政治哲學論文-法治的可能性及其限度個“公共選擇理論”的分析模型公共選擇（publicchoice）理論是西方經濟學中一門后起的分支，其規范形態是福利經濟學中的社會選擇（socialchoice）理論。它所關注的兩個焦點是：集體行動（collectiveaction）的難題和偏好匯總（preferenceaggregation）的難題。換成傳統的法學用語來設問，即：追求自我利益的個人如何組成共同體（包括國家）以及國家或其它共同體如何發現和實現其成員的共同意圖或“公意”（commonwill）。這樣，我們發現它所關心的問題與古典自然法學和現代憲法理論所研究的主要問題是重合的。但由于研究方法和視角的不同，它所給出的回答是迥然不同的。可以說，它對傳統法學的某些領域提出了挑戰。近年來，隨著越來越多的法學家借用公共選擇理論來探討法律問題以及越來越多的研究公共選擇理論的經濟學家對傳統法律問題的關注，法律與公共選擇（LawandPublicChoice）已逐漸成為以法學為一方的交叉學科中有較大影響的一支。在本文中，作者除了一般性地討論公共選擇理論與法律之間的相關性以外，將著重分析它對憲政民主（constitutionaldemocracy）和法治（ruleoflaw）提出的新問題和新解釋，并結合中國實際，探討實現法治的可能性及其約束條件。作者：鄭戈，1972年生，法學博士，北京大學法學院講師“說到在政治事務中講真話，恰好有一個廣為人知的講真話的小男孩的故事。不是喬治和櫻桃樹的故事，而是那個同樣有名的看到皇帝沒穿衣服的小男孩的故事。從科學上看，那個故事中有一個缺陷：它沒有結尾。我想，作者善良而又敏感，但沒有心計。對那個故事，作為一個故事，這當然是一個優點。但在一次科學講座中，它應當有一個結尾，并且只需要加上幾句話：那天晚上，人們醒悟過來：他們已經沒有皇帝了。賢人們正在焦急地討論應當怎么辦？你能夠想象一個莊重地行走在大街上的裸人是皇帝嗎？賢人們當然無法取得一致，于是第二天便開始了一場戰爭。在一年之中，一個繁榮、幸福的國度滅亡了，文明消殞，野蠻復生。所有這些都是因為一個孩子對一件顯而易見的事實作了天真的評論。反過來說，所有這些都是因為皇帝太愚蠢，以致于讓人們見到了皇袍里面的常人。當然，人人本都知道里面是什么。社會中的真話就象人體內的馬錢子堿一樣，在特定條件下并只有微小劑量時是藥品，但在一般情況下卻是致命的毒物。”弗蘭克H奈特，未發表的講稿【1】緒論：問題的提出權力需要符號、儀式和隱喻來粉飾，以獲得其“合法性”（legitimacy）。“照相對論，力是沒有的。而以空時的地方性代之。”【2】同樣，絕對的權力也是沒有的，權力只是地方性的某種關系。在特定的歷史時期和空間范圍內，權力需要特定的符號、儀式和隱喻，以維護其地方性的合法化。在這個“科學祛除巫魅”之后的時代，人們對紋飾權力已失去了興趣，權力的紋飾和權力本身都已成為研究的對象。對“皇帝的新裝”進行研究，其結果除了指出它是“無”，并導致“合法性危機”外，其積極意義何在呢？本文不擬對這一問題作全方位的研究，只選取法治這一角度，借助公共選擇理論的分析方法，探尋現代社會中權力、法律與秩序的關系。自馬基雅維利以來，“不犯錯誤的國王”開始受到普遍的質疑。人們力圖透過重重黑幕揭示政府官員的行為動機，探尋法律運作過程中的人性因素。如麥迪遜所言：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統治人，就不需要對政府有任何外來的或內在的控制了。”【3】正是因為認識到這兩個“如果”的非現實性，美國聯邦憲法的締造者們建立起了強有力的政府，又通過人民主權原則和分權制衡原則來限制和控制它。也正是基于同樣的認識，現代社會普遍接受“憲政國”為典型的民主政治形態。人們寄望于精心設計的制衡（checkandbalance）式官僚體系，指望它能在法律的神圣權威之下，“無私”地提供各種公共物品，將個人偏好準確地匯總為社會公意，并使相互競爭的個人利益協同促進社會整體福利。與中國的司法之神“包青天”不同，西方的司法女神沒有洞察人心、體恤民情的“第三只眼”，而是恰恰相反：她的雙眼被蒙住，僅憑手中的天平來判斷是非曲直。如果說前者體現了理想化的人治精神的話，后者便體現了理想化的法治精神。是的，兩者同樣都是理想化的，而且，兩者所受到的現實約束幾乎是相同的，即：人類本身的局限構成了它們的界限。“徒法不足以自行”，法律需要人來制定、執行和維護。法治的基本精神法律高于一切，在實際生活中是很難操作的。