題目 論正當防衛的必要限度摘 要：隨著社會的不斷發展和進步，利益本位說理論不斷豐富。在刑法理論中，關于正當防衛必要限度問題也備受刑法界的關注，正當防衛制度是一項重要的制度，是保障國家、社會公共利益以及個體合法權益的有力武器。近年來，在社會上也不斷地發生了一系列的有關正當防衛必要限度的問題，對于這個問題的認識存在著分歧。對于正當防衛必要限度問題的評判并沒有嚴格的標準和明確的理論依據，它密切地關系到在司法審判中能否準確判斷正當防衛行為。本文主要對正當防衛的必要限度的內涵和其具有的特征進行詳細的分析，將刑法學界普遍持有的多種觀點進行對比探究，進而提出在司法活動中應該持有正確的標準進行認定正當防衛的必要限度。在司法認定時，需要考慮到各種影響因素。另外，為了在司法實踐中正確利用評判標準，還對正當防衛時明顯超過必要限度以及無限防衛的具體內容做了詳細解釋，以期更好地理解正當防衛必要限度問題。關鍵詞：正當防衛；必要限度；明顯超過；無限防衛Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says. In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals. In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences. For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense. This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary. The main criteria identified as unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity. During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered. In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.Key words：Self-defence； Necessary extent； Surpasses obviously； Infinite defense目 錄引 言1一、正當防衛必要限度的概念及其特征1（一）正當防衛必要限度的概念1（二）正當防衛必要限度的特征1（三）正當防衛必要限度的不同觀點評析2二、正當防衛必要限度的認定3（一）不法侵害的強度3（二）不法侵害的緩急4（三）不法侵害的權益4三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素5（一）防衛工具因素5（二）防衛環境因素5（三）防衛心理因素6四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定 6（一）“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋 6（二）“正當防衛明顯超過必要限度”的認定 7五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與完善8（一）我國正當防衛必要限度的立法現狀8（二）對我國正當防衛必要限度立法的完善9結 語10注 釋11參 考 文 獻12后 記13引 言實際中的一些行為，可能具有侵害性質。有些行為他們可能不符合一定的司法條件，從而不被認為是有社會危害性的行為。在這些行為中最典型的就是正當防衛，這是一種重要的刑事立法制度。