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文檔簡介
司法考試知識點背誦司法制度和法律職業道德第一章中國特色社會主義司法制度
二、審判制度
(六)法官的回避
1.任職回避
法官之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親以及近姻親關系的,不得同步擔任下列職務:(1)同一人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長;(2)同一人民法院的院長、副院長和審判員、助理審判員;(3)同一審判庭的庭長、副庭長、審判員、助理審判員;(4)上下相鄰兩級人民法院的院長、副院長。
【注意】不能同步是領導,不能是領導和被領導,不能在一種辦公室,不能是院長上下級。
2.離職後回避
法官從人民法院離任後二年內,不得以律師身份(其他可以)擔任訴訟代理人或者辯護人。法官從人民法院離任後,不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。法官的配偶、子女、父母不得擔任該法官所任職法院辦理案件的訴訟代理人或者辯護人。
3.自行申請回避
法官應當嚴格執行回避制度,假如與本案當事人委托的律師有親朋、同學、師生、曾經同事等關系,也許影響案件公正處理的,應當自行申請回避,與否回避由本院院長或者審判委員會決定。
4.人民法院領導干部和審判、執行崗位法官,其配偶、子女在其任職法院轄區內從事律師職業的,應當實行任職回避。
【注意】從事律師職業,是指開辦律師事務所、以律師身份為案件當事人提供訴訟代理或者其他有償法律服務。
【注意】對于法定回避事由以外也許引起公眾對辦案公正產生合理懷疑的,應當積極祈求回避。
(七)法官職務的任免(16-01-99)
1.最高人民法院院長由全國人大選舉和罷職,副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由最高人民法院院長提請全國人大常委會任免;
2.地方各級人民法院院長由地方人大選舉和罷職,副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由本院院長提請本級人大常委會任免。
3.在省、自治區內按地區設置的和在直轄市內設置的中級人民法院院長,由省、自治區、直轄市人大常委會根據主任會議的提名決定任免,副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員由高級人民法院院長提請省、自治區、直轄市人大會常委員任免;
4.人民法院的助理審判員由本院院長任免。
(八)法官的考核、保障與辭職(10-01-50、15-01-46)
1.法官考核內容
審判工作實績;思想品德;審判義務和法學理論水平;工作態度和審判作風。考核成果:分為優秀、稱職、不稱職,可作為獎懲、解雇、工資的根據。
2.法官的解雇:
(1)在年度考核中,持續兩年確定為不稱職的;(2)不勝任現職工作,又不接受另行安排的;(3)因審判機構調整或者縮減編制員額需要調整工作,本人拒絕合理安排的;(4)曠工或者無合法理由逾假不歸持續超過15天,或者1年內合計超過30天的;(5)不履行法官義務,經教育仍不改正的。解雇法官應當根據法律規定的程序免除其職務。對解雇處理不服的,30曰內可申請復議和申訴。
3.法官職務免除
①喪失國籍的;②調出法院;③職務變動;④不稱職;⑤健康原因;⑥退休的;⑦辭職或者被解雇的;⑧違紀、違法犯罪。
4.法官保障
保障法官的職業權力、職業地位、職業收入;分為職業保障、工作保險福利保障、人身和財產保障等。同步,法官退休後享有國家規定的養老保險金和其他待遇。
(九)法院人事制度改革
1.配合省如下法院人事統管改革,推進在國家和省一級設置由法官代表和社會有關人員參與的法官遴選委員會,從專業角度提出法官人選,由組織人事、紀檢監察部門在政治素養、廉潔自律等方面把關、人大根據法律程序任免。
2.推進法院人員分類管理制度改革,將法院人員分為法官、審判輔助人員和司法行政人員,實行分類管理。與之配套的,則是拓寬審判輔助人員的來源渠道,建立審判輔助人員的正常增補機制,減少法官事務性工作承擔。
3.建立法官員額制,對法官在編限額內實行員額管理,保證法官重要集中在審判一線,高素質人才可以充實到審判一線。
4.完善法官等級晉升機制,保證一線辦案法官雖然不擔任領導職務,也可以正常晉升到較高的法官等級.
5.完善法官選任制度,針對不一樣層級的法院,設置不一樣的法官任職條件。初任法官首先到基層人民法院任職,上級法院法官原則上從下一級法院遴選產生。
【注意】出任法官由高院統一招錄,一律在基層法院任職。
(拾)法官的懲戒制度(08-01-90、15-01-99)
1.在省一級設置法官、檢察官懲戒委員會。懲戒委員會不直接受理法官、檢察官的舉報、投訴;
2.經懲戒委員會全體委員三分之二以上的多數通過,可提出構成故意違反職責、存在重大過錯、存在一般過錯或沒有違反職責的意見。懲戒委員會認為構成故意或因重大過錯導致案件錯誤并導致嚴重後果的,法檢應作出懲戒決定。不過,免除法官、檢察官職務的,應按照法定程序提請人大常委會作出決定。
3.法官、檢察官對懲戒決定不服的,可向作出決定的法院、檢察院申請復議,并有權向上一級法院、檢察院申訴。該懲戒制度同樣合用于實行法官、檢察官員額制後進入員額的法官、檢察官。
三、檢察制度
(一)檢察制度概述(09-01-90、14-01-84、16-01-47)
1.性質:檢察機關是國家的法律監督機關。檢察機關根據法律規定獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
2.檢察制度的基本原則
檢察權統一行使;檢察權獨立行使原則;檢察機關對訴訟活動實行法律監督原則(重點是對訴訟活動中國家機關及其工作人員的違法行為和違法事項進行監督)。
檢察權統一行使原則,又稱檢察一體原則,是指各級檢察機關、檢察官依法構成統一的整體,在行使職權、執行職務的過程中實行“上命下從”即根據上級檢察機關、檢察官的指示和命令進行工作。
【注意】檢察官獨立不一樣于“除了法律沒有上司”的法官獨立,它要受到“檢察一體化”的限制。上下級檢察官之間和檢察官之間存在上命下從的領導關系;各地和各級檢機關之間存在職能協助義務;檢察官之間和人民檢察院之間在職務上可以發生互相繼承、移轉和代理的關系。
3.我國檢察制度的特性:獨立的憲法地位;國家的法律監督機關;實行檢察一體化原則。
(二)重要檢察制度(11-01-46、12-01-49、13-01-49、14-01-84、15-01-47)
1.重要檢察制度
檢務公開制度;人民監督員制度;立案監督制度;偵查監督制度;刑事審判監督制度;刑罰執行與監所監督制度;民事行政檢察制度。
2.人民監督員制度,是以健全保證依法獨立公正行使檢察權的外部監督制約機制為目的,改革人民監督員選任和管理方式,擴大人民監督員監督范圍,完善人民監督員監督程序,深入拓寬人民群眾有序參與司法渠道,充足保障人民群眾對檢察工作的知情權、參與權、體現權、監督權,推進人民監督員制度法制化,提高檢察工作透明度和司法公信力。
(1)人民監督員,省級和設區的市級司法行政機關負責選任,任期5年,連任不得超過兩個任期。
(2)參與詳細案件監督的人民監督員,由組織案件監督的人民檢察院會同司法行政機關從人民監督員信息庫中隨機抽選產生;
(3)人民監督員由司法行政機關負責選任,省級和設區的市級司法行政機關分別選任同級人民檢察院人民監督員。
3.人民監督員對人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件的下列情形實行監督:
(1)應當立案而不立案或者不應當立案而立案的;
(2)超期羈押或者檢察機關延長羈押期限決定不對的的;
(3)違法搜查、扣押、凍結或者違法處理扣押、凍結款物的;
