了合意。 1存在二方以上的訂約當事人 2對合同主要條款達成一致意見。一般經過要約與承諾，兩個階段。 2、要約 概念 希望與他人訂立合同的意思表示；該意思表示 1明確具體 2要約人受到約束 發盤 構成 1、內容必須具體確 定 否則是要約邀請；判斷標準 是否只要對方承諾就可以成立合同 2、表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束 要約 邀請 1、概念：是希望他人向自己發出要約的意思表示，意思表示的內容無法憑相對人的承諾構成合同 2、常見情形：寄價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告（電視購物可能構成要約） 要約 法律 效力 要約生效 要約生效 到達主義 到達受要約人時生效 要約撤回 1、時間條件：撤回通知應當不晚于要約到達受要約人 2、法律后果：要約不發生效力 要約撤銷 1、時間條件：受要約人發出 承諾通知之前 2、法律后果：要約失效 3、例外：要約不可撤銷的規定： 1要約確定了承諾期或明示要約不可撤銷 2受要約概念 承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同 性質 特殊的承攬合同 ，合同法第 16章建設工程合同，沒有規定的適用加工承攬合同 種類 勘察、設計、施工合同（注意，不包括 “監理合同 ”） 35358735 第 35 頁 共 87 頁 人有理由相信要約不可撤銷并為履約做了準備工作 要約失效 1、要約人：撤銷要約（可以撤銷的情況下） 2、被要約人：1拒絕通知到達要約人； 2承諾期滿，未承諾 3對要約作出實質變更 3、承諾 概念 受要約人同意要約的意思表示； 中標通知書 方式 應以 “通知 ”的方式作出，根據交易習慣或要約表明可以通過行為作出的除外； 接盤 承諾 生效 承諾通知到達生效； 不需通知的，依交易習慣或要約要求做 出承諾行為時承諾生效 承諾 要件 承諾的內容必須與要約的內容一致；任何實質性改變（按規定，有關合同標的、數量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任、爭議解決方式的改變都是實質性的）不是承諾而是新要約；非實質性改變的承諾，要約人未及時反對的有效，且作準 備注：招投標過程中：招標文件是（要約邀請）；投標文件是（要約）；中標通知書是（承諾） 4.1.3 建設工程施工合同的法定形式和內容 1、建設工程合同的法定形式 合同的法定形式 建設工程合同應當采取書面 口頭形式 法律法規未規定必須采取書面的，都 可以采取口頭方式；靈活，取證困難 書面形式 有形載體體現合同內容（合同書、信件和數字電文 -包括電郵） 其他形式 行為推定形式；特定情形推定 如：法定必須書面形式，但一方履行對方接受的，合同成立（默示合同） 2、合同內容（其中 1、 2、 3為合同的必備條款） 條款 主要內容確定方法 建設工程施工合同 1 當事人的名稱或姓名和住所 法人或其他組織名稱、住址：以營業執照或者登記冊中的記載為準 根據司法解釋，建工合同糾紛不適用不動產糾紛專屬管轄 訴狀中可以協議管轄、合同履行地（工程所在地）、原告就被告的規定確定管 轄權 自然人姓名：身份證； 住所：戶口所在地；經常居住地 戶口 2標的 主要有財產（有形、無形），行為，工作成果 工程項目 3數量 以數字和計量單位衡量合同標的的尺度 應遵守法定計量規則 4質量 標的內在質的規定性和外觀形態的綜合 多方面構成，如法定、約定 5價款或酬金 取得標的物或接受勞務的當事人所支付的對價 涉及金額、計價模式、計價規則、調價安排、支付安排等 6履行期限 權利人要求義務人履行義務的時間范圍 約定施工工期或提交成果的條款 7履行地點 當事人履行和接受履行的地點 項目所在地 8履行方式 采取什么辦法履行合同規定的義務 施工合同中的施工組織設計條款 9違約責任 違反合同義務所應承擔的責任，法定承擔 10爭議解決 主要是在訴訟和仲裁中選擇， 和解、調解是非必經程序 11特別約定 也作為合同的主要條款 3、建設工程施工合同的內容 建設工程施工合同一般條款包括：工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣 工驗收、質量保修范圍和保證期、雙方相互協作條款。（沒有違約責任及爭議解決） 4、建設工程施工合同發包承包雙方主要義務 發包方 承包法 1不得違法發包（肢解發包） 1不得轉包和違法分包 2提供必要施工條件 2自行完成建設工程主體結構施工 3及時檢查隱蔽工程 3接受發包人的有關檢查 4及時竣工驗收 4交付竣工驗收合格的建設工程 5支付工程價款 5建設工程質量不符合約定的無償修理 36368736 第 36 頁 共 87 頁 4.1.4 建設工程工期和支付價款的規定 1、建設工程工期 工期 發包人承包人在協議中約定，按總日歷天數（含法定節假日）計算的承包天數 開工及 開工日期 開工日期：承包人開始施工的絕對或相對日期 承包人延期開工：不遲于約定開工日期前 7天書面向工程師 39提出延期開工的理由和要求， 工程師應在 48小時內書面答復，不答復視為同意。