第一節識別

第二節反致

第三節公共秩序

第四節法律規避

第五節外國法內容的確定第六章沖突規范的運用第一節識別一、識別的概念1．國際私法上的識別是指依據一定的法律觀念，對有關的事實構成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關的沖突規范所使用的法律名詞進行解釋，從而確定應適用哪一沖突規范去援引準據法的認識過程。2．關于識別的對象問題，國內外學者有不同的主張，歸納起來主要是：①認為識別的對象包括對整個沖突規范的解釋。②認為識別既包括對沖突規范的范圍的解釋，也包括對沖突規范中“連結點”的解釋。③識別只是對法律關系(范圍)的解釋，或只是對事實構成性質的判定。二、識別的沖突識別沖突是指法院在處理涉外民事爭議時，由于各國法律對同一“事實構成”作出不同的分類，或對沖突規范的范圍中同一法律概念賦予不同的內涵，采用不同國家的法律觀念進行識別就會適用不同的沖突規范，最終導致適用不同準據法的結果。在國際私法中，識別沖突問題的產生，是由于存在下述幾種情況：1．對于同一事實，不同國家的法律賦予它不同的法律性質，從而導致適用不同的沖突規范。2．不同國家對同一問題規定的沖突規范具有不同的含義。3．不同國家的法律把具有相同內容的法律問題劃分到不同的法律部門中。4．由于社會制度和歷史、文化的不同，還會出現一國法律規定的制度或使用的法律概念在另一國法律中沒有的情況。三、識別沖突的解決識別沖突的解決問題即識別的依據問題。對此，各國學者提出了以下幾種不同主張：(一)法院地法說該學說主張以法院地國家的實體法作為識別的依據。該學說也得到許多國家司法實踐的支持和采納，是目前各國采用最廣泛的一種識別依據。(二)準據法說該學說認為用來解決爭議的準據法，同時就是對該爭議問題的性質進行識別的依據。在實踐中，追隨這一學說的學者和司法判例并不多。準據法說是在邏輯上犯了“前提未定的謬說”。(三)分析法說和比較法說該學說主張識別的依據不應局限于某一項法律原則，而應按照分析法學的原理在比較法研究的基礎上形成的一般法律原則來進行識別。從公正、合理的角度看，此說很具說服力，也十分吸引人，但是過于理想化，整個學說都是建立在一種理想化設想的基礎上。(四)個案識別說它是指按不同情況采用不同的依據進行識別。(五)二級識別說西方一些學者在研究識別問題的過程中，提出了所謂“一級識別”和“二級識別”的理論。所謂“二級識別”是在識別基礎上發生的第二次識別的思維過程?！皩Π讣械姆墒聦嵾M行分類，將其歸入適當的法律范疇”，是一般意義上的識別，是適用沖突規范之前的識別，稱之為“一級識別”或“初步識別”。而“二級識別”則是在確定要適用某一沖突規范之后，對沖突規范所援引的準據法界定或決定其適用范圍。關于識別的依據，我國立法中無明文規定，實踐中我國和多數國家一樣，以法院地法為主要依據，并且也承認特殊情況下的例外。對于“二級識別”問題，我國理論界持否定態度。返回第二節反致一、反致的概念反致(renvoi，remission)包括直接反致、轉致和間接反致等。1.直接反致。直接反致，即狹義的反致，它通常簡稱為“反致”，指對某一涉外民事關系的調整，甲國法院按照其本國的沖突規范，應適用乙國法律，而乙國的沖突規范規定，應適用甲國的法律，結果甲國法院按此規定，最后適用了甲國的實體法的情況。2.轉致。轉致(transmission)在法文中被稱為“二級反致”(renvoiauseconddegré)。3.間接反致。間接反致(indirectremission)是指對某一涉外民事關系的調整，甲國法院根據其本國沖突規則的指定去適用乙國法，而乙國的沖突規范規定應該適用丙國法，丙國的沖突規范又規定應該適用甲國法，結果甲國法院根據這一系列規定，最終適用了甲國實體法的情況。除以上三種主要的反致類型外，還有一種類型的反致被個別國家規定或采用，稱之為雙重反致。雙重反致(doublerenvoi)又稱完全反致，是相對于單一反致或部分反致而言的。二、反致的產生及原因一般而言，反致現象多出現在人的能力、財產繼承以及婚姻家庭關系領域，產生反致的原因主要有兩點：1.客觀原因，即法院地國與有關國家對同一民商事法律關系或法律問題的法律適用作出了不同的規定或不同的解釋。這包括兩種情況：①對同一問題法院地國與有關國家規定的沖突規范中的連接點不同。②對同一問題，法院地國與有關國家規定的沖突規范完全相同，但卻對連接點的含義有各自不同的解釋，2.主觀原因，即法院國認為本國沖突規則的指引是總括指引，而不是單向指引，即不是直接指向實體法，而是包括沖突法，各國沖突法的功能都是指引法律的，那么就必然發生用外國沖突法再指引的問題。如果承認這種指引，就會出現反致，其結果是依照外國沖突規范的指引適用了法院地或者第三國的實體法。具備了上述主客觀原因的情況下，反致問題產生與否還依賴于各個國家的態度。三、關于反致的理論爭議