(4)擬撤銷案件的;
(5)擬不起訴的;
(6)應當予以刑事賠償而不依法予以賠償的;
(7)檢察人員在辦案中有徇私舞弊、貪贓枉法、刑訊逼供、暴力取證等違法違紀狀況的;
(8)犯罪嫌疑人不服逮捕決定的;
(9)采用指定居所監視居住強制措施違法的;
(10)阻礙律師或其他訴訟參與人依法行使訴訟權利的;
(11)應當退還取保候審保證金而不退還的。
(三)檢察機關
1.我國實行議行合一的人大制度,因此各級檢察院由同級人大產生,對其負責,受其監督;上級檢察院領導下級檢察院的工作;(上下級檢察院是領導和被領導的關系);檢察院的權力來源于憲法的規定和國家權力機關的依法授權;上級檢察機關也是下級機關的權力來源。
2.關系:公安機關、檢察機關、審判機關辦理刑事案件,實行分工負責、互相配合、互相制約的原則。
3.領導體制:
(1)對外:雙重領導體制。上級領導下級。同步,各級人民檢察院對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責。
(2)對內:兩種領導。檢察長統一領導檢察院工作;檢察委員會討論重大案件。因此我國人民檢察院內部實行的是檢察長負責制與檢察委員會集體領導相結合的領導體制。如檢察長在重大問題上不一樣意多數人的決定,可以報請本級人民代表大會常務委員會決定。
4.省級人民檢察院和縣級人民檢察院,根據工作需要,提請本級人民代表大會常務委員會同意,可以在工礦區、農墾區、林區等區域設置人民檢察院,作為派出機構。基層檢察院在鄉鎮設置“派出檢察室”。
5.檢察機關的職責
(1)對危害國家安全及其他刑事犯罪案件,行使檢察權。
(2)對于直接受理的刑事案件,進行偵查。
(3)對于公安機關偵查的案件,進行審查,決定與否逮捕、起訴;對于公安機關的偵查活動與否合法,實行監督。
(4)對于刑事案件提起公訴,支持公訴;對于人民法院的審判活動與否合法,實行監督。
(5)對于刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動與否合法,實行監督。
6.檢察委員會
(1)檢察委員會實行民主集中制,遵照少數服從多數原則,在檢察長的主持下,討論決定重大案件和其他重大問題;
(2)檢察委員會委員由檢察長、副檢察長、檢察委員會專職委員以及有關內設機構負責人構成,人數應當是單數,為7-25人;
(3)檢察委員會的決定具有法律效力,以本院或者本院檢察長的名義公布;檢察委員會會議必須有全體構成人員過半數出席,才能召開;
(4)必須有全體構成人員過半數同意,才能作出決定。
7.軍事檢察院管轄下列案件:(1)現役軍人的犯罪案件;(2)軍內在編職工的犯罪案件;(3)軍人違反職責罪中共同犯罪的非軍人。
8.人民檢察院應當通過互聯網、電話、郵件、檢察服務窗口等方式,向有關人員提供案件程序性信息查詢服務,向社會公開重要案件信息和法律文書,以及辦理其他案件信息公動工作。
(四)檢察官的條件、任免和任職回避(08-01-90、09-01-90、10-01-50、15-01-46、15-01-99、17-01-84)(基本與法官相似,只羅列不一樣處)
1.等級:共12級。首席檢察官,大檢察官,高級檢察官和檢察官。
2.任免
地方各級人民檢察院檢察長由地方各級人大選舉和罷職,副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由本院檢察長提請各本級人大常委會任免。地方各級人民檢察院檢察長的任免須報上一級人民檢察院檢察長提請該級人大常委會同意。
【注意】地方各級檢察長的任免須報上一級檢察院檢察長提請該級人大常委會同意。先報上一級檢察院院長,同意後,再報上一級檢察院的同級人大常委會同意。
在省、自治區內按地區設置的和在直轄市內設置的人民檢察院分院檢察長、副檢察長、檢察委員會委員和檢察員由省、自治區、直轄市人民檢察院檢察長提請本級人民代表大會常務委員會任免。
【注意】各級人民檢察院的助理檢察員由本院檢察長任免。
3.檢察官的任期:
由選舉產生的各級檢察長的任期為5年;最高檢檢察長持續任期不能超過兩屆;以任命方式產生的檢察官,則沒有明確規定其任期。
4.遴選:
初任檢察官由省級人民檢察院統一招錄,一律在基層檢察院任職。上級人民檢察院的檢察官一般從下一級人民檢察院的優秀檢察官中遴選。
5.檢察官的客觀義務:
檢察官必須站在客觀的立場,追求案件的事實真相,不偏不倚地全面搜集證據,審查案件和進行訴訟的行為。客觀義務詳細包括全面搜集證據,誠信、中立、真實。
6.檢察官任職回避的范圍:
(1)主體范圍:回避主體包括檢察官之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內旁系血親以及近姻親關系的。
(2)不得同步擔任的職務范圍:同一人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員;同一人民檢察院的檢察長、副檢察長和檢察員、助理檢察員;同一業務部門的檢察員、助理檢察員;上下相鄰兩級人民檢察院的檢察長、副檢察長。【注意】不在同一業務部,至少一人不帶長。
7.檢察官的訴訟回避制度:
(1)回避的方式:①自行回避;②申請回避。
(2)回避的情形:①是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;②本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;③擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;④檢察人員接受當事人及其委托的人的請客送禮,違反規定會見當事人及其委托的人的;⑤與本案當事人有其他關系,也許影響公正處理案件的。
8.檢察官擔任辯護人與訴訟代理人的執業限制:
(1)檢察官從檢察院離任後2年內,不得以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人;(2)檢察官從檢察院離任後,永遠不能擔任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或辯護人;(3)檢察官的配偶、子女不得擔任該檢察官所任職檢察院辦理案件的辯護人或訴訟代理人。
9.檢察官職務免除:①喪失國籍的;②調出檢察院;③職務變動;④不稱職;⑤健康原因;⑥退休的;⑦辭職或者被解雇的;⑧違紀、違法犯罪。
10.檢察官的法律保障:履行職務保障;人身和財產保障;工資保險福利保障。
11.對檢察官的考核內容包括:檢察工作實績,思想品德,檢察業務和法學理論水平,工作態度和工作作風。重點考核檢察工作實績。
12.檢察官有下列體現之一的,應當予以獎勵:(1)在檢察工作中秉公執法,成績明顯的;(2)提出檢察提議或者對檢察工作提出改革提議被采納,效果明顯的。
13.檢察官的職責:(一)依法進行法律監督工作;(二)代表國家進行公訴;(三)對法律規定由人民檢察院直接受理的犯罪案件進行偵查;(四)法律規定的其他職責。司法制度和法律職業道德第一章中國特色社會主義司法制度
五、公證制度
(一)公證制度概述(08-01-49、12-01-50、15-01-50)
1.公證機構是依法設置,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請,根據法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。大陸法系國家則側重于證明真實性與合法性。
【注意】公證機構是承擔民事責任的證明機構。
2.公證是一種特殊的證明活動。①證據效力;②強制執行效力;③法律行為成立要件效力。公證是一種非訴訟司法活動。但有相反證據足以推翻公證證明的除外。也具有較強的通用性,尤其是發往域外使用的公證文書通過領事認證後,就會受到域外使用國的承認。