同意，工期相應順延。 發包人原因導致不能按期開工：工程師應當書面通知承包人，應賠償損失、順延工期 暫停施工 程序 1工程師認為有必要暫停施工，應書面通知承包人，在 48小時內提出書面處理意見 2承包人應當按要求停工，妥善保護已完成工程 3承包人實施工程師的處理意見后，可以書面申請復工 4工程師應在 48小時內答復，未予答復，承包人可以自行復工 責任 承擔 發包人原因： 追加合同價款、賠償損失、順延工期 承包人原因：自行承擔、工期不予順延 工期順延 情形 1發包人未能滿足開工條件 2未及時付款 3工程師指令不及時 4設計變更、工程量增加 5一周內停水、電、氣超過 8小時 6不可抗力 7合同約定或工程師同意 程序 發生順延情況，承包人 14天內書面提出；工程師 14天內確認；逾期不確認或修改，視為同意順延工期（默認） 竣工日期 概念 協議中約定承包人完成承包范圍內工程的絕對或相對日期； 承包人應當按照約定竣工日期或順延工期完工；超過承包人將承擔違約責任 提前 竣工 應達成提前 竣工協議； 協議應包括保證質量和安全的措施；發包人提供的條件以及補償 爭議 解決 對實際竣工日期產生爭議的處理：根據施工合同解釋按照以下情形處理： 1經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日 2發包人拖延驗收，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工驗收 3未經竣工驗收發包人 擅自使用 ，以轉移占有工程之日為竣工日期 39工程師，是指工程監理單位委派的總監理工程師或發包人指定的履行本合同的代表（甲方代表） 2、合同中空白條款的處理 合同法中關于合同生效后，沒有約定或者約定不明的規定：（三步走） 1當事人達成 補償協議 2按照有關條款或交易習慣確定 3按合同法的規定： 1、質量約定不明：按照國標、行標 通常標準或符合合同目的的標準 2、價款或者報酬不明：合同訂立時履行地的市場價格；或者政府定價 3、履行地點不明：交貨幣的在接收方；不動產不動；其他在履行方所在地 4、履行期限不明：隨時，給對方必要的準備時間 5、履行方式不明：按照有利實現合同目的的方式 6、履行費用負擔不明：由履行義務一方承擔。 3、工程價款的支付 前提條件 預付款、進度款 按照合同約定 竣工結算款 工程經竣工驗收合格（順序：驗收合格、竣工 結算、接收工程） 支付程序 1承包人遞交完整竣工結算報告及結算資料 2發包人審核 3發包人確認報告后，通知銀行結算 4發生爭議按照約定爭議解決條款處理 價款確定 項目類別 1招標工程：依據 中標通知書中的 中標價格 在協議書中約定 2非招標工程： 依據 工程預算書 在 協議書中約定的價格 確定方式 固定價格、可調價格、成本加酬金（三種選一） 陰陽合同 施工合同解釋以 備案的中標合同作為結算工程價款 的依據 爭議解決 1視為發包人認可 施工合同解釋發包人收到竣工結算文件，在約定的期限內不答復 2工 程量爭議 施工合同解釋按照簽證等書面文件確認；其他證據證明亦可 3欠付工程款利息 施工合同解釋規定 利息利率：有約定從約定；沒有約定按照銀行 同期同類 貸款利息 起算時間： 1工程 交付之日 2未交付， 提交竣工結算文件之日 3未交付、未竣工結算， 起訴之日 4墊資的處理 施工合同解釋規定 1約定墊資及利息，支持，但利息 不得超過同期同類貸款利率 2約定墊資未約定利息，利息不支持 3未約定墊資，按照工程欠款 5承包人工程價款優先受償權 合同法 286條的規定與擔保法物權法中抵押權規定的沖突 施工合同解釋： 1工程承包人優先受償權 優于抵押權及其他債權 2不得對抗已經支付全部或大部的商品房買受人 3優先受償的工程價款僅包括人工和材料費用， 不包括損失 4優先權期為 6個月 ，自竣工之日或者合同約定的竣工之日 37378737 第 37 頁 共 87 頁 4.1.5 建設工程損失賠償的規定 1、賠償損失的規定和特征 概念 合同法規定的法定違約責任：繼續履行、補救措施、賠償損失等 賠償 損失 特征 1違約責任的一種 2補償性 ：一般以造成的實際損失為賠償標準 3具有一定的任意性：可以事先約定數額、計算方法；也可以按實際計算 4賠償非 違約方的 全部損失 2、承擔賠償損失責任的構成要件 1違約 行為 、 2損失 后果 、 3因果 關系 、 4違約人過錯，或沒有過錯但是法律規定應賠償 （ 嚴格責任 原則） 3、賠償損失的范圍 賠償損失 范圍 賠償范圍 =實際損失（直接損失） +所失利益（間接損失） 限制 賠償額 不得超過 違約方在訂約時預見或應當 預見到 違反合同可能造成的損失 4、約定賠償損失與法定賠償損失 法定違約金 概念 即賠償損失 約定 違約金 概念 當事人可以約定一方違約應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的實際損失賠償 額的計算方法 金額 調整 約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求 