(一)從擴大本國法的適用范圍分析贊成反致者認為，在本國法院按其沖突規范的指定適用外國法時，如果采用反致制度，就可以排除依本國沖突規范應適用的外國(實體)法，使本不適用的本國(實體)法得到適用，從而擴大本國法的適用范圍。反對反致者認為，國際私法的一個基本原則是適用與民事關系有某種重要聯系的法律，通過反致一味地為了擴大本國法的適用而排除本該適用的外國(實體)法，有悖于法院國沖突規范的初衷。(二)從尊重國家主權角度分析贊成反致者認為，采用反致符合尊重他國主權的原則。反對反致者則認為，尊重國家主權原則所要求的內容具有雙重性，即不僅要尊重他國國家主權，而且，更要符合自己本國的國家主權的要求。(三)從保證判決結果一致性的角度分析贊成反致者認為，采用反致，不管案件在哪一有關國家法院提起，均可期望適用同一國家的實體法而使判決結果得到統一。反對反致者則認為，只有在有關國家中，有的采用反致，有的不采用反致的條件下，才可能實現判決結果的一致。(四)從實體規范與沖突規范的關系角度分析贊成反致者認為，一國的沖突規范與其實體規范是連為一體，不可分割的。但反對反致者則認為，實體規范和沖突規范，雖然彼此間存在某種聯系，但依然各自保持著獨立性，作為兩種性質不同的法律規定，不能混為一談。(五)從技術層面分析贊成反致者從功能和價值的角度考慮，認為采用反致有助于增加法律選擇的靈活性，有利于找出與特定涉外民事關系有最密切聯系或有最大利益的國家的法律，這是符合當今國際私法發展趨勢的。反對反致者從技術層面考量，認為采用反致會給本國法院的實際工作帶來諸多不便。四、各國立法與實踐狀況各國立法與實踐對反致制度的態度不一：有的國家既接受反致，也接受轉致；有的則只接受反致，而不接受轉致；有的只在有限的民事關系上采用反致；還有的根本就不采用反致制度。1.英國。早在1841年詹納爵士在審理“柯利爾訴里瓦茨”一案時便采用了反致。但英國只在有限的問題上接受反致和轉致，最常見的是關于遺囑的形式及實質要件以及法定繼承。2．美國。美國只在有限問題上接受反致。3.法國。自1878年福果一案后，反致制度即在法國判例中確定下來。對于轉致，在后來的法國判例中也同樣被接受。4.德國。德國是在立法上首先承認反致制度的國家。5.日本。從前，《日本法例》對反致采用完全承認的原則，而新的《日本法例》則部分否定了反致。6.奧地利。奧地利在立法上對反致與轉致做了全面的規定，該法以不接受反致或轉致為原則，以接受反致或轉致為例外；而且，在接受反致或轉致時，也是以該法存在關于反致或轉致的規定為前提。返回第三節公共秩序一、公共秩序的概念與作用國際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規范本應適用某一外國實體法作涉外民事關系的準據法時，因其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除其適用的一種保留制度。對于公共秩序的基本含義存在廣義和狹義兩種理解。我國學者在討論公共秩序保留制度時，一般認為公共秩序涵納以下三重含義：1．在依法院地國或國際公約中的沖突規范本應適用某外國實體法作準據法時，因其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。2.法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，從而也可排除外國法的適用。3.法院在被請求承認或執行外國法院所作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決時，如其承認或執行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認與執行。在理論上還是實踐中，公共秩序保留制度都得到了普遍的承認，但對于公共秩序的性質，學者卻存在不同的看法。目前普遍承認的觀點是：公共秩序是一種富于彈性的制度，它可以消除隱含在國際私法中的某種危險性，從而起到排除外國法適用的作用。從本質上講，公共秩序是從兩方面實現其排除外國法適用的功能的：1．公共秩序的消極功能，即公共秩序對外國法的防范及否定作用。2．公共秩序的積極功能，即公共秩序對內國法的積極肯定作用。二、公共秩序的起源及立法模式1．公共秩序保留制度的起源，一直可上溯至國際私法的源頭。十三四世紀意大利的“法則區別說”中即包含了這種思想。到了17世紀，胡伯在國家主權觀念之上提出了國際禮讓說和著名的“胡伯三原則”，在第三項原則中也包含了公共秩序保留的思想。在近代，大陸法系學者薩維尼、孟西尼及英美法系學者戴西、斯托雷等都曾對公共秩序進行過研究并做了進一步的闡述，從而使國際私法上的公共秩序理論逐漸完善。2．從立法實踐而言，首先以法律形式明確規定公共秩序制度的是1804年的《法國民法典》，1856年《意大利民法典》更明確地規定了排除外國法適用的公共秩序法則。1896年世界上第一部單行國際私法《德國民法施行法》第30條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用?！贝撕?，凡是制定國際私法的國家，都普遍采用了公共秩序保留這一制度。