通過一些技術性的設計，如“司法自治”（Judicialautonomy）、“代議制政府”（representativegovernment）、“分權制衡”等等，可以減少制度運作過程中的人為因素，卻不能完全消除它，而由此產生的其它弊端，如官僚主義、機械僵化、操作成本過大等等，也是不容忽視的。當前，我國正加快社會主義法治建設的步伐，在此過程中，清楚地認識法治所具有的弱點和局限性，有助于我們想辦法克服它。這里所介紹和評析的公共選擇理論，在剖析法治、民主和自由的可能性和局限性方面，就有非常深刻和獨到的見解。1948年，鄧肯布萊克在美國政治經濟學雜志上發表了一篇題為“集體決策的理論根據”的文章，首次將經濟學的研究方法引入對政治行為的分析之中，當時并未產生太大影響。此后，隨著KJ阿羅、JM布坎南和G塔洛克等人相繼發表有關非市場決策問題的論著，一門處在經濟學與政治學、法學交叉領域的新學科逐步形成了，這就是“公共選擇”。對政府及其代理人代理人的行為進行批判性研究一直是這一學科的旨趣所在，它對傳統法學、尤其是公法學中的眾多問題都給出了與眾不同的回答。1986年，布坎南以其在“公共選擇”理論方面的突出貢獻而獲得諾貝爾經濟學獎，標志著這一學科的成熟與繁盛。愛因斯坦在談到科學方法時說：“要使問題變得盡可能簡明，但決不是簡單化。”所謂經濟學方法，也正是力圖將人類行為納入一些說明力很強的簡單模型之中的一種嘗試。為了進行制度分析的便利，公共選擇理論同新制度經濟學一樣繼承了新古典經濟學的一些基本假定，同時又引入了一些新的因素。首先，公共選擇理論堅持以個人為中心的分析視角，它不把“社會”、“國家”、“企業”、“政黨”、“法院”等等當作集合性的整體來加以研究，而是力圖打開這些“黑箱”，直接分析其中的個人行為。其次，在分析人類行為時，公共選擇理論運用的是新古典微觀經濟學的邊際分析方法。換句話說，公共選擇理論所探問的基本問題是：一個政府機構的代理人在某一事項上增加（或減少）投入所帶來的凈收益（或凈損失），與同樣投入在其它事項上所可能帶來的凈收益（或凈損失）相比，是多還是少。第三，它繼承了新古典經濟學中的經濟人（HomoEconomics）假定，并將其擴展到人類行為的所有領域，從而填平了消費者行為理論、生產理論、廠商理論與政治、法律理論之間的鴻溝。按照這種假定，個人是在一定約束條件下追求效用最大化者。這樣，任何一個人，無論他是政府官員、法官還是地毯制造商、菜農、書籍購買者，其行為都被看作是為了滿足自己的喜好、最大化自己的利益。第四，雖說理性的的個人都是自我效用最大化者，但他們卻受到自身能力的限制，無法獲取和理解足夠的相關信息以實現這種最大化，這就是西蒙（Simon）所稱的“有限理性”（boundedrationality）。因此，在具體情境中，個人受理性和正交易費用的制約，其行為與其最大化目標并不總是保持一致。最后，人非天使，又受理性局限而無法訂立完備的社會契約，因而無法消除政治和司法活動中的“道德風險”，杜絕行使權力者的機會主義“尋租”行為。光是這些假定就足以令理想主義的民主政治論者和法治論者悚然動容的了。無怪乎阿布勒密克華（AbnerMikva）這個頗有影響的美國上訴法院法官聲稱自己“發現公共選擇文獻十分令人費解，而且很難使人從中獲益”，并自承這是象他這種對民主決策所產生的公共政策報信任態度的天真公民們的共同感受。【4】其實，這些預設對我們是很有啟發意義的。將維護“天道人心”的希望寄托在百年一遇的“青天”身上是專制社會中老百姓們無可奈何的心理代償，而對政府及其代理人的行為加以適當的約束則是現代法治社會的必然要求。在我國，政府官員作為“人民公仆”的角色定位早已形成，但對他們的權力行使活動卻一直缺乏有效的法律規制。更多的制約來自意識形態方面，如要求他們具有“大公無私的革命品德”等等。事實證明，不受約束的權力極易腐化，而且由于其不可通約性，行使這種權力幾乎沒有任何機會成本，可以無限透支，由此產生的現實和潛在危害是無法估量的。近年來，我國陸續頒布了行政訴訟法、國家賠償法和行政處罰法等一系列制約行政行為的法規，力圖使權力轉化為有對價的權利，在法治建設方面取得了實質性的進展。但由于執法環節上的不暢、利益集團的壓力及意識形態剛性等局限條件的存在，要想使這些法規發揮出預期的作用還是會遭遇到重重困難的。若將經濟學中邊際分析的方法引入制度設計之中，著眼于政府機構中行使權力的個人，明確劃分其責、權、利，使激勵機制與監督機制有機融合，必定會大有裨益。人們通常將法治建設過程中出現的種種問題都歸咎于目前的法治狀況尚達不到應有的水準。而本文所提出的主要問題是：在完善的法治下，是否一切就盡善盡美了呢？