【注意】在中國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中國律師或者其他人代理訴訟,從中國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中國駐該國使領館認證,或者履行中國與該所在國簽訂的有關公約中規定的證明手續後,才具有效力。
【注意】通過公證的債權文書,對方當事人可以向有管轄權的法院申請執行。債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。
3.公證的范圍:
(1)證明法律行為:協議;繼承;委托、申明、贈與、遺囑;財產分割;招標、投標、拍賣;
(2)證明法律事實:婚姻狀況、親屬關系、收養關系;
(3)證明法律意義的文書:出生公證、死亡公證、經歷公證、其他公證(學歷、學位、職務職稱、有無犯罪記錄等公證)、企業章程公證、文書簽名印鑒以及文書副本等公證;
(4)保全證據:文書上的簽名、印鑒、曰期,文書的副本、影印本與原本相符;
(5)其他業務:提存、保管遺囑、遺產等,代寫與公證事項有關的法律事務文書,提供公證法律征詢。
【注意】房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的,拆遷賠償安頓協議必須經公證機關公證,并辦理證據保全。
4.按照統籌規劃、合理布局的原則,實行總量控制,可以在縣、不設區的市、直轄市或者市轄區設置;在設區的市、直轄市可以設置一種或者若干公證機構。(公證機構不按照行政區劃層層設置。)
5.公證處設置條件
有自已的名稱、有固定的場所、有2名以上公證員、有開展公證業務所必需的資金。設置程序:申請人(申請)——所在地的司法行政部門(上報)——省、自治區、直轄市的司法行政部門(同意)。
【注意】公證處名稱中的字號不得與所在省、自治區、直轄市內設置的其他公證機構的名稱中的字號相似或者近似。
6.公證處負責人條件
應有3年以上的公證員執業經歷;由公證機構中的公證員推選產生;由所在地的司法行政部門核準;報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門立案。
7.不予辦理公證的情形
無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有監護人代理申請辦理公證的;與申請事項沒有利害關系的;專業技術鑒定、評估事項的;有爭議的事項;虛構、隱瞞事實;事項不真實、不合法的;事項違反社會公德的。
8.應當終止公證的情形
因當事人的原因致使該公證事項在六個月內不能辦結的;公證書出具前當事人撤回公證申請的;因申請公證的自然人死亡、法人或者其他組織終止,不能繼續辦理公證或者繼續辦理公證已無意義的;當事人阻撓、阻礙公證機構及承接公證員按規定的程序、期限辦理公證的;
9.公證機構辦理公證,應當根據不一樣公證事項的辦證規則,分別審查下列事項:
(1)當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及對應的權利;(2)提供的文書內容與否完備,含義與否清晰,簽名、印鑒與否齊全;(3)提供的證明材料與否真實、合法、充足;(4)申請公證的事項與否真實、合法。綜上:公證機關在辦理公證業務時應當進行實質審查。
(二)公證員(09-01-90、11-01-50、13-01-49、16-01-50)
1.公證員條件
(1)中國國籍;25周歲以上65周歲如下;公道正派,遵紀遵法,品行良好。
(2)擔任公證員,應當由符合公證員條件的人員提出申請,經公證機構推薦,由所在地的司法行政部門報省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門審核同意後,報請國務院司法行政部門任命,并由省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門頒發公證員執業證書。
2.嚴禁條件
有下列情形之一的,不得擔任公證員:①無民事行為能力或者限制民事行為能力的;②因故意犯罪或者職務過錯犯罪受過刑事懲罰的;③被開除公職的;④被吊銷執業證書的。
3.公證員的不妥行為:
(1)同步在兩個以上公證機構執業;(2)從事有酬勞的其他職業;(3)為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證;(4)私自出具公證書;(5)為不真實、不合法的事項出具公證書;(6)侵占、挪用公證費或者侵占、盜竊公證專用物品;(7)毀損、篡改公證文書或者公證檔案;(8)泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私;
(三)公證程序(11-01-50、15-01-50、15-01-84)
1.申請(遺囑、生存、收養關系等應當由本人申辦的公證事項,不得委托他人代理)——受理——審查——出具公證書(15個工作曰內)——公證書的生效——公證書的復查。
2.公證書自出具之曰起生效。需要審批的公證事項,同意曰期為公證書的出具曰期,不需要審批的,公證員的簽發曰期為出具曰期。現場監督類公證需要現場宣讀公證證詞,宣讀曰為公證書的出具曰期。
3.無民事行為能力人或者限制民事行為能力人申辦公證,應當由其監護人代理。法人申辦公證,應當由其法定代表人代表。其他組織申辦公證,應當由其負責人代表。
4.當事人可以委托他人代理申辦公證,但申辦遺囑、遺贈扶養協議、贈與、認領親子、收養關系、解除收養關系、生存狀況、委托、申明、保證及其他與自然人身有親密關系的公證事項,應當由其本人親自申辦。
5.公證員、公證機構的其他工作人員不得代理當事人在本公證機構申辦公證。
6.應當由二人共同辦理公證的有
(1)公證機構辦理招標投標、拍賣、開獎等現場監督類公證;(2)辦理遺囑公證;(3)公證機構派員外出辦理保全證據公證的。
7.公證處受理申請的條件為申請人與公正事項有利害關系、事項無爭議、屬公證業務范圍,屬本公證處管轄。
8.對經公證的以給付為內容并載明債務人樂意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或者履行不合適的,債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款規定的債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機構。
9.當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的,可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的,公證機構應當撤銷該公證書并予以公告,該公證書自始無效;公證書有其他錯誤的,公證機構應當予以改正。第二章法官職業道德
一、法官職業道德的重要內容(07-01-88、08-01-50、08-01-89、09-01-50、09-01-89、09-01-90、10-01-89、11-01-47、12-01-83、12-01-84、13-01-46、13-01-84、13-01-85、14-01-49、14-01-85、15-01-85、16-01-100、17-01-48)
1.法官職業道德的關鍵是公正、廉潔、為民。
2.忠誠司法事業
樹立社會主義法治理念,忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律,做中國特色社會主義事業建設者和捍衛者;熱愛司法事業,愛惜法官榮譽,堅持職業操守,遵遵法官良知,牢固樹立司法關鍵價值觀;維護國家利益,遵守政治紀律,保守國家秘密,不從事或參與有損國家利益和司法權威的活動,不刊登有損國家利益和司法權威的言論。
3.保證司法公正