當事人在面臨非法侵害時，為了捍衛自身的安全和合法權益，往往會做出反抗行為，所以不可避免地會帶來一定的侵害后果。由于社會的不斷進步，我國進行了多次刑法的修訂，例如，在1979年和1997年的刑法修訂中，明確地對正當防衛的法定概念、構成的條件以及應該承擔的法律責任做出了嚴格規定。盡管相對于原來的刑法內容有了巨大的完善，但是在正當防衛的必要限度問題上還是存在著很大的爭議。所以，為了完善我國的司法制度以及做到對司法適用的正常利用，對于正當防衛必要限度的研究是非常必要的。 一、正當防衛必要限度的概念及其特征 （一）正當防衛必要限度的概念正當防衛是一種合法行為，但有一定的限度，并不是任意為之的，在正當防衛的行為中也有不合法的行為。在正當防衛過程中，一定要考慮到必要限度的問題。在司法規定中有對防衛限度的明確規定，不超過防衛限度就是合法，一旦超過一定的防衛限度，對人造成重大損害的，一般會追究刑事責任。在行使正當防衛過程中。 （二）正當防衛必要限度的特征1、法定性。我國法律中明確規定了關于正當防衛的條例。2、必要性。對于正當防衛制度的制定，為受到侵害的當事人為保護自身的安全和合法權益提供了有力的法律支持，鼓勵人們與違法犯罪活動作斗爭，有利于預防犯罪行為的發生，有利于保證社會主義事業的順利進行。但是，在與不法侵害者進行斗爭中，也應該注意正當防衛的限度問題，使得不法侵害的損失與實施正當防衛時造成的損害相適應，一旦造成人員的重大傷亡后果的，應負相應的刑事責任。 3、相對性。正當防衛的必要限度的相對性特征，主要是在特定的環境下，具體問題具體分析，考慮到符合環境的防衛行為、使用的防衛工具以及防衛的部位等因素，從而采取適當的防衛行為。2面對不同的侵害情況，防衛的強度也會有所不同，正當防衛的強度和手段應該受到不法侵害程度的制約。4、客觀性。正當防衛公民的一種權利，在面對不法侵害時，應該在客觀上對其作出反擊行為，但是應該以保護自己合法權益的原則為前提，作出一定的防御行為，而不能造其他成不必要的損害。（3） 正當防衛必要限度的不同觀點評析正當防衛一直是刑法學界研究的熱點問題。自從刑法頒布實施以來，我國刑法學界對正當防衛的限度問題展開了激烈的討論，總的說來，大概有三種觀點： 1.必要理論。即在正當防衛過程中，防衛人的行為足以制止不法侵害，且沒有對侵害人造成重大損害的。為正當防衛所必須的行為。 3 2.基本適應理論。指正當防衛人的防衛行為須和不法侵害行為相適應。應該堅持正當防衛強度應該與不法侵害強度基本相適應的原則。 4 3.折中理論。在司法審判時，認定正當防衛的必要限度，一方面要看防衛行為是不是有效地制止了侵害行為。另一個方面，要對侵害行為的強度和性質上進行衡量。5正當防衛應該是具有一定的“必要的限度”的，一般來說，它用來表示能夠最終終止他人給受害人帶來的侵害的最小的限度。這種行為是必需的?！盎鞠噙m應說”對于防衛行為的某些方面，比如說正當防衛的性質、方式方法、度的大小等方面是與之有很大的關聯性的，對受害者來說這也算是一種比較苛刻的條件，對保護他人的權益是有阻礙作用的，這也與法律設立的初衷相背道而馳。相似的，折衷說也是紕漏百出的，這一學說表明，考慮受害人的防衛的“必要限度”的情況時，同樣需要綜合“必要說”與“基本相適應說”，一般來說，只要能夠制止不法行為就是最大的防衛限度，而且這些當事人適應的防衛條件與上一個學說相同。系統地分析，該學說的漏洞是：第一，它強調綜合考慮“必要說”與“基本相適應說”而建立防衛的“必要限度”，鑒于“基本相適應說”自身存在很多固有的缺點，折衷說對此并沒有解決或改進。其次，“必要說”、“基本相適應說”兩者之間是對立的。前者目的是對防衛行為的需求的界定，該學說同意受害人的防衛手段可以勝于實時非法行為的他人。但是后者要求受害人的手段與實施者大致相當，卻在某些程度上忽略了現實的需要。將兩者完美的融合到一起，是折衷說應該思考的問題。