法院 /仲裁機構增加 -不超實際損失 約定違約金過分高于 +30%造成損失的，當事人可以請求 適當減少 （注意態度不同） 5、賠償損失的限制 賠償損失的限制 可預見性原則 賠償額不得超過違約方在訂約時 預見或應當預見到 違反合同可能造成的損失 采取措施 防止損失擴大 一方當事人違約（不論何原因），對方應當減損，否則無權就擴大部分的損失求償；減損費用由違約方承擔 6、建設工程施工合同中的賠償損失 發包方 承包方 1未及時檢查隱蔽工程 1轉讓、 出借資質證書 2為按照約定提供材料、設備等造成的損失 2轉包、違法分包 3因發包人原因只是中途停建、緩建 3偷工減料 4提供圖紙或技術要求不合理且怠于答復 4與監理串通 5中途變更 5不履行保修義務 6壓縮合同約定的工期 6保管不善 7驗收違法（不驗收、不合格交付、不合格當合格） 7合理使用期限內造成損失 4.1.6 無效合同和效力待定合同的規定 1、無效合同 1無效合同 合同法規定 1、一方當事人以欺詐、脅迫手段訂立合同， 損害國家利益 2、惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同 3、合 法形式掩蓋非法目的 4、損害社會公共利益 5、內容違法 違反法律、行政法規的強制性規定 2無效的免責條款 合同法規定 1造成對方人身傷害的 2故意或者重大過失造成對方財產損失 3建設工程無效施工合同的主要情形 施工合同解釋規定以下施工合同違反法律、行政法規強制性規定： 1承包人沒有 資質 、超越資質等級 2沒有資質的實際施工人借用資質 3必須 招標 而沒有招標或者中標無效 4轉包、違法分包 所簽合同無效 4無效合同法律 合同法規定 1部分無效不影響其他部分 38388738 第 38 頁 共 87 頁 后果 2合同無效、被撤銷或終止，不影響合同 中解決 爭議 的條款效力 3合同無效或被撤銷后，返還財產、折價補償、有過錯的賠償對方損失 4（補充）還可能被追繳違法所得，即收歸國有 5無效施工合同的工程款結算 施工合同解釋規定 1合同無效， 竣工驗收合格 ，承包人請求參照合同約定 支付工程價款 的，支持 2驗收不合格，修復后合格，發包人請求承包人承擔修復費用，支持（扣減） 3修復后仍不合格，承包人請求支付工程價款，不支持 2、效力待定合同 類型 產生原因 決定因素 示例 限制行為能力人 依法不能獨立 簽訂的合同 行為人行為能力瑕疵 1、法定代理人追認與否； 不追認表示拒絕 2、相對人有催告權（ 1月）、善意相對人有撤銷權（必須在法代追認前行使，通知方式）； 3、純受益的、與行為能力相適應有效 15歲少年購買2萬元的鉆戒： 無權代理人以被代理人名義簽訂的合同 無權代理人行使了代理權 沒有代理權、超越代理權、代理權終止 1、被代理人追認有效（開始履行視為 追認 ），不追認行為人自己承擔責任； 2、相對人有催告權（ 1月）、善意相對人撤銷權（必須在被代理人追認前行使，通知方式）； 3、構成表見代理，合同有效，被代理人可追償 授權買綠豆，結果訂購了大蒜回來： 無權處分 無 權處分人處分了他人財產 1、訂立合同后，得到 追認 或者 取得財產權利 2、合同也可能有效 保護合同相對人的善意取得制度 條件：處分人是合法占有該財產；第三人善意、支付了合理對價、已經取得財產； 張三偷賣其父房屋： 4.1.7 合同的履行、變更、轉讓、撤銷和終止 1、合同的履行 全面、誠實信用 履行合同及隨附義務 2、合同的變更 須經雙方協商一致、遵循法定程序、 變更不明推定為沒有變更 3、合同權利義務的轉讓 合同權利 的轉讓 轉讓范圍 除外： 1根據性質不得轉讓 2按照約定不得轉讓 3法定不得轉讓 通知債務人 通 知即可，無需債務人同意；不得撤銷，除非經受讓人同意 債務人抗辯權 債務人向讓與人的抗辯權可以向受讓人行使（轉讓不影響抗辯權的行使） 從權利隨轉 專屬人身的除外 合同義務的轉移 須經債權人的同意 權利義務一并轉讓 須經債權人的同意 4、可撤銷合同 概念 因意思表示不真實，通過有撤銷權的機構（法院或仲裁機構）行使撤銷權 種類 1重大誤解 2訂立時顯失公平 3欺詐、脅迫未損害國家利益 4（補充）乘人之危 撤銷權的行使 撤銷權的消滅： 1知道或應當知道撤銷事由起超過 1年沒有行使撤銷權（除斥期間 1年） 2具有撤銷權的當事人明示、默示放棄撤銷權 行使方式 通過法院或仲裁機構申請 5、合同的終止 合同終止情形 1履行（清償） 2解除 3債務 抵消 4債務人依法將標的物 提存 5免除 債務 6債權債務同歸于一人 7法律法規或當事人約定終止的 其他情形 合同 解除 特征 合同有效成立后，具備了 法定或約定 條件，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系歸于消滅的行為 種類 1約定解除合同：即協商一致解除合同 2法定解除合同： 1不可抗力 2明示、模式不履行 3延遲且催告無效 4延遲導致合同目的無法實現 5其他 程序 通知到 達合同解除；如有異議可訴訟或仲裁；異議期最長 3個月，有約定從約定 施工 合同 的解除 發包方： 