3．綜觀各國關于公共秩序的立法，可以總結為以下三種立法模式：（1）間接限制外國法適用的立法模式。上述《法國民法典》第3條第1款和第3款就率先采取了這種模式。（2）直接限制外國法適用的立法模式。例如前述《德國民法施行法》第30條的規定。我國也采用此種立法模式。（3）合并限制外國法適用的立法模式。例如1856年《意大利民法典》第11、12條的規定。三、運用公共秩序保留制度的幾個問題(一)主觀論與客觀論這是一個關于該制度適用的理由問題。排除外國法的適用，是僅僅因為該外國法的內容與本國的公共秩序相抵觸，還是因為該外國法的適用在效果上有違本國的公共秩序。(二)依據條約規定的沖突規范應該適用外國法時，可否以公共秩序保留排除該外國法的適用近80年來，越來越多的統一沖突法條約專門規定了公共秩序保留條款，允許締約國以公共秩序保留排除依據條約規定本應適用的外國法。(三)以公共秩序保留排除了本應適用的外國法以后，是否只能用法院地法作為代替過去的理論一般認為，根據公共秩序保留排除了本應適用的外國法以后，只應用法院地法取而代之。后來有些學者提出，一概代之以法院地法容易助長公共秩序保留的濫用傾向，應該有所限制，根據具體情況也可以只排除外國法適用中與法院地公共秩序相抵觸的部分，而仍適用該外國法中的其他有關規定。在公共秩序保留的立法規定上，有些國家并未明確指出外國法被排除以后應該以什么法律來代替，有些國家的立法則明確規定了應該以本國法取而代之。四、我國關于公共秩序保留制度的規定我國在法律適用、司法協助、判決和裁決的承認執行上規定了公共秩序保留制度。《民法通則》第150條是關于法律適用的公共秩序保留制度，該條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！币勒铡睹袷略V訟法》以及《合同法》的規定，我國在司法協助、仲裁裁決的承認與執行、外國法院判決的承認與執行方面以及合同領域均采用公共秩序保留制度。返回第四節法律規避一、法律規避的概念與構成條件法律規避(evasionoflaw)，又稱“詐欺規避”或稱“詐欺設立連結點”，我國臺灣學者又稱之為“選法詐欺”或“竊法舞弊”，它是指在涉外民事領域，當事人為利用某一沖突規范，故意制造出一種連結因素，以避開本應適用的準據法，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。在國際私法歷史上，法律規避問題引起廣泛關注和深入研究是從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙婚姻案作出判決以后開始的。通過對該案的考察可知，構成國際私法上的法律規避，應具備以下四個要件：1.從主觀上講，當事人規避某種法律必須是出于故意.2.從行為表現上講，當事人規避法律是通過有意改變或制造某種連接點來實現的?？煞譃閮煞N情況：①改變事實情況。②改變法律狀況。3.從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定。4.從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。二、法律規避的范圍法律規避的范圍是否包括外國強行法存在兩種不同的主張：1.有些國家主張規避法律僅指規避本國(亦即法院地國)強行法。2.另一些國家則主張規避法律既包括規避本國強行法，也包括規避外國強行法。其理由是規避作為一種不道德的行為，不符合善良風俗。三、法律規避的效力所謂法律規避的效力，是指實施規避沖突規范援引應適用的準據法的行為是有效還是無效，其行為能否造成法律適用上的變更。有關法律規避的效力問題，各國在立法理論和司法實踐方面存在較大分歧。1.早先的學說一般認為國際私法上的法律規避并不是無效行為，對其行為實施后所造成的法律適用上的變動，應視情況的不同給予不同程度的承認。以上觀點已經受到了越來越多的批評，一個共同的觀點是：如果承認法律規避的效力，必然造成法律關系的不穩定，影響整個社會的安定。2.在禁止或限制法律規避的國家中，一般認為，國際私法上的法律規避是一種欺騙行為，根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，就應排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。但在各國的具體作法上又因被規避的法律是內國法還是外國法而有不同，一般來說，規避內國法的行為一律無效。但對規避外國法的行為是否有效態度不一。返回第五節外國法內容的確定一、外國法內容的確定問題及其產生原因外國法內容的確定，又稱外國法的查明，是指一國法院根據本國沖突規范指定應適用外國法時，如何查明該外國法的存在和內容。這是法院按照沖突規范適用外國法時首先面對的問題，這一問題的產生主要基于兩方面原因：1.雖然“法官諳熟法律”是一句古老的格言，但事實上，任何法官都不可能通曉世界各國的法律。2.很多國家的訴訟法在不同程度上都要求把法律與事實分開，對適用法律與證明事實分別采用不同的程序。二、外國法的查明方法綜合各國在確定外國法的內容方面所采取的不同做法，大致可區分為以下四類：