維護司法獨立;堅持實體公正與程序公正并重,保證案件成果公正;提高司法效率,嚴守時限;公平公正自覺接受法律監督和社會監督,同步防止司法審判受到外界的不妥影響。遵守回避規定,保持中立,不偏袒或歧視任何一方當事人,不私自單獨會見當事人及其代理人、辯護人;抵制關系案、人情案、金錢案,除履行工作職責或者通過合法程序外,不過問、不干預、不評論其他法官正在審理的案件;不就未決案件或再審案件給當事人及其他訴訟參與人提供征詢意見,不管有償還是免費。
【注意】此處的征詢意見,僅僅是指實體內容,提供形式性、技術性見解的應被容許。
【注意】內部人員一律不得違反規定為當事人或者關系人轉遞涉案材料、打聽案情和打招呼說情。領導干部和上級法院工作人員非因履職需要,不得向審判人員過問不得轉材料。履行職責的需要書面形式提出并且記錄在案。
【注意】人民法院工作人員在審理有關案件時,以本人或者他人名義持有與所審理案件有關的上市企業股票的,應積極申清回避。
4.保證司法廉潔
自重、自省,堅守廉潔底線,依法對的行使審判權、執行權,杜絕以權謀私、貪贓枉法行為;不得接受訴訟當事人的錢物和其他利益,不接受案件當事人及有關人員的請客送禮,不運用職務便利或法官身份謀取不合法利益,不違反規定與當事人或者其他訴訟參與人進行不合法交往,不在執法辦案中徇私舞弊;不得從事或者參與營利性的經營活動,不在企業及其他營利性組織中兼任法律顧問等職務,不就未決案件或者再審案件給當事人及其他訴訟參與人提供征詢意見;不得以其身份謀取特殊利益,按規定如實匯報個人有關事項,教育督促家庭組員不利使用方法官的職權、地位謀取不合法利益。
【注意】人民法院工作人員不得接受也許影響公正執行公務的禮金、禮品、宴清以及旅游、健身、娛樂等活動安排。人民法院工作人員不得為他人的經濟活動提供擔保。人民法院領導干部和審判執行崗位法官不得違反規定放任配偶、子女在其任職轄區內開辦律師事務所、為案件當事人提供訴訟代理或者其他有償法律服務。
5.堅持司法為民
樹立以人為本、司法為民的理念,發揮司法的能動作用,尊重當事人和其他訴訟參與人,積極尋求有助于案結事了的糾紛處理措施,努力實現法律效果與社會效果的統一。禮貌看待當事人、遵遵法庭規則,防止盛氣凌人、“冷硬橫推”等不良作風。尊重律師,依法保障律師參與訴訟活動的權利。
6.維護司法形象
堅持學習,精研業務;堅持文明司法,遵守司法禮儀,在履行職責過程中行為規范、著裝得體、語言文明、態度平和,保持良好的職業修養和司法作風;加強自身修養(良好的政治素質、精良的業務素質和良好的道德素質),約束業外活動,杜絕與法官職業形象不相稱、與法官職業道德相違反的不良嗜好和行為,遵守社會公德和家庭美德,維護良好的個人聲譽;退休法官謹慎行為,法官退休後不運用自已的原有身份和便利條件過問、干預執法辦案,防止因個人不妥言行對法官職業形象導致不良影響。司法制度和法律職業道德第二章法官職業道德
二、法官行為規范(10-01-88、12-01-48、15-01-84、16-01-46、16-01-100)
1.政治紀律
(1)散布有損國家聲譽的言論,參與意在反對國家的集會、游行、示威等活動的;(2)參與非法組織或者參與罷工的;(3)未經同意獲取境外永久居留資格,或者獲得外國國籍的。
2.辦案紀律
(1)違反規定會見案件當事人及其辯護人、代理人、請托人的;(2)違反規定為案件當事人推薦、簡介律師或者代理人,或者為律師或者其他人員簡介案件的;(3)違反規定插手、干預、過問案件,或者為案件當事人通風報信、說情打招呼的;(4)對外地人民法院依法委托的事項拒不辦理或者故意遲延辦理,導致不良後果的。
3.廉政紀律
(1)運用司法職權或者其他職務便利為他人謀取利益,以低價購置、高價發售、收受干股、合作投資、委托理財、賭博等形式非法收受他人財物,或者以特定關系人“掛名”領取薪酬或者收受財物等形式,非法收受他人財物,或者違反規定收受多種名義的回扣、手續費歸個人所有的;(2)違反規定從事或者參與營利性活動,在企業或者其他營利性組織中兼職的。
4.組織人事
壓制批評,打擊報復,扣壓、銷毀舉報信件,或者向被舉報人透露舉報狀況的;
5.財經紀律
違反規定私自開設銀行賬戶或者私設“小金庫”的。
6.失職行為
因過錯導致依法應當受理的案件未予受理,或者不應當受理的案件被違法受理,導致不良後果的;因過錯導致錯誤裁判、錯誤采用財產保全措施、強制措施、執行措施,或者應當采用財產保全措施、強制措施、執行措施而未采用,導致不良後果的,予以警告、記過或記大過處分;導致嚴重後果的,予以降級、罷職或開除處分。
7.管理秩序
(1)故意泄露國家秘密、工作秘密,或者故意泄露因履行職責掌握的商業秘密、個人隱私的;(2)與他人通奸,導致不良影響的;與所承接案件的當事人或者當事人親屬發生不合法兩性關系的;重婚或者包養情人的;拒不承擔贍養、撫養、扶養義務,或者虐待、遺棄家庭組員的;吸食、注射毒品或者參與嫖娼、賣淫、色情淫亂活動的;參與賭博的,為賭博活動提供場所或者其他便利條件的;參與迷信活動和組織迷信活動的;違反規定超計劃生育的。
8.五個嚴禁
(1)嚴禁接受案件當事人及有關人員的請客送禮。(2)嚴禁違反規定與律師進行不合法交往。(3)嚴禁插手過問他人辦理的案件。(4)嚴禁在委托評估、拍賣等活動中徇私舞弊。(5)嚴禁泄露審判工作秘密。
9.業外活動
(1)受邀請參與座談、研討活動,對與案件有利害關系的機關、企事業單位、律所、中介機構等邀請應當謝絕;對與案件無利害關系的邀請,經向單位請示獲準後方可參與;(2)不參與營利性社團組織;(3)在寫作、講課中,應當防止對詳細案件和有關當事人進行評論,不披露或使用在工作中獲得的國家秘密、商業秘密、個人隱私及其他非公開信息。
【注意】法官從事多種職務外活動,應當防止使公眾對法官的公正司法和清正廉潔產生合理懷疑,防止影響法官職責的正常履行,防止對人民法院的公信力產生不良影響。
10.法官的紀律責任
警告(6個月)、記過(12個月)、記大過(18個月)、降級(24個月)、罷職(24個月)、開除。
11.
法官應當履行下列義務
(1)嚴格遵守憲法和法律;(2)審判案件必須以事實為根據,以法律為準繩,秉公辦案,不得徇私枉法;(3)依法保障訴訟參與人的訴訟權利;(4)維護國家利益、公共利益,維護自然人、法人和其他組織的合法權益;(5)清正廉明,忠于職守,遵守紀律,遵守職業道德;(6)保守國家秘密和審判工作秘密;(7)接受法律監督和人民群眾監督。第三章檢察官職業道德
綜合考察(07-01-87、09-01-49、10-01-48、10-01-88、11-01-48、12-01-49、12-01-84、13-01-47、13-01-85、14-01-47、14-01-49、14-01-85、15-01-84、15-01-85、16-01-46)
1.忠誠(本質規定)——為堅持忠誠品格,永葆政治本色。
樹立社會主義法治理念,做建設者、捍衛者和社會公平正義的守護者。堅持立檢為公、執法為民的宗旨,維護最廣大人民的主線利益,保障民生,服務群眾,親民、為民、利民、便民。堅持檢察工作政治性、人民性、法律性的統一,努力實現執法辦案法律效果、社會效果和政治效果的有機統一。總結:忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于事實和法律、忠于檢察事業。
2.為民——為堅持為民宗旨,保障人民權益。
3.擔當——為堅持擔當精神,強化法律監督。
4.公正(檢察工作的關鍵目的)——為堅持公正理念,維護法制統一。
不受行政機關、社會團體和個人的干涉,勇于監督,善于監督,不為金錢所誘惑,不為人情所動搖,不為權勢所屈服。對法定回避事由以外也許引起公眾對辦案公正產生合理懷疑的,應當積極祈求回避。堅持程序公正與實體公正并重,維護程序正義。
【注意】獨立、理性履職,履職回避,重視證據,遵照程序,保障人權,尊重律師、法官,遵守紀律,提高效率。
5.廉潔(職業本色)——為堅持廉潔操守,自覺接受監督。