最后，現實是，兩種學說各退一步，導致必要性降低，甚至被忽略了，以至于國家有關部門在處理相似案件時，對一些案件的判罰直接給充滿正義的社會民眾潑了一盆冷水。綜合以上觀點，折衷說是難以經得起檢驗的學說。作者認為“必要說”是系統、合理的學說，該標準要以制止不法分子的違法行為作為必需目標。也就是說，這種行為時必須做的，不做就會引起對當事人的傷害。當然，倘若是該手段是非必須的，那就不屬于“必要”之列了。綜上所述，在防衛時必須的防衛強度；只要是必須的就不需要與防衛的結果相適應，這些行為也就在必要限度行為的涵蓋范圍內。2、 正當防衛必要限度的認定在我國現行刑法中，對于正當防衛的必要限度問題還沒有明確的相關規定標準。正當防衛人在進行防衛時，防衛程度可以大于侵害程度。即使造成嚴重損害，也屬于正當防衛的范疇。關于正當防衛的必要限度問題，在司法評判中是很難掌握的。一般而言，在面對很小的非法侵害時，應該用與之相適應的強度進行反擊，那么，過激的反擊手段也是不可取的。正當的防衛是發生在不法侵害之后的，必要限度的衡量標準是要以不法侵害的程度為標準的，一般情況下，有三個基本條件：（1） 不法侵害的強度正當防衛在采取反擊行為時，應該參考非法侵害的程度。不法侵害的強度是一個包含所有因素的綜合指標，包括侵害行為使用的工具、行為性質以及侵害后果等。非法侵害行為的性質分類中，人身侵害比財產的侵害要嚴重的多。侵害手段和侵害主體以及侵害是否有預謀等方面均與侵害強度有關。正當防衛的必要限度是有差別的。侵害強度大防衛強度就會大，反之，防衛強度要小。如果防衛強度小于侵害強度，那么必要限度問題在司法案件中就很難明確。例如，在一起搶劫案件中，如果非法侵害人只是搶走了當事人的錢物，但是防衛人在防衛過程中由于行為過激而致侵害人致死或者嚴重致殘的。那么這時正當防衛強度就過大，即正當防衛的強度與不法侵害的強度不相符。（2） 不法侵害的緩急在評判正當防衛必要限度問題時，侵害的強度是一個重要的考量因素，但是也不能僅僅局限于此。在有些案件中，當不法侵害只是以暴力相挾，還沒有造成侵害強度時，這時我們來衡量侵害程度和后果時，要考慮到不法侵害的緩急，不法侵害的緩急是指侵害行為會對他人產生危害的程度。當不法侵害行為已經表現出來的情形下，不法侵害的緩急也會發揮作用。例如，在一起討債的案件中，王某因為欠李某錢財而沒有及時歸還，受到李某等人的言語暴力威脅，但是王某卻因為害怕與李某起沖突自己的人身受到威脅，王某使用了一些工具對李某進行了嚴重打擊，最終導致將李某致殘的后果。從上述案件可以看出，盡管李某對王某只是以暴力相挾，并沒有對王某造成侵害強度，但是王某采用的防衛行為大大超出正常反抗的限度，這時我們來衡量侵害程度和后果時，應該考慮到不法侵害的緩急，以此為標準來評判。所以，在本案中，在司法審判時，可認定王某的行為屬于嚴重防衛過當。（3） 不法侵害的權益國家法律鼓勵正當防衛以及保護受侵害人的正當權益，其重大意義在于保護國家、集體、個人的人身和財產權利。從法律層面來看正當防衛以及非法侵害的權益，存在兩種權益之分，同質權益和異質權益。同質權益是指不法侵害的權益的性質與正當防衛的權益是一樣的。例如，不法侵害行為對受害人的人身安全造成了侵害，那么，防衛人在進行反擊時，對侵害人實施的也是人身打擊，涉及到的都是人身權益。異質權益是指不法侵害的權益的性質與正當防衛的權益是不一樣的。例如，如果不法侵害行為對受害人的生命構成了威脅，那么不法侵害的法律性質就是殺人。殺人行為的緊迫性明顯比盜竊的侵害更強。三、認定正當防衛必要限度應考慮的其他因素在認定正當防衛的必要限度時，要考慮到一些基本要素，例如不法侵害的強度、緩急以及權益，還要考慮到其他的一些因素，根據不同的具體情況，因素也會千差萬別。相同的不法侵害發生在不同的時間和地點，正當防衛的強度都會有所不同。