(一)把外國法看作事實，由當事人主張和證明。

(二)把外國法看作事實，原則上由當事人負責舉證，但法官也可直接認定。

(三)把外國法看作法律，由法官依職權查明

(四)基本上把外國法視為法律，原則上由法官負責查明，必要時也可要求當事人予以協助三、無法查明外國法的解決辦法對于外國法的內容，如果法院無法查明，當事人也不能舉證證明，在這種情況下，各國所采取的解決辦法在立法上主要有兩種：(一)以法院地法取代應該適用的外國法這種做法在實踐中為大多數國家所采用，并在立法上有所體現。在具體做法上又有直接適用內國法與類推適用內國法的區別，直接規定適用內國法的國家比較多。(二)適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律德國和日本等國在實踐中采取此種方法。但這種解決方法只在判例中有所體現，在立法中明確規定的尚不多見。(三)適用一般法理這種主張認為，外國法無法查明或欠缺規定時，應依據法理進行裁判。(四)駁回當事人的訴訟請求或抗辯這是指法院不對案件進行實質性的審理，直接駁回當事人的訴訟請求或抗辯。這種駁回的做法只是在個別國家的個別案件中有所體現，并沒有被規定在規則中，所以它不是一種普遍做法。四、外國法的錯誤適用在處理涉外民商事案件時，可能發生的外國法的錯誤適用有兩種情況：一種是適用內國沖突規