不運用職務便利或者檢察官的身份、聲譽及影響,為自已、家人或者他人謀取不合法利益;不從事、參與經商辦企業、違法違規營利活動,以及其他也許有損檢察官廉潔形象的商業、經營活動;不參與營利性或者也許借檢察官影響力營利的社團組織;不收受案件當事人及其親友、案件利害關系人或者單位及其所委托的人以任何名義饋贈的禮品禮金、有價證券、購物憑證以及干股等;不參與其安排的宴請、娛樂休閑、旅游度假等也許影響公正辦案的活動;不接受其提供的多種費用報銷,出借的錢款、交通通訊工具、寶貴物品及其他利益;妥善處理個人事務,按照有關規定匯報個人有關事項,如實申報收入;保持與合法收入、財產相稱的生活水平和健康的生活情趣;不兼任律師、法律顧問等職務,不私下為所辦案件的當事人簡介辯護人或者訴訟代理人;在職務外活動中,不披露或者使用未公開的檢察工作信息,以及在履職過程中獲得的商業秘密、個人隱私等非公開的信息;退休檢察官應當繼續保持良好操守。
6.文明(必然規定)
做到執法理念文明,執法行為文明,執法作風文明,執法語言文明;執行公務、參與政務活動時,按照檢察人員著裝規定穿著檢察制服,佩戴檢察標識徽章,嚴格守時,遵守活動紀律;未經同意,不對正在辦理的案件刊登個人意見或者進行評論;不穿著檢察正裝、佩戴檢察標識到營業性娛樂場所進行娛樂、休閑活動或者在公共場所飲酒,不參與賭博、色情、封建迷信活動。
【注意】政法機關的職業良知,最重要的就是執法為民。
7.領導負責制的貫徹執行
檢察機關及其所屬機構、單位、辦案組織集體作出違紀決定或者實行違紀行為,對負有直接責任和領導責任的檢察人員,予以紀律處分。
8.處分期間:最長不超過48個月:
一人有本條例規定的兩種以上應當受到處分的違紀行為,應當分別確定其處分種類。應當予以的處分種類不一樣的,執行其中最重的處分;應當予以罷職如下多種相似種類處分的,執行該處分,并在最高處分期間以上,多種處分期間之和如下,決定應當執行的處分期間。處分期間最長不超過48個月。
9.領導干部不得違反組織規定參與自發性組織活動
領導干部違反有關規定組織、參與自發成立的老鄉會、校友會、戰友會等,情節嚴重的,予以警告、記過、記大過或者降級處分。第四章律師職業道德
一、律師執業規范的基本規定(義務)(06-01-88、07-01-89、08-01-88、09-01-50、09-01-88、09-01-90、10-01-50、12-01-50、12-01-84、13-01-48、13-01-85、14-01-49、14-01-85)
1.律師職業道德的基本行為規范包括忠誠、為民、法治、正義、誠信、敬業。
2.一所執業
應當在一種律師事務所執業,不得同步在兩個以上律師事務所執業;律師在執業期間不得以非律師身份從事法律服務。
3.同一律所的不一樣律師不得同步擔任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辯護人。
【注意】但在該縣區域內只有一家律所且事先征得當事人同意的除外。
4.不接私案
律師承接業務,由律師事務所統一接受委托,與委托人簽訂書面委托協議,按照國家規定統一收取費用。法律并未嚴禁預交辦案費。不得私自接受委托,私自向委托人收取費用,收受當事人的財物;
5.合法競爭
不得以詆毀其他律師或者支付簡介費等不合法手段爭攬業務;
6.職務嚴禁
曾擔任法官、檢察官的律師,從人民法院、人民檢察院離任後兩年內,不得擔任訴訟代理人或者辯護人;
7.保守秘密
律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密,不得泄露當事人的隱私。律師對執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的狀況和信息,應當予以保密。不過,委托人或者其他人準備或者正在實行的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外;
8.嚴禁獲取非法利益
不得運用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益,或者接受對方當事人的財物;
9.嚴禁非法會見
律師不得違反規定會見法官、檢察官、仲裁員以及其他有關工作人員;
10.提供合法證據
不得故意提供虛假證據或者威脅、利誘他人提供虛假證據,阻礙對方當事人合法獲得證據;
11.律師作為必要證人出庭作證的,不得再接受委托擔任該案的辯護人或代理人出庭。律師不能當庭評論(包括批評和頌揚)審判人員、仲裁員員的言論。
12.其他義務
加入律協、維護法庭秩序、依法納稅、提供法律援助、無合法理由不得拒絕辯護或代理等。
13.律師宣誓制度
經司法行政機關許可,初次獲得或者重新申請獲得律師執業證書的人員,在獲得執業許可之曰起3個月內,分批集中進行宣誓,由設區的市級或直轄市司法行政機關會同律師協會組織進行。
【注意】經宣誓律師簽訂姓名的誓詞一式兩份,一份由宣誓律師收執,一份存入該律師執業檔案。懸掛國旗,應著正裝,右拳過肩,宣誓簽名。
13.律師應當按照有關規定接受業務,不得為爭攬業務哄騙、唆使當事人提起訴訟,制造、擴大矛盾,影響社會穩定。
14.律師應當根據法定程序履行職責,不得如下列不合法方式影響依法辦理案件:
(1)對本人或者其他律師正在辦理的案件進行歪曲、有誤導性的宣傳和評論,惡意炒作案件;
(2)以串聯組團、聯署簽名、刊登公開信、組織網上匯集、聲援等方式或者借個案研討之名,制造輿論壓力,襲擊、詆毀司法機關和司法制度;
(3)違反規定披露、散布不公開審理案件的信息、材料,或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關案件重要信息、證據材料。
二、律師與委托人關系(10-01-88、14-01-48、15-01-48、15-01-85、16-01-49)
1.委托權限
(1)由律師事務所與委托人簽訂委托協議。
(2)委托事項違法、委托人運用律師提供的服務從事違法活動或者委托人故意隱瞞與案件有關的重要事實的,律師有權告知委托人并規定其整改,有權拒絕辯護或者代理或以其他方式終止委托,并有權就已經履行事務獲得律師費。律師有權根據法律的規定和道德的原則,選擇實現委托人目的的措施。
2.嚴禁虛假承諾
律師根據委托人提供的事實和證據,根據法律規定進行分析,向委托人提出分析性意見。不過,律師的辯護、代理意見未被采納,不屬于虛假承諾。
3.利益沖突審查
律師事務所在接受委托之前,應當進行利益沖突審查并作出與否接受委托決定。辦理委托事務的律師與委托人之間存在利害關系或利益沖突的,不得承接該業務并應當積極提出回避。
【注意】嚴禁雙方代理。
4.轉委托
未經委托人同意,律師事務所不得將委托人委托的法律事務轉委托其他律師事務所辦理。但在緊急狀況下,為維護委托人的利益可以轉委托,但應當及時告知委托人。
5.不得采用運用律師兼有的其他身份影響所承接業務正常處理和審理的手段進行業務競爭。
【注意】(1)詆毀;(2)低價;(3)回扣;(4)暗戰;(5)關系;(6)特殊渠道。
6.不得違法與委托人就爭議權益產生經濟上聯絡;不得與委托人約定將爭議標的物發售給自已;不得委托他人為自已或為自已的近親屬收購、租賃委托人與他人發生爭議的標的物。
【注意】律所可以依法與當事人或委托人簽訂以回收款項或標的物為前提按照一定比例收取貨幣或實物作為律師費用的協議。
7.有下列情形之一的,律師及律師事務所不得與當事人建立或維持委托關系:(1)律師在同一案件中為雙方當事人擔任代理人,或代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務的;(2)同一律師事務所的不一樣律師同步擔任同一刑事案件的被害人的代理人和犯罪嫌疑人、被告人的辯護人,但在該縣區域內只有一家律師事務所且事先征得當事人同意的除外。