1承包方明示、默示不履行 2工程延誤且催告后合理期限內仍未完工 3已完成工程質量不合格，拒絕修復 4轉包、違法分包 承包方： 1未按約定支付工程款 2提供的主要材料、設備、構配件不符合強制標準 3不履行約定的協助義務 催告 施工合同解除的法律后果：與合同無效的處理相同 39398739 第 39 頁 共 87 頁 4.1.8 違約責任及違約責任的免除 1、違約責任的概念和特征 概念 當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合約定，應當承擔違 約責任 特征 1不履行合同義務或履行不符 2違約責任有相對性 3違約責任主要是補償性 4違約責任可以由當事人約定，但不合法會被宣告無效或被撤銷5違約責任是民事責任 2、當事人承擔違約責任應具備的條件 1違約行為； 2嚴格責任（不要求主觀過錯）； 3免責要有法定（主要是不可抗力）或約定（合同中的免責條款）。 3、承擔違約責任的種類 法定違約責任：繼續履行、補救措施、賠償損失 約定的違約責任：違約金、定金 定金 概念 合同當事人一方預先支付給對方的款項，目的是擔保債權實現，不得超合同 20%。 定 金是擔保形式；定金之債是從債務；定金合同是從合同、實踐合同 罰則 給付定金的一方違約，無權要求返還（沒收）；收取定金一方違約，應雙倍返還。 選擇 適用 區別 違約金存在于主合同中；定金存在于從合同之中。可以單獨存在也可能同時存在 選擇 既約定違約金，又約定定金的，一方違約，對方可以選擇其一適用 4、違約責任的免除 因不可抗力違約免責，但是因 延遲履行遭遇不可抗力 ，不免責；發生不可抗力，應 及時通知對方以減少損失，并在合理的期限內提供證明。 4.1.9 建設工程示范文本的使用與法律地位 1、合同示范文本 的作用 有利于當事人了解、掌握有關法律法規，簽訂合法規范的合同，避免空白條款和當事人人意思表示不真實、不確切，防止出現顯失公平和違法條款；便于行政機關的監督、檢查，有利于仲裁機構和法院及時解決糾紛。 2、建設工程合同示范文本 包括：勘察、設計、委托監理、施工、施工專業分包、施工勞務分包等合同示范文本。 3、合同示范文本的法律地位 具有引導性、參考性，并無法律強制性。 4.2 勞動合同及勞動關系制度 4.2.1 勞動合同訂立的規定 1、訂立勞動合同的原則 遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用；用人單 位不得收取財物、扣押證件。 2、勞動合同的種類 勞動合同的期限 勞動合同的有效時間，一般始于勞動合同的生效之日，終止于勞動合同的終止之時 注意：勞動關系，自用工之日起建立 固定期限合同 雙方約定合同終止時間的勞動合同 無固定期限合同 雙方約定無確定終止時間的勞動合同；協商一致即可簽訂。 有下列情況之一的，除非勞動者提出簽訂固定期限的，應當簽訂無固定期限合同 1勞動者連續工作滿 10年 2初次實行勞動合同制度或者國企改制重新簽約，連續工作滿 10年，退休不足 10年 3連續訂立 2次固定期限勞動合同，勞動者無 39條 40條 1、 2款規定的情形（不勝任） 完成一定工作任務為期限 協商一致 3、勞動合同的基本條款 40408740 第 40 頁 共 87 頁 主要內容 用人單位：名稱、住所、法定代表人或者主要負責人 勞動者：姓名、住址、身份證或其他證件號碼 必備條款：合同期限、工作內容和地點、工作時間和休息休假、報酬、社保、勞動、勞保和職業危害保護、法定其他條件等 除以上必備條款外，還可以約定：試用期、培訓、保密、補充保險和福利待遇等 4、訂立勞動合同應當注意的問題 及時訂立 及時簽訂：用工之日起一個月內；勞動關系自用工之日建立 合同形式 書面； 非全日制用工可以簽訂口頭協議 勞動報酬 勞動報酬、勞動條件約定不明確引發爭議：按照重新協商、集體合同、同工同酬、國家規定順序依次優先適用 試用期 期限 合同期限 3個月以上 1年以下；試用期不超過 1個月 合同期 1年以上 3年以下；試用期不超過 2個月 合同期 3年以上或無固定期合同；試用期不超過 6個月 報酬 試用期工資不得低于：相同崗位最低檔工資、約定工資 80%、當地最低工資 勞動合同生效 雙方協商一致，簽字蓋章后生效 勞動合同無效 或部分無效 情形 1欺詐、脅迫、乘人之危違背真實意思簽訂 2用人單位免 除自己法定責任、排除勞動者權利的3違反法律、行政法規強制性規定 后果 1部分無效，不影響其他部分 2勞動者已經付出勞動，參照單位相近崗位付酬 5、集體合同 概念 企業職工一方與用人單位就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞保福利等事項，平等協商達成的書面協議，是一種特殊的勞動合同 當事人 一方是用人單位；一方是工會代表的企業職工（沒工會的，上級工會指導勞動者推舉代表） 集體合同草案應當經職代會或者全體職工討論通過 分類 專項集體合同、行業性集體合同、區域性集體合同 效力 1合同生效：報送勞動行 政部門，收到后 15日內，未提出異議合同生效 