所以，對于正當防衛的必要限度問題不可能提出一個準確的原則，只能根據相應的法律原理和立法精神，做到具體問題具體分析。根據具體事件的特定條件，要做出正確的判斷，需要考慮一下幾個因素：（1） 防衛工具因素防衛的手段以及使用的工具等因素在分析正當防衛的必要限度時是及其必要的。實際情況往往是，防衛工具的使用情況是很復雜的，防衛工具的來源可以分為以下三點。第一種是就地取材，當防衛人受到不法侵害時，在現場隨地取材，一般情況下，受害人此時的情況緊急，采用極端的防衛工具也不為過。第二種是防衛人直接奪取侵害人的工具，使用作案工具進行反擊。第三種是防衛人的自備工具。在某些情況下，防衛人可能已經事先知道有不法侵害將會加害于己，所以他們會有所準備地隨身攜帶防身工具。如果由于防衛人事先準備好的工具而致侵害人較大損害的，因為防衛人先前攜帶工具而不法侵害人不知情，所以，在正當防衛的必要限度的界定時，對于防衛工具的確定存在雜合爭議。因為防衛人只是在受到不法侵害時，才會拿出自己攜帶的工具進行反抗，而被侵害人并沒有主動拿出自己攜帶的工具進行挑釁，例如，防衛人劉某與侵害人李某是關系不錯的朋友，某天一起喝酒，劉某醉酒后肆意辱罵了李某，然后李某順手拿自己的手機打了一下劉某，劉某被激怒，拿起酒瓶就向李某頭部砸去，可是卻不巧砸中了頭部致命的部位，致使李某當場死亡。從這個案件中我們可以看到，雙方使用的工具是相當的，但是劉某用酒瓶砸李某的頭部，這防衛的強度與李某的侵害強度不相符合，屬于防衛過當。（2） 防衛環境因素防衛環境因素是正當防衛時的時間、地點、環境等客觀情況。在評判必要限度時，環境因素是必須考慮的，因為不同的環境條件對防衛行為有很大的影響。例如，在夜晚比在白天更難以控制，在郊區比在鬧市更難以控制等。為了使受侵害人自身的合法權益得到保障，防衛人一般會竭盡全力進行反抗。侵害人在進行犯罪活動時，一般會選擇人少地偏的地方進行實施，這樣可以容易達到犯罪分子的目的。這種環境條件下，對于正當防衛人一般是不利的。另一種情況是，當不法侵害在鬧市中發生時，這樣防衛人能夠得到救助的機會也會大一些，因為犯罪現場的行人比較多，所以，防衛環境也占有很大的優勢。對于入室侵害進行正當防衛時，這樣的地方容易增強犯罪分子的犯罪意識，他們會認為無人知曉，容易逃脫法律的懲罰而更加放肆。（3） 防衛心理因素所謂防衛心理就是指防衛人所持的主觀心理狀態。就是防衛人對其防衛行為會產生的后果所持有的心理。防衛人根據實際情況往往不能預見防衛后果，所以，對于正當防衛的必要限度的確定是很有意義的。例如,張某與錢某是工作上的同事，以前由于小摩擦致使兩人一向不和。為此，張某一直懷恨在心，想著哪天教訓一下錢某，但是自己又不想先動手。一天，張某故意將水灑在了錢某的身上，張某得意，錢某被激怒，打了張某一拳，將張某鼻子打破，張某隨后用掃帚把將錢某打倒在地，當場暈厥。在這個案件中，我們看似張某是正當防衛人，其實不然。在評價正當防衛行為時，不能僅僅從客觀表象上判斷，也應該考慮到行為人的心理意圖，我們明顯可以看出，張某根本不屬于正當防衛人，他只是為了報復錢某而做出的挑釁行為。影響正當防衛必要限度的各種因素存在著密切的聯系，各因素之間相互影響。是不是超過了正當的必要限度，應該根據實際的情況，進行科學、綜合的分析和評價各種因素所起的作用情況。所以，認定正當防衛的必要限度是十分復雜的。刑法規定，在必要限度的認定上，應該進行綜合的分析。在進行具體的司法案件確定時，需要正確地把握必要限度的內涵。四、“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋和認定（一）“正當防衛明顯超過必要限度”的解釋刑法規定防衛過當是指“正當防衛行為明顯超過必要限度并且造成重大損害的”。