8.律師違法執業或者因過錯給當事人導致損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償後,可以向有故意或者重大過錯行為的律師追償。如損失不是因律師違法執業或者過錯給當事人導致損失的,律師事務所予以拒絕。司法制度和法律職業道德第四章律師職業道德
三、律師執業推廣
1.律師推廣的原則
通過廣告形式、刊登學術論文、案例分析、專題解答、講課、普及法律、舉行或者參與多種形式的專題、專業研討會、參與社會公益活動。
2.律師公布廣告應當具有可識別性,應當可以使社會公眾辨明是律師廣告。律師廣告可以以律師個人名義公布,也可以以律師事務所名義公布。以律師個人名義公布的律師廣告應當注明律師個人所任職的執業機構名稱,應當載明律師執業證號。
【注意】嚴禁藝術性夸張。
3.律師和律師事務所不得進行歪曲事實和法律,或者也許使公眾對律師產生不合理期望的宣傳。
4.律師和律師事務所可以宣傳所從事的某一專業法律服務領域,但不得自我申明或者暗示其被公認或者證明為某一專業領域的權威或專家。
【注意】不得進行比較宣傳。
5.具有下列狀況之一的,律師和律師事務所不得公布律師廣告
(1)沒有通過年度考核的;(2)處在停止執業或停業整頓懲罰期間的;(3)受到通報批評、公開訓斥未滿一年的。
6.使用已獲得的律師或者律師事務所法律服務榮譽稱號的,應當注明獲得時間和期限。
7.律師以低于同地區同行業收費原則為條件爭攬業務為不合法競爭。第五章公證員職業道德
綜合考察(07-01-90、09-01-50、10-01-88、13-01-85、14-01-49、14-01-85、15-01-85、17-01-50)
1.公證最大的特點是公信力。就合用對象而言,公證員職業道德不僅合用于執業公證員,也包括辦理公證的輔助人員和其他工作人員。
2.忠于法律、盡職履責
忠于憲法和法律,自覺踐行社會主義法治理念。政治堅定、業務精通、維護公正、遵守誠信,堅定不移地做中國特色社會主義事業的建設者、捍衛者。依法辦理公證事項,遵守客觀、公正的原則,做到以事實為根據、法律為準繩。自覺遵遵法定回避制度,不得為本人及近親屬辦理公證或者辦理與本人及近親屬有利害關系的公證。自覺履行執業保密義務,不得泄露在執業中知悉的國家秘密、商業秘密或個人隱私,更不能運用知悉的秘密為自已或他人謀取利益。
3.愛崗敬業、規范服務
告知當事人、代理人和參與人權利與義務,并就權利和義務的真實意思和也許產生的法律後果作出明確解釋,防止形式上的簡樸告知,防止言行不慎使對方產生歧義。嚴格按照規定的程序和期限辦理公證事項,杜絕疏忽大意、敷衍塞責和延誤辦證的行為。不得運用媒體或采用其他方式,對正在辦理或已辦結的公證事項刊登不妥評論,更不得刊登有損公證嚴厲性和權威性的言論。
4.加強修養、提高素質
牢固樹立社會主義榮辱觀;應當道德崇高、誠實信用、謙虛謹慎;自覺維護社會公平和公眾利益;共同營造健康、有序、友好的工作環境。
5.廉潔自律、尊重同行
不得從事有酬勞的其他職業和與公證員職務、身份不相符的活動;妥善處理個人事務,不得運用公證員的身份和職務為自已、親屬或他人謀取利益。不得索取或接受當事人及其代理人、利害關系人的答謝款待、饋贈財物或其他利益。不得以不合法方式或途徑對其他公證員正在辦理的公證事項進行干預或施加影響。不合法競爭行為:運用媒體或其他手段炫耀自已,貶損他人,排斥同行,為自已招攬業務;已支付簡介費、予以回扣、許諾提供利益等方式承攬業務;運用與行政機關、社會團體的特殊關系進行業務壟斷。
6.公證機構不得有下列行為
(1)為不真實、不合法的事項出具公證書;(2)毀損、篡改公證文書或者公證檔案;(3)以詆毀其他公證機構、公證員或者支付回扣、傭金等不合法手段爭攬公證業務;(4)泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私;(5)違反規定的收費原則收取公證費;(6)法律、法規、國務院司法行政部門規定嚴禁的其他行為。第六章其他法律職業人員職業道德(新增)
一、法律顧問
(一)法律顧問的概念、分類、職責
1.法律顧問是指依法接受公民、法人或者其他組織的聘任,運使用方法律專業知識和法律專業技能為聘任方提供全方位法律服務的專業人員。
【注意】狹義上的法律顧問僅指律師。廣義上的法律顧問則不限于律師,還包括其他具有法律專業知識、技能,可以提供法律服務的專業人員。
2.分類
我國的法律顧問重要包括黨政機關法律顧問、人民團體法律顧問以及國有企事業單位法律顧問,其中黨政機關法律顧問也稱為政府法律顧問。
(二)法律顧問的職責
1.黨政機關法律顧問
(1)為重大決策、重大行政行為提供法律意見;
(2)參與法律法規規章草案、黨內法規草案和規范性文獻送審稿的起草、論證;
(3)參與合作項目的洽談,協助起草、修改重要的法律文書或者以黨政機關為一方當事人的重大協議;
(4)為處置涉法涉訴案件、信訪案件和重大突發事件等提供法律服務;
(5)參與處理行政復議、訴訟、仲裁等法律事務;
(6)所在黨政機關規定的其他職責。
2.人民團體法律顧問
(1)參與人民團體重大決策的法律論證,提供法律服務;
(2)為人民團體參與研究制定法律法規草案等提供法律征詢意見;
(3)對人民團體重要規范性文獻的制定提供法律服務;
(4)就人民團體工作中所波及的重大法律問題提供法律服務;
(5)參與人民團體組織的理論學習中有關法律知識的講課;
(6)辦理人民團體交辦的其他法律事務。
3.國有企業法律顧問
(1)參與企業章程、董事會運行規則的制定;
(2)對企業重要經營決策、規章制度、協議進行法律審核;
(3)為企業改制重組、并購上市、產權轉讓、破產重整、和解及清算等重大事項提出法律意見;
(4)組織開展合規管理、風險管理、知識產權管理、外聘律師管理、法治宣傳教育培訓、法律征詢;
(5)組織處理訴訟、仲裁案件;
(6)所在企業規定的其他職責。
4.法律顧問的職業責任
由于法律顧問違反法律和違反職業道德規范所導致的,由法律顧問所承擔的責任,包括懲戒處分、行政法律責任、民事法律責任和刑事法律責任。黨政機關法律顧問玩忽職守、徇私舞弊的,依法依紀處理屬于外聘法律顧問的,予以解雇,并記入法律顧問工作檔案和個人誠信檔案,通報律師協會或者所在單位,依法追究責任。
(三)法律顧問職業道德
1.忠誠法律
(1)忠于憲法和法律,以事實為根據,以法律為準繩。
(2)嚴格依法辦事,不能為了顧問單位的利益而損害國家、集體或他人的利益。
(3)不得損害顧問單位的合法利益。
2.保持獨立
法律顧問在提供服務的過程中不受他人意志的干擾,僅僅根據法律的規定或根據法律的精神對事實做出合乎價值的判斷。
3.保守秘密
不得泄露黨和國家秘密、工作秘密、商業秘密以及其他不應公開的信息。
二、仲裁員
1.仲裁和仲裁員概念
仲裁又稱公斷。一般認為,仲裁是指當事人雙方在爭議發生前或爭議發生後到達協議,自愿將爭議交給第三者作出裁決,由其根據法律或公平原則作出對爭議各方均有拘束力的裁決的一種處理糾紛的制度或方式。
仲裁員是指有權接受當事人的選定或者仲裁機構的指定,詳細審理、裁決案件的人員。
2.仲裁員的選定方式
當事人選定;仲裁機構指定。
3.仲裁員分類
包括法律類仲裁員與勞動勞動爭議仲裁員、農村土地承包仲裁員等。本節討論法律類仲裁員的職業道德。
4.仲裁員要承擔的職業責任重要是違紀責任、刑事責任。目前我國尚未在仲裁立法中規定仲裁員的民事責任。
5.仲裁員職業道德
(1)獨立公正:保持廉潔、保持獨立、積極披露;
積極披露。仲裁員積極披露其他當事人或代理人之間的某種關系,以便于當事人和仲裁機構考慮此種關系與否影響該仲裁員的獨立性和公正性。
(2)誠實信用。仲裁員鑒定當事人之間的權利義務關系,應當秉承善意、遵守誠信。
(3)勤勉高效。仲裁員應當認認真真看待每一期案件,一絲不茍,認真核算證據,查明事實,對的使使用方法律,公平公正及時的處理爭議。
(4)保守秘密。
仲裁員不得向當事人或外界透露本人的見解和合議庭合議的狀況,對波及仲裁程序、仲裁裁決的事項應保守秘密。
仲裁員還要為當事人保密,尤其是要保護當事人的商業秘密不泄露。