或者，是否存在完備（perfect）的法治呢？對這個問題的回答，會直接影響到法治之路的選擇。公共選擇理論恰恰對此有冷峻和精辟的分析和論證。一、公共選擇學派和公共選擇理論簡介在18世紀下半葉的法國，出現了科學思想和數學方法異常繁盛的局面。許多思想家相信，社會科學的許多問題可以通過精確的實證研究和科學推理得到解決。在法國科學院，博爾達（Borda，1733-1799）、孔多塞（Condorcet,1743-1794）和拉普拉斯（Laplace,1749-1827）這三位院士用數學方法對政治學中的投票問題作了深入的研究。1784年，博爾達在科學院宣讀了他的第二篇論選舉形式的文章之后，他所提議的記分投票制被科學院用在院士選舉之中，直到1800年，因一個新院士拿破侖的反對，才被廢止。19世紀英國數學家和小說家劉易斯卡羅爾（LewisCarroll,1832-1898）也曾對委員會制度作過實證的分析。這些研究成果在以后的漫長歲月中一度湮沒無聞，直到鄧肯布萊克在用類似方法研究同樣問題時，才重新發現和介紹了他們。在1991年的一篇文章中，G塔洛克將鄧肯布萊克奉為現代公共選擇理論的開山祖師（FoundingFather）【5】，這無疑是一種公允的評價。繼布萊克之后，肯尼斯阿羅（KennethArrow）在社會選擇與個人價值(1951)、安東尼道恩斯（AnthonyDowns）在民主的經濟理論（1957）、奧爾森（Olson）在集體行動的邏輯（1965）、布坎南（Buchanan）和塔洛克（Tullock）在同意的計算（1962）中分別發展了公共選擇理論。稍后，人們發現，在公共選擇理論這一領域中形成了三個分支或學派：羅徹斯特學派這一學派的代表人物威廉賴克（WilliamRiker）在1962年用博弈論來批評道恩斯的民主的經濟理論，始為人所知。除賴克外，沃爾德舒克（Ordeshook）、布萊姆斯（Brams）、黑利希（Hinich）、阿蘭森（Aranson）、麥克凱爾維（McKelvey）、菲爾林那（Fiorina）、費內中（Ferejohn）、謝普瑟（Shepsle）和溫蓋斯特（Weingast）等人也可劃歸這一學派。他們都喜歡稱自己的治學領域為“實證的政治理論”（positivepoliticaltheory），并善用博弈論等抽象的形式語言來描述選舉、政黨策略、投票機制、共謀行為、立法活動和官僚體制等現實的政治、法律過程。批評者常常指責他們的理論離現實太遠。芝加哥學派公共選擇理論的芝加哥學派同新古典微觀經濟學上的芝加哥學派是部分重合的。對制度現實的關注是這一學派一以貫之的傳統。芝加哥學者們，包括斯蒂格勒（GeorgeStigler）、貝克爾（Becker）、佩爾茨曼（Peltzman）、巴羅（Barro）、蘭德斯（Landes）和波斯納（Posner），將價格理論的基本原則和方法直接用于對政治和法律過程的分析之中，對美國的司法活動產生著最直接的影響。弗吉尼亞學派以布坎南和塔洛克為首的弗吉尼亞學派對公共選擇這一學科的形成和發展作出了決定性的貢獻。如果說前述眾多學者是因為用了經濟學的方法和原則來分析政治、法律問題而被認為對公共選擇理論的發展作出了貢獻的話，布坎南和塔洛克則是以他們有意識地建立和完善“公共選擇”這一獨立研究領域的持續不斷的努力而著稱的。布坎南還因此獲得了1986年的諾貝爾經濟學獎。作為一個由弗蘭克奈特（FrankKnight）、亨利西蒙斯（HenrySimons）、勞埃德明茨（LloydMints）和阿倫迪萊克特（AaronDirector）這一代人所培養出來的芝加哥經濟學家，布坎南從一開始就表現出對政治、法律現實的極大興趣。他認為，亞當斯密清楚地認識到自己是在“法律和制度”的社會結構之中來研究經濟的，后來的許多經濟學家反而失去了這種自覺，而芝加哥學者們不過是在向古典政治經濟學家們的位置復歸。同其他芝加哥經濟學家一樣，布坎南把價格理論而不是數學形式看作經濟學的真正基礎，并強調這種價格理論是應用于真正的現實問題的價格理論。1957年，布坎南和另一個芝加哥經濟學家納特（Nutter）一起在弗吉尼亞大學創建了托馬斯杰斐遜政治經濟研究中心，希望匯集一批對現實制度問題感興趣的經濟學家，并培養關注現實的研究生。在19571967年這十年中，上述兩個目的都達到了。“中心”吸引到了包括利蘭德耶格爾（LelandYeager）、羅納德科斯（RonaldCoase）、亞歷山大卡夫卡（AlexandreKafka）、安德魯溫斯頓（AndrewWhinston）、戈登塔洛克和威廉布雷特（WilliamBreit）在內的