2約束范圍：對用人單位和勞動者具有約束力（行業性、區域性對范圍內有約束力） 3集體合同中勞動報酬和勞動條件的效力：集體合同中的約定不得低于當地政府規定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的合同不得低于集體合同的標準（兩個 “不低于 ”） 4集體合同維權：工會可以作為主體，采取協商、申請仲裁、提起訴訟等維權手段 4.2.2 勞動合同的履行、變更、解除和終止 1、勞動合同的履行和變更 1用人單位應當履行 報酬包括： 1貨幣工資 2實物報酬 3社會保險 支付報酬義務 報酬規定： 1不 得低于當地最低標準 2貨幣形式 3支付加班費 4各類帶薪假期、參加社會活動以及非勞動者原因停工期間，用人單位應依法付酬 2依法限制安排加班 用人單位安排加班的，應當支付加班費 3勞動者有拒絕權 勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告 勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，不視為違反勞動合同 4用人單位變動不影響勞動合同履行 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人、投資人等，不影響勞動合同履行； 發生合并、分立等，原勞動合同繼續有效 5勞動合同變更 1在合 同有效期內進行 2自愿、協商一致 3不得違法 4書面形式 2、勞動合同的解除和終止 勞動合同的解除包括：協商解除、法定解除（單方解除）、約定解除三種 單方 解除 勞動者 1勞動者自由解除權：提前 30日書面通知（試用期提前 3日）即可；單位不補償 2法定 -預告 -解除：提前 30日書面通知（試用期提前 3日）；情形：未提供勞動勞保條件、及時足額付酬、社保費、單位規章制度違法侵權、單位過錯合同無效 3法定 -立即 -解除（ 38條）：暴力強迫勞動、強令違章冒險作業危及人身；無需事先告知 總結： 30書 3試保酬 暴費效章（三叔三嬸報仇報廢小張）；單位應當補償 實施條例中的勞動者單方解除規定增加：合同免除單位法定義務、排除勞動者權利、用人單位違反強制性規定 用人單位 1隨時解除（ 39條）：試用不符、嚴重違章、失職舞弊造成損害、在外兼職、勞動者過錯導致合同無效、追究刑責；總結：效刑兼職試章職弊（孝心兼職十張紙幣） 2預告解除（ 40條無過辭退）： 1患病或非工傷 2不能勝任及培訓調崗 3形式變更； 提前 30日書面通知或支付一個月工資（代通金）；應當經濟補償（兩筆不同的費用） 3經濟裁員： 20人或 10%以上；提前 30日向工會或職工說明，聽取意見，向勞動部門報告方41418741 第 41 頁 共 87 頁 案，支付補償 適用情形：破產重整、經營困難、企業轉型、重大形式變更 優先留用：長固、無期、困難家庭； 6個月內優先錄用 4不得解除（ 42條）：注意：上表 1隨時解除的不適用本條規定； 2、 3適用 疑似職業病就診中、職業病或工傷致殘、傷病醫療期內、女職工孕產哺、 15退 5、其他 勞動合同的終止與例外 合同終止的法定情形 經濟補償 1勞動者到達退休年齡 2（固定或者完成一定任務）合同期滿 除勞動者不愿續簽外，支付經濟補償 3勞動者開始享受基本 養老保險待遇 4勞動者死亡或者被宣告死亡或失蹤 5被宣告破產 應支付經濟補償 6用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者自行解散 應支付經濟補償 7法定其他情形 總結 非因勞動者原因，一般都要支付補償 合同終止情況的例外規定 1勞動合同法 42條（不得解除的情況）規定的情況，合同應當延續至情況消失才能終止； 2工傷保險條例規定工傷致殘 1-4級，喪失勞動能力，保留勞動關系，用人單位不得解除勞動合同；工傷致殘 5、 6級，工傷職工提出解除或終止勞動合同，用人單位不得提出；工傷致殘 7-10級的，合同期滿終止 經濟補償 經濟補償 的適用 1勞動者依據 38條法定解除 2用人單位提出解除并協商一致 3用人單位依據 40條解除 4用人單位依據 41經濟裁員 5勞動合同終止（上表） 2、 5、 6的情形 6法律、行政法規規定的其他情形 經濟補償 的標準 勞動合同法 47條規定的經濟補償計算標準： 1補償月數：滿一年一個月；六個月以上不滿一年算一年；不滿六個月算半個月；補償年限最長不超過 12年（也就是最多補 12個月） 2月工資標準：勞動者最后 12個月（不足按實）的平均工資；當地平均工資 3倍封頂，當地最低 工資標準保底 4.2.3 合法用工方式與違法用工模式的規定 1、 “包工頭 ”用工模式 違法 2、勞務派遣（三方當事人，兩個協議） 概念 勞務派遣單位與被派遣訂立勞動合同后，將勞動者派遣到用工單位從事勞動的特殊用工形式 當事人 勞務派遣單位、勞動者和用工單位；如保安公司，將保安派往物業公司任職 勞動合同 勞務派遣單位（用人單位）與勞動者簽訂；合同中應當載明派遣期限、工作崗位等信息 應當訂立 2年以上的固定期限合同，按月支付報酬；無工作期間應當按照最低工資標準支付 派遣協議 