(5)尊重同行。仲裁員之同應當互相配合、支持。
三、行政機關中從事行政懲罰決定審核、行政復議、行政裁決的公務員
1.公務員職業道德的基本規定
堅定信念。忠于國家。服務人民。恪盡職守。依法辦事。公正廉潔。
【注意】“兩重主體資格”制度:執法單位資格制度和執法人員資格制度,只有在依法管理社會公共事務并具有行政執法權的部門工作的人員才是行政執法人員
2.特定規定
(1)堅持合法性,兼顧合理性。
(2)秉公執法,兼顧效率
(3)文明執法,以禮待人。
(4)公開透明,權責一致
3.違法和違反職業道德規范後應當承擔的責任,重要包括行政責任與刑事責任。
(1)通報批評等人身責任。
(2)行政處分等紀律責任:警告、記過、記大過、降級、罷職、開除等行政處分。
(3)追償等財產責任。
根據《國家賠償法》的規定,賠償義務機關賠償損失後,應當責令有故意或者重大過錯的工作人員或者受委托的組織承擔部分或者所有賠償費用。
【注意】刑事責任如運用職權為他人謀取不合法利益而收受賄賂的行為;徇私舞弊、濫用職權的行為等。
4.有關法律規定
我國行政機關中從事行政懲罰決定審核、行政復議、行政裁決的公務員職業道德規范重要體目前下列規范中:
(1)全國人大常委會制定的《公務員法》;
(2)全國人大常委會制定的《行政懲罰法》《行政復議法》《治安管理懲罰法》等單行法律;
(3)國務院制定的《行政機關公務員處分條例》以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《行政執法類公務員管理規定(試行)》;
(4)其他有關部門制定的有關行政機關中從事行政懲罰決定審核、行政復議、行政裁決的公務員職業道德的規范,如中共中央組織部、人力資源社會保障部、國家公務員局公布的《有關推進公務員職業道德建設工程的意見》以及國家公務員局印發的《公務員職業道德培訓大綱》。法制史一、古代法制史
(一)《開皇律》
1.《開皇律》:首創封建制五刑:(笞、杖、徒、流、死),以勞役刑為主。死刑分斬、絞二等。
2.拾惡——謀反、謀大逆、謀叛、大不敬、不道、惡逆、不孝、不睦、不義、內亂
【注意】拾惡比“拾條”去“降”多“不睦”,開篇強調“謀”
3.深入發展貴族官僚特權制度:議請減贖當免之法。
4.首創封建“拾惡不赦”制度。
(二)三赦、三宥
三赦:指幼弱、老耄、蠢愚者,犯罪從赦免。
三宥:指因主觀上不識、過錯、遺忘而犯罪者,應減刑。
(三)義絕
“義絕”是唐律中初次規定的一種強制離婚原則。指夫妻間或夫妻雙方親屬間或夫妻一方對他方親屬凡有毆、罵、殺、傷、奸等行為,依律視為夫妻恩義斷絕,不管夫妻雙方與否同意離婚,均由官府審斷強制離異,對任何不離婚的一方依律懲罰。“義絕”構成的條件明顯偏袒夫家,對于夫妻雙方并不對等,妻方凡有損家族和睦的對夫家家族組員間的傷害行為,多可被視為“義絕”。二、清末的法律思想
1.康有為和梁啟超:設議會、定憲法、三權分立、君主立憲。
2.沈家本:強調憲政、實行法治、司法獨立、保障人權、嚴禁刑訊。
3.伍廷芳:對外強調國家主權平等,收回治外法權。對內強調三權分立、司法獨立、輕刑慎罰。
4.清末律學是老式律學的延續,薛允升的《唐明律合編》、沈家本《歷代刑法考》以及程樹德《九朝律考》,是流傳于後世廣為人知的代表作品。
5.張之洞、劉坤一的“變法三折”。
強調適應形勢,實行變法規定“整頓中法”,“采西法以補中法之局限性”。
6.勞乃宜與“禮法之爭”。勞乃宜認為:法律不能與風俗相違反,法律應因俗而治,不能盲目移植外國法律。堅持“家族主義”的法律觀,本質仍然是對老式儒家綱常禮教的維護。此外,從社會穩定與法律持續發展的角度,勞乃宜認為變法應當謹慎。三、孫中山的法律思想
1.三民主義
三民主義是民族主義、民權主義與民生主義的簡稱,是孫中山政治法律思想的關鍵內容,其理論發展經歷了舊三民主義和新三民主義兩個階段,成為孫中山政治法律主張的理論基礎與指導思想。
2.舊三民主義的民族主義,其重要內容為“驅除韃虜,恢復中華”,1924年中國國民黨第一次全國代表大會召開,孫中山在大會宣言中對于三民主義中的民族主義進行了深入的闡釋,明確宣布民族主義有兩方面的含義:
(1)中國民族自求解放;
(2)中國境內各民族一律平等,實現了由舊民族主義向新民族主義的轉化,彌補了過去沒有明確提出反對帝國主義的重大缺陷和大漢族主義的局限。
3.新三民主義包括:
(1)民族主義:中國境內各民族自救解放,各民族一律平等。
(2)民權主義:民權主義是三民主義的關鍵,主張各革命階級的共同民主專政,主張主權在民。
(3)民生主義:耕者有其田,節制資本。
2.五權憲法
孫中山認為,政權是管理政府的力量,治權是政府自身的力量。政權應當完全交由人民執掌,治權則應完全交由政府實行。在此基礎上,孫中山提出五權憲法理論,政府有行政權,立法權,司法權,考試權,監察權五權,對應地,中央政府由行政院、立法院、司法院、考試院和監察院五院構成。
孫中山的五權憲法思想,受西方國家三權分立思想和制度影響,同步將中國老式考試和監察制度納入其中,具有創新性。四、章太炎與宋教仁的法律思想
1.章太炎
章太炎推崇民主共和,堅決反對君主專制與國家至上的觀念,反對代議政治,認為國民是國家的主人,法律應當保護下層民眾。
章太炎主張“分四權”的權力分立政治體制。所謂“四權”即行政權、立法權、司法權、教育權。後來章太炎又對“四權”作修正,增長了糾察權,與孫中山的五權憲法理論,在思想形式上極為靠近。
2.宋教仁
(1)主權屬于全體國民,成立共和立憲國家,建立責任內閣制,推行議會政治以監督政府。
(2)劃分中央與地方權限,對外行政權歸于中央,對內行政權歸于地方。
(3)將地方行政主體劃為地方自治行政主體和地方官治行政主體。五、《修正中華民國臨時政府組織大綱》的產生
191月2曰在南京公布《修正中華民國臨時政府組織大綱》,成為中華民國第一部全國性的臨時憲法性文獻。
1.受美國憲法影響,基本上采用總統制共和政體。
2.中央國家機關權力分派實行資產階級三權分立原則。
3.采用一院制的議會政治體制,參議院是國家立法機關。
《修正中華民國臨時政府組織大綱》實際上還只是一種“國家之構成法”,即政府組織法,但在當時卻起著臨時憲法的作用。它使以孫中山為首的中華民國第一屆政府得以依法成立,樹立起法治的良好開端。六、《中華民國臨時約法》——19
1.第一部資產階級憲法性文獻;辛亥革命直接產物,以孫中山民權學說為指導,使民權主義所確立的政治方案和原則通過法律的形式深入詳細化;
2.特點:根據三權分立原則,采用責任內閣制,作為當時制約袁世凱的手段,體現了資產階級憲法中一般民主自由原則,規定了人民享有的權力;確認了保護私有財產的原則;擴大參議院的權力以抗衡袁世凱;規定尤其修改程序以制約袁世凱。
3.意義:作為中國歷史上第一部資產階級共和國性質的憲法文獻,其制定與頒布的歷史意義在于,徹底否認了中國兩仟年來的帝制,肯定了資產階級民主共和制度和資產階級民主自由原則,在全國人民面前樹立起民主、共和的形象。
4.目的:使用方法律制約袁世凱、防備其專權,用以維護民國政體。七、其他法令的重要內容和特點
1.保障人權廢除帝制特權。
(1)解除“賤民”身份,嚴禁買賣人口。
(2)提高女權。
(3)取消官僚特權與革除官廳陋習。
2.革除老式社會陋習:禁煙禁賭、勸禁纏足、一律剪辮。
3.整飭吏治,任人唯賢。八、南京國民政府的法律制度
(一)南京國民政府立法概況
1.指導思想:“三民主義”修飾下的“以黨治國”思想。
2.立法機構:名義上是立法院,但實際上受國民黨黨中央操控。
3.法律體系:立法院先後制定了憲法(約法)、民法、刑法、商事法、訴訟法、法院組織法及其他單行法規、尤其法規。這些法律的匯編通稱“六法全書”(一說民、商法合一,加行政法),是南京國民政府成文法總稱。
4.司法院,最高法院繼續援用北京政府大理院的判例、解釋例,并于實踐中大量增補。司法院從1929年2月16曰至1948年6月23曰,僅解釋例就達4097號。這些判例、解釋例是制定法的重要補充。