在制定明顯超過的標準時，首先應該摒棄人的主觀判斷因素，應該根據相關標準進行評價。因為對人的損傷程度不同，所以對傷害程度進行分級時，還是很難界定的，最常用的是三個分級輕微傷、輕傷和重傷。若侵害行為可造成輕微傷害的可能，當防衛行為造成了輕傷的，認定為“超過”；若根據刑法規定，當損害是防衛過當的，如果造成了重傷，則認定為“明顯超過”。（二）“正當防衛明顯超過必要限度”的認定在法律層面，對正當防衛必要限度的規定，是很難利用一種統一說法或者標準來衡量的。衡量的主要方面就是關于防衛手段和強度。主要應從損害程度來考量是否超過了必要限度。但是法律還沒有具體的標準規定?，F在流行的主要理論有“必要理論”、“基本適應理論”和“折中理論”三種觀點。5刑法中提到，正當防衛行為的強度可以大于侵害人行為的強度。如果在整個防衛過程中沒有造成嚴重傷害的，即屬于正當防衛的范疇。在司法認定上，已經說明基本適應說已經不再適用，但是如何來正確認識正當防衛的必要限度這一問題仍然存在一定的爭議。對正當防衛實質內涵以及具體評價標準的明確法律規定有利于更好地保護公民的合法權益。防衛人采取的所有防衛手段和行為的目的都是制止不法行為的侵害，所以，要達到正確判定正當防衛行為本質的時候，理應考慮到所有涉及到的因素，主要是環境因素，作案方式、手段、用到的工具等等。此外，還應該考慮防衛的必要性，即面對不法侵害時，是否有進行防衛的需要。對于防衛的必要性的明確是非常必要的，即防衛人應該在什么情況下或者在受到怎樣的損害時，采用什么樣的防衛方式才是合理的，對于評價防衛人防衛行為是否是正當防衛具有重要意義。在某些情況下，如果受害者可以利用逃脫、呼救等方式避免損害的，但是受侵害人卻采用了打擊等暴力手段進行反擊而造成侵害人重大損害的，應該負相應的刑事責任。在認定是否是正當防衛時，不能以受侵害人的主觀意志為準，而應該根據當時的環境和一些外部因素進行綜合分析，例如，行為發生的時間、地點都可能對防衛后果以及法律上的審判造成重大的影響，它們也往往會起到決定性的作用。所有防衛人在遭遇到非法侵害時，心理上一定會受到很大影響的，一般情況下，他們的判斷與分析問題的能力會受到很大的影響，對他們的心智也會有一定的創傷，所以在緊急的狀況下，很難做出理性的反擊行為，如果要求防衛者對當時情況進行快速的判斷和分析并且做出合理的防衛行為，或者選擇適當的工具來與侵害人進行對抗，那么對于被侵害人的要求過于嚴格。我們在司法案件的評判中，重要參考標準就是由防衛行為所帶來的后果。一般情況下，如果沒有造成重大損害或者是與侵害行為造成的結果相當的，沒有“明顯超過”的，均視為正當防衛。這樣就可以在一定程度上避免對防衛人的要求過于嚴格和苛刻的弊端。所以，現行刑法不能對防衛人的行為提出過于嚴格的要求，在案發現場，只要防衛人根據當時的情況為了制止不法侵害而做出合適的反擊，而沒有造成重大損害的，那么就屬于正當防衛。反之，就屬于防衛過當。 五、我國正當防衛必要限度的立法現狀與立法完善（1） 我國正當防衛必要限度的立法現狀在我國，對于正當防衛制度的立法過程經歷了一個曲折發展的過程，經過長期的不斷探索，正當防衛制度得到了不斷的進步和完善，大體的趨勢就是朝著更加詳細、標準和科學的方向發展，下面主要對1997年刑法中關于正當防衛制度的相關內容進行分析。1、1997刑法對正當防衛制度的改進 （1）將“對不法侵害人造成損害”引入正當防衛的概念1979刑法中增加了有關正當防衛的概念和性質的內容。但是關于正當防衛行為所造成的損害和損害后果的評定標準沒有進行規定。1997年，刑法對正當防衛的性質做了改進和完善，最重要的一點是提出了“對不法侵害人造成損害”的概念，使得在司法評定中有了更為科學的理論基礎，同時完善了正當防衛的成立條件的理論基礎。