勞務派遣單位與用工單位簽訂； 約定派遣人員數量、期限、報酬、社保費用的數額及支付等 各方 權利 義務 派遣單位 權利：根據勞動合同法的規定隨時解除或預告解除勞動合同 義務： 1告知義務 2不得克扣勞務報酬 3無償派遣（不向勞動者收費） 用工單位 權利：在符合解除勞動合同的情形下，將勞動者退回勞務派遣單位 義務： 1按照規定提供勞防勞保 2告知要求與報酬 3支付加班、績效等福利待遇 4培訓 5連續用工的正常調薪 6不得轉派 勞動者 權利： 1最低勞動報酬和勞動條件，在用工單位同工同酬 2在勞務派遣單位或者用工單位，參加或組織工會的權利 3依法解除勞動合同 義務：對應于派遣單位權利 3、勞務分包企業 政策措施 1明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制 2簡化審批手續，多渠道建立、發展勞務分包企業；審批權限下放 3允許相關專業勞務企業承擔農房施工 4施工總承包、專業承包企業直接用工，必須辦理相關手續：合同 +保險 5建立農村富余勞動力有序、有效向建筑市場轉化 42428742 第 42 頁 共 87 頁 6加強對承包企業 “職工教育經費 ”的使用監管 7研究對農民工的多種管理方式 監督管理 1對施工總承包、專業承包企業，直接雇傭農 民工，不簽合同，或不辦理保險，或只與 “包工頭 ”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理；拖欠工資的責令改正、限制資格、相應處罰 2無論承包企業在工程建設投標時是否壓減 “職工教育經費 ”，均視為已計提 3加強監督，嚴格執法 4.2.4 勞動保護的規定 1、勞動者的工作時間和休息休假 工作 時間 法定工作時間 勞動法規定每日 8小時；每周不超過 44小時；每周至少休 1日 特殊工作時間 經勞動行政部門批準縮短工作日、不定時工作日、綜合計算工作日、計件工資時間 休息 休假 法定休假節日 目前的法定休 假節日： 全體放假：元旦、春節、勞動節、國慶節 +清明、端午、中秋； 部分公民放假：婦女、青年、兒童、建軍 其他休假 連續工作 1年以上，享受帶薪年假，另外按規定另有的休假如婚喪假、生育假等 加班規定 每日不超過 1小時 /天；特殊原因，不超 3小時 /天， 36小時 /月；搶險搶修除外 支付報酬 加班 150%；休息日工作不補休 200%；法定節假日安排工作 300% 2、勞動者的工資 基本 規定 原則 按勞分配；同工同酬；逐步提高； 總量國家宏調；用人單位自主確定工資分配方式和水平 形式 貨幣發放，不得克 扣或無故拖欠 最低 工資 概念 法定或約定的工作時間內，提供了正常勞動的前提下，用人單位應支付的最低報酬 標準 省級政府規定；報國務院備案 剔除項 1加班工資 2特殊工作環境、崗位補貼 3法定或規定的福利待遇 3、勞動安全衛生制度 1用人單位必須建立、健全勞動安全衛生制度、執行規程、標準，進行教育，防止勞動事故，減少職業危害 2勞動安全衛生設施要達標且三同時（同時設計、施工、投入生產和使用） 3提供達標的勞動條件和勞保用品，從事有職業危害作業的勞動者定期體檢 4特種作業的勞動者應專門培訓， 取得資格 5勞動者有拒絕權、緊急避險權以及有權批評、檢舉、控告 4、對女職工和未成年工的特殊保護 女職工 未成年工 1禁止安排礦山井下、四級強度體力勞動 2禁止安排經期從事高處、低溫、冷水、三級體力勞動 3懷孕期間：不得安排三級勞動 懷孕 7個月以上：不得加班、夜班 4產假：不少于 90天 5哺乳期： 1歲以下嬰兒；不得安排三級、加班、夜班 未成年工：年滿 16周歲不足 18周歲的勞動者 16周歲以下是童工，除非特批（如演員、運動員等經過批準可以用），否則用就違法， 1不得安排礦山井下、有毒有害、四級強度勞動 2定期體檢 5、勞動者的社會保險與福利 社會保險法于 2011年 7月 1日起施行 基本 養老 保險 繳納 單位：按工資總額繳納，記入統籌賬戶 個人：按本人工資比例繳納，記入個人賬戶 領取 條件：法定退休年齡 +繳足 15年 項目：按月領取養老金；死亡領取喪葬補助金和撫恤金；未達退休年齡非因工致殘完全喪失勞動能力的，可以領取病殘津貼 基 本 醫療保險 繳納 單位、個人共同繳納；達到規定年限退休后不再繳納，不到可以繼續繳費 支付 不列入醫保支付的范圍： 1工傷基金支付 2第三人負擔 3公共衛生負擔 4境外 就醫 工傷 保險 繳納 單位繳納、職工不繳納 費率 行業差別費率；單位繳費額 =工資總額繳費費率 認定 按照工傷保險條例；不認定的情形： 1故意犯罪 2酗酒吸毒 3自殘自殺 工傷基金 支付 1治療及康復費用 2住院伙食補助 3區外就醫 4交通食宿 5傷殘輔具 6護理費 7一次性傷殘補助和 1-4級傷殘月傷殘津貼 8死亡的，近親屬領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金 9勞動能力鑒定費用 用人單位支付 1工傷期間工資福利 2傷殘 5、 6級的月傷殘津貼 3解除合同時一次性傷殘就業補助金 43438743 第 43 頁 共 87 頁 先行支付 1單位 未及時繳納工傷保險費，單位支付工傷保險待遇；單位不支付，有工傷保險基金中，先行支付；由用人單位償還。 2第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，工傷保險基金先行支付；向第三人追償 停止情形 1喪失待遇條件 2拒不接受勞動能力鑒定 3拒絕治療 失業 保險 繳納 用人單位和職工共同繳納 領取條件 1繳費滿一年 2非因本人原因中斷就業 3失業登記，有求職要求 領取期間 繳費 1-5年，最多領取 12個月； 5-10年， 18個月； 10年以上， 24個月。 相關規定 參加醫療保險的，享受醫 療保險待遇；應當繳納的醫療保險費，有失業基金支付 辦理程序 用人單位應及時為失業人員出具終止或解除勞動關系證明； 15日內向社保經辦機構告知；失業人員辦理失業登記，失業保險金領取自失業登記之日起算 待遇停止 領取期間，有以下情形的，停止待遇： 1重新就業 2應服兵役的 3移居境外 4享受基本養老待遇 5不就業或培訓 生育 保險 繳納 單位繳納、職工不繳納 享受主體 職工、職工未就業配偶 保險范圍 生育醫療費用： 1生育醫療費用 2計劃生育醫療費用 3法定其他 享受生育津貼的期間： 1產假 2計劃生育手術 假期 3法定。 標準：單位上年職工的平均工資 福利 國家 發展社會福利事業 用人單位 改善集體福利條件、提高勞動者福利待遇 4.2.5 勞動爭議的解決 1、勞動爭議的范圍 1確認勞動關系爭議 2訂立、履行、變更、解除和終止勞動關系爭議 3除名、辭退、辭職、離職發生爭議 4工作條件與保險福利培訓勞保引發爭議 5報酬、補償等爭議 6社保爭議 7法定其他 2、勞動爭議的解決方式 調解 單位勞動爭議 調委會 組成：（兩方）由職工代表（工會成員或職工推選）和企業代表（負責人指定）組成；主任由工會代表擔任；達成調 解協議的，應當履行 仲裁 勞動爭議仲裁委員會 組成：（三方）三方組成勞動行政部門、工會、企業代表 申請仲裁時效： 1年（教材 60天的說法有誤）；審限： 60天 訴訟 人民法院 對仲裁裁決不服的， 15日內提起訴訟 3、集體合同爭議的解決 勞動行政部門組織各方協調處理；申請勞動爭議仲裁；對仲裁裁決不服，可以在 15日內提起訴訟。 4.2.6 工傷處理的規定 1、工傷認定 工傷范圍 認定工傷 范圍 1工作時間和工作場所內，因工作受到事故傷害 2工作時間前后，從事預備性、收尾性工作受到事故傷害 3工作時間內， 因履行工作職責受到暴力等意外傷害 4患職業病 5因工外出期間，因工作原因受到傷害或發生事故下落不明 6上下班途中，非本人主責，發生交通事故 7法定其他 視同工傷 1工作時間、工作崗位，突發疾病死亡或 48小時內搶救無效死亡 2搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受傷害 3取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發 工傷認定 申請 申請主體 用人單位，于 30日內申請認定工傷職工、近親屬，于 1年內申請 法律后果 用人單位未在規定的實現內，提交工傷認定申請的，工傷待遇費用由用人單位承擔 提交材料 1申 請表 2勞動關系證明 3醫療證明 工傷認定受理和決定 受理 社保行政部門受理，可以調查，職工或近親屬認為是工傷，用人單位認為不是的，由用人單位承擔證明責任 決定 受理后， 60日內作出認定 44448744 第 44 頁 共 87 頁 2、勞動能力鑒定 勞動能力鑒定 功能障礙，可以分 1（最重）級 -10（最輕）級傷殘等級 提出主體 用人單位、工傷職工及近親屬 受理主體 設區的市級勞動能力鑒定委員會 60天內作出鑒定結論 不服處理 收到鑒定結論不服，收到 15天內，向省級勞動能力鑒定委員會再次申請 省級勞動能力鑒定委員會所作結論為最終結論 復查鑒 定 鑒定結論作出 1年內，如果認為傷殘情況變化，可以申請復查鑒定 3、工傷保險待遇 工傷治療 符合規定（治療項目、藥品目錄、住院標準）的治療工傷所需費用由工傷保險基金支付 住院伙食補助費；統籌區外就診交通、食宿費用；康復費用由工傷基金支付（基金負責） 非工傷治療，費用按照基本醫療保險辦法處理 工傷醫療 停工留薪期 工傷治療期間，為停工留薪期間，原工資、福利不變；一般不超過 12個月；（單位負責） 評定傷殘等級后（即勞動能力鑒定），停發原待遇，享受傷殘待遇。 