正當防衛概念的提出有利于防衛人進行更加積極地行使正當防衛的權利，同時使得防衛人權利內容更為充實。 （2）增強防衛限度規定的可操縱性1979年的刑法有很多需要改進的地方，對于正當防衛限度的問題尚沒有明確的定義，這些不足和不完整致使在些司法案件的評判中變得異常艱難，尤其在防衛限度的可操縱上，很難達到一致的標準和規定。經過一些司法案件的實例和分析，在1997年刑法的修訂上，對正當防衛的必要限度作了明確規定，凡是在防衛時沒有造成重大損害，客觀上不超過必要限度的，則可以認定正當防衛。這樣有了相關法律的規定，可以以此為參考，為正當防衛的正確判斷提供科學規范的依據。 （3）引入“無限防衛”另外，1997年刑法中還對正當防衛的例外情況進行了相關規定，這樣在某些特殊情況下，可以做到對防衛人進行法律豁免，并且減輕相應的刑事責任，或者直接取消要擔負的法律責任，這樣可以做到具體問題具體分析，使得防衛人的合法權益得到最大程度的保障，另外，也體現了判案的靈活性，更加富有人性化，增加了法律規定可實施范圍。另外一個方面來說，這項規定對不法分子具有一定的威懾力。對減少違法案件的發生，具有一定的作用。刑法對于“無限防衛”的規定和實施，主要就是為了使防衛人一定要采取行之有效的行為來制止不發侵害，同時也是為了適應當今社會不斷出現的各種突發新情況，也對一些有蓄意不法侵害的人起到警醒的作用。2、1997刑法對正當防衛制度的不足1997刑法對正當防衛制度做了較大改進，但主要問題在第20條第三款： （1）無限防衛的適用對象刑法中第二十條第三款中對無限防衛的適用對象做了相關規定，適用對象也不是沒有限制的，并不是所有的防衛行為都可以做到無限防衛。它嚴格限制在嚴重危害人們人身和財產的諸如殺人、搶劫和綁架等暴力行為。但是也不是一旦出現上述情況，防衛人就做出無限防衛行為，因為這些情形并不一定均能全部實施。只有當受侵害人受到嚴重危害，對其身心進行暴力非法侵害時，防衛人才可以做出無限防衛行為。該條款的唯一不足是并沒有對暴力犯罪做出科學的衡量標準，在具體實施中容易致使無限防衛適用對象的擴大。 （2）被濫用的風險刑法中提出的無限防衛制度，是為了最大程度地保護防衛人的權益，更好地解決一些不常見的特殊案件，也為了使我國有關防衛行為的制度更加健全和完整，更好地對應社會的發展和解決司法問題。但是無限防衛權在使用過程中也存在著另一種風險，那就是會促使一些不法殘暴分子利用無限防衛權進行殺人等暴力行為。所以，在一些特殊情況下，對防衛人法律責任的豁免并不是無限的，也不是絕對的。所以，在進行司法案件審查時，要周全所有的相關因素，不能以偏概全和一概而論，更不能主觀的依靠個人的判斷和生活經驗來評判，這樣很容易導致很大的誤差，造成事實偏離等錯誤，更會給防衛人的合法權益帶來侵害，有損法律的公平和正義。因此，在執法過程中仍需要有關部門對正當防衛制度進行監督和規范，減少不正義事件的發生幾率，這是一個值得繼續深入討論的問題。（2） 對我國正當防衛必要限度立法的完善在所有的立法進程中，都需要經歷一個長期的過程，正當防衛制度也不例外。正當防衛制度需要做到不斷向法治層面進行完善。所以，一方面要在正當防衛制度的理論上不斷在夯實，另外還需要更加重視司法實踐的重要性，加強理論完善和實踐研究強度。最好能夠做好以下幾個方面的工作。1. 規范條件，明確標準。根據當前的立法情況，對于正當防衛成立的條件并沒有明確和細化，對于正當防衛的必要限度的認定還缺少充分的理論基礎，并且在司法評定時還存在著一定的分歧和矛盾，對于正當防衛的法律適用是極為不利的。所以，有關法律部門應該在正當防衛行為方面加以細化和規范，形成科學統一的制度標準，這將有利于法律規范的順利進行。對于情節不嚴重、性質不惡劣的并且沒有嚴重損害人身安全的，制定相關制度和判定標準條件，規范責任強度和大小范圍，做到有法可依，在司法案件的審理中有理有