工傷職工 護理 所在單位負責；按生活完全不能自理、 大部不能、部分不能；按照上年社平工資的 50%、40%、 30%支付 傷殘待遇 傷殘等級 工傷基金負責 單位負責 1-4級 一次性傷殘補助金；按月支付傷殘津貼；養老金不足由工傷基金補足 保留勞動關系、退出工作崗位； 以傷殘津貼為基數單位和個人繳納基本醫療保險 5、 6級 一次性傷殘補助金； 工傷職工提出終止或解除勞動合同的支付一次性工傷醫療補助金 保留勞動關系、另行安排； 難以安排，發給傷殘津貼；繳納各項社會保險費用； 工傷職工提出終止或解除勞動合同的，支付一次性傷殘就業補助金 7-10級 一次性傷 殘補助金； 終止或解除勞動關系，支付一次性工傷醫療補助金 終止和解除勞動關系，支付一次性傷殘就業補助金 其他規定 下落不明 照發工資 3個月；第 4個月起由工傷基金支付供養親屬撫恤金；生活困難的，可以預支工亡補助金的 50% 派遣出境 當地規定當地保險、國內停保；不能在當地保險的，國內繼續保 再次工傷 再次工傷、再次認定 因工死亡 工傷基金支付：喪葬補助金、供養親屬撫恤金、一次性工亡補助金 4.2.7 違法行為應承擔的法律責任 1、勞動合同訂立中違法行為應承擔的法律責任 違法行為 法律責任 1用人 單位提供的勞動合同未載明必備條款；或者未向勞動者交付合同 責令改正；賠償損失 2未簽訂勞動合同 自用工之日起超過 1個月不滿 1年未與勞動者簽訂勞動合同，雙倍工資；滿 1年，視為簽訂了無固定期限勞動合同 3用人單位當簽訂無固定期限合同而不簽訂 自應當簽訂無固定期限合同起，支付雙倍工資 4勞動合同被確認無效 有過錯的一方承擔損賠償責任 2、勞動合同履行、變更、解除和終止違法行為應承擔的法律責任 主體 違法行為 法律責任 用人 單位 責任 1未按照約定及時、足額支付勞動報酬 2支付工資低于最低工資標準 3安 排加班不支付加班費 4解除或終止勞動合同，為支付經濟補償 由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償；支付最低工資差額；逾期不支付，責令按應付金額 50-100%向勞動者加付賠償金 1暴力、威脅或限制人身自由強迫勞動 2違章指揮或強令冒險危及勞動者人身安全 3侮辱、體罰、毆打、非法搜查、拘禁勞動者 4勞動條件惡劣、污染嚴重，對勞動者身心健康造成損害 行政處罰；構成犯罪，追究刑責；民事賠償 違法解除或終止勞動合同 按照補償金的 2倍，支付賠償金 未向勞動者出具解除或終止勞動合同的書面證明 責令改正，賠償勞動者損失 招用尚未解除或終止勞動關系的勞動者，給其它單位造成損失 承擔連帶賠償責任 勞動者 違法解除勞動合同 造成單位損失，承擔賠償責任 違反保密義務或競業限制 勞務 派遣 勞務派遣單位違法 責令改正；情況嚴重，罰款 1000-5000元 /人，并由工商部門吊銷營業執照 45458745 第 45 頁 共 87 頁 單位 給被派遣勞動者造成損害 與用工單位承擔連帶賠償責任 3、勞動保護違法行為應當承擔的法律責任 違法行為 法律責任 1違法延長勞動時間 勞動行政部分給予警告，責令改正，可以罰款 2勞動安全設施和勞動衛生 條件不符合要求 有勞動行政部門或有關部門責令改正，可罰款；情節嚴重，由縣級以上人民政府責令停產整頓；發生重大事故，責任人比照刑法（ 187） 135條 “重大勞動安全事故罪 ”追究 3非法雇傭童工（非法招用不滿 16歲的未成年人） 由勞動行政部門責令改正，處以罰款；情節嚴重的，由工商行政管理部門吊銷營業執照 4侵害女職工和未成年工合法權益 由勞動行政部門責令改正，處以罰款；對女職工或未成年人造成損害的，應當承擔賠償責任 5無故不繳納社保費用 勞動行政部門，責令限期改正，逾期不繳納，可以加收滯納金 4、工傷處 理違法行為應承擔的法律責任 違法行為 法律責任 1用人單位、工傷職工及親屬騙取工傷保險待遇；醫療機構、輔具配置機構騙取工傷保險金支付的 責令退還，并處罰款 1-3倍；構成犯罪，追究刑責 2用人單位應參加工傷保險而未參加 責令改正；期間發生工傷事故，用人單位按照規定支 付相應保險待遇和費用 4.3 相關合同（ 4030P160-182） 4.3.1 承攬合同的法律規定 1、承攬合同的特征 概述 一方（承攬人）按照另一方（定作人）要求完成一定工作，并交付成果，后者支付酬金的合同 特點 1承攬目的是交付工作成果 （這與與提供服務的合同、勞動合同不同） 2承攬人須以自己的設備、技術和勞力完成所承攬的工作（自行完成） 3承攬人工作具有獨立性（受監督、不受指揮） 2、當事人的權利義務 承攬人的義務 定作人的義務 1按照約定完成承攬工作的義務 1按照約定提供材料和協助承攬人完成工作 2材料檢驗的義務 2支付報酬（承攬人有留置權） 3通知和保密的義務 3依法賠償損失（變更要求、怠于答復等） 4接受監督檢查和妥善保管工作成果的義務 4驗收工作成果 5交付符合質量要求工作成果的義務 3、承攬合同的解除 1承攬人 法定解除權 定作人不履行協助義務，可以催告其履行、順延期限、解除合同 2定作人法定解除權 未經定作人同意，承攬人將主要工作轉交第三人完成 3定作人任意解除權 隨時解除但是要賠償定作人的損失 4.3.2 買賣合同的法律規定 1、買賣合同的法律特征 概念 賣方將標的物所有權轉移給買受人；買受人支付價款的合同 特征 1轉移財產所有權的合同； 2有償； 3雙務； 4諾成 合同主要內容 當事人、標的、數量、質量、包裝、檢驗、價款、結算、履約期限地點方式、違約責任、爭議解決（注意前三項為必備條款，否則合同不成立） 2、買賣合同當事人的權利義務 出賣人主要義務 1按照約定交付標的物 出賣人應對標的物有所有權或處分權 按照約定或交易習慣交付標的物或憑證；同時交付有關單證資料。常見交付方式包括： 1現實交付、 2簡易交