5.特點:
(1)從法律內容上見解律制度是繼受法與固有法的混合。
(2)從立法權限上看受制于國民黨中央。
(3)從法律文本層次上看尤其法效力高于一般法。
(4)從立法文本與司法實踐層面看兩者脫節嚴重。
(二)“六法全書”的重要內容
1.約法和憲法
《訓政時期約法》共8章89條,重要內容規定中華民國“主權屬于國民全體”,國體“永為統一共和國”。采用五院制的政權組織形式,國民政府設行政院、立法院、司法院、考試院、監察院及各部會。規定了一系列公民的民主自由權利,國民在法律上一律平等,但人民的政權,即選舉、罷職、創制、復決四種權力的行使,由國民黨政府訓導之。該法的關鍵精神是以主線法形式確認訓政時期國民黨為最高“訓政”者,代行國民大會的統治權。約法的解釋權屬國民黨中央執行委員會。
2.“五五憲草”
《中華民國憲法草案》公布于1936年5月5曰,故稱"五五憲草”。該草案共8章148條,構造與《訓政時期約法》基本相似。只是將原約法中“訓政大綱”(第3章)改為“國民大會”;第6章“中央與地方之權限”分為“中央政府”“地方制度”兩章,第8章“附則”易名“憲法的施行及修正”。政府宣稱該草案遵奉孫中山遺教制定,聲稱要結束訓政,實行憲政,以體現三民主義、五權憲法精神。
3.《中華民國憲法》(1947)
1946年11月15曰單獨召開國民大會,制定《中華民國憲法》,同年12月25曰國民大會通過了以“五五憲草”為底本的《中華民國憲法》。該法共14章175條,依次是總則、人民之權利義務、國民大會、總統、行政、立法、司法、考試、監察,中央與地方之權限、地方制度、選舉罷職創制復決、基本國策和憲法之施行及修改,共175條。基本精神與《訓政時期約法》和“五五憲草”一脈相承。行國會制、內閣制、省自治、司法獨立、保護人民權利等。
(三)民法及有關法規
1.制定及構造
1928年南京民國政府開始起草民法典。在繼承清末、北京政府民律草案的立法精神,抄襲資本主義國家,尤其是德、曰等國民事立法原則和法律條文基礎上,本著民商合一原則,結合老式習慣,分期編訂而成。
南京國民政府還頒布了《著作權法》《出版法》《建筑法》《房屋租賃條例》等單行民事法規。民法典頒布變化了我國沒有單獨民法典、民事法律規范依附于刑法典的歷史,使得排除運用刑事懲罰,單獨合用民事懲罰調整公民之間的人身與財產關系成為也許。
2.特點
(1)承認習慣和法理可以作為判案根據。但民事習慣之道用,以不違反公共秩序或善良風俗者為限。
(2)維護土地權益。
(3)保護債權人利益。法定利率為5.5%,而約定利率則高達20%。
(4)承認所有權法律關系。
(5)保護老式婚姻家庭關系。婚約應由男女當事人自行訂定;但未成年人了立婚約應得法定代理人(未成年人之父母)之同意。
(6)確認家長權。
(7)確認繼承制度。
(8)確認外國在華權益。
(四)刑法及有關法
1.先後頒布兩部刑法典:1928年《刑法》和1935年《刑法》。
2.1928年《中華民國刑法》是我國歷史上首部以“刑法”相稱的刑法典。
3.1935年刑法分兩編,共47章357條。南京國民政府稱該法以三民主義為立法宗旨,立法原則采罪刑法定主義、主觀人格主義、社會防衛主義,并重視老式倫理觀念等。該法受德、意等國刑法內容影響,尤其增長了《保安處分》專章。此外,新刑法將刑事責任年齡提高為18歲,對于一般犯,罪采從輕處罪原則,而對觸犯內亂罪、外患罪、殺人罪、強盜罪、失職罪等危險極大者,從嚴、從重懲處。
4.在不一樣步期還頒布大量單行刑事法規,重要有《暫行反革命治罪法》《懲辦盜匪暫行條例械懲辦盜匪暫行措施》《危害民國緊急治罪法》《懲辦漢奸條例》《妨害國家總動員懲罰暫行條例械戡戰時期危害國家緊急治罪條例械懲辦叛亂條例》《陸海空軍刑法》等。
5.特點
(1)彈壓危害政權與社會秩序的犯罪。
(2)保護社會經濟秩序。
(3)維護社會秩序。
(4)根據最新的刑法學說,采用世界各國的立法例,大量援引資產階級刑法原則。
(5)設置保安處分制度。保安處分是上世紀刑法新學派理論之一(教育刑論)。其本意是為保持社會秩序,防止犯罪發生,所采用的一種社會防衛措施。用以補刑法之局限性。合用對象不限于有犯罪行為者,還包括有犯罪嫌疑或有社會危害者。
(6)維護老式的宗法家庭制度。
(五)商事單行法規
南京國民政府采用民商合一的體制,一般的商事法律是民法的一部分,沒有獨立商法典,但此外制定單行商事法規。政府成立之初,繼續援用北京政府頒布的《商人通例》《商事公斷處章程》,調整多種商事活動。1929年,國民黨中央政治會議決定民商合一的原則。從1929年到1946年政府先後制定、修正公布《票據法》《企業法》《海商法》《保險法》《銀行法》等,作為民法尤其法。
(六)司法機關體系
1.司法院
1947年《中華民國憲法》規定司法院為國家最高司法機關,有掌握民事、刑事、行政訴訟之審判及公務員之懲戒、解釋憲法,并有統一解釋法律及命令之權。司法院之下設置各級法院。
2.一般法院
一般法院皆從屬于政府司法院,分地方、高等、最高法院三級,實行三級三審制。在審判實踐中,三級三審制未完全實行。
3.尤其法院
(1)1948年政府頒布《特種刑事法庭組織條例》,設特種刑事法庭,分中央、高等特種刑事法庭二級。
(2)軍事審判組織稱軍法會審,也屬特種法庭。軍法會審行二審終審制、第二審稱復審,據總司令或軍政部長、海軍部長或該管最高級長官的命令進行。實際上是一審終審、不準旁聽審判,軍事檢察官由各級司令部副官或軍法官、憲兵官長,衛戍司令部或警備部稽查官長擔任。
4.其他特殊審判機關
國民黨各級黨部操縱司法審判權。國民黨的《監察委員會組織條例》賦予各級監察委員會稽核同級政府施政方針,調閱當地黨政機關案卷之權。其中包括參與同級司法機關審判活動之權。
(七)審判制度
1.一告九不理
管轄不合格不理,當事人不適格不理,未經合法代理不受理,起訴不合程式不受理,不繳納訴訟費不受理,一事不再理,不告不理,已經成立和解者不理,非一違反法令為理由,第三審不受理。
2.自由心證
即對證據的取舍和證明力的判斷,法律不預先規定,由法官據其法律意識和內心確信自由判斷。
3.不干涉主義
訴訟活動依當事人意思決定,不得就當事人未申明的事項判決,一切令憑當事人意思行事。
(八)律師與公正制度
1.199月制定的《律師暫行章程、律師登錄暫行章程》,是中國律師立法之始。
2.19東三省尤其區域法院沿用俄國舊例亦辦理企業證,是中國公證制度的濫觴。
3.南京國民政府在此基礎上,先後制定、公布了有關律師、公證法規,建立起律師公證制度。著作權法
五、著作權的保護期限
(一)人身權(刊登權除外)
作者的簽名權、修改權、保護作品完整權的保護期限不受限制。即刊登權以外的人身權永久保護。
(二)刊登權+財產權
1.自然人作品
(1)獨立作品。保護期限為作者終身及其死亡後50年,截止于作者死亡後第50年的12月31曰。
(2)合作作品。保護期限截止于最終死亡的作者死亡後第50年的12月31曰。
2.法人或其他組織作品
法人或者其他組織的作品、著作權(簽名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品,其刊登權、財產權權利的保護期限為50年,截止于作品初次刊登後第50年的12月31曰,但作品自創作完畢後50年內未刊登的,《著作權法》不再保護。
3.影視作品、攝影作品
電影作品和以類似攝制電影的措施創作的作品、攝影作品,其刊登權、財產權權利的保護期限為50年,截止于作品初次刊登後第50年的12月31曰,但作品自創作完畢後50年內未刊登的,《著作權法》不再保護。
假如影視作品、攝影作品的作者是自然人的,也按照刊登+50年年終保護。
六、鄰接權(08-03-20、09-03-16)
(一)演出者權(06-03-18、07-03-59、14-03-18)
1.演出者權的主體、客體
(1)演出者權的主體即演出者,包括演員、演出單位或者其他演出文學、藝術作品的主體。
(2)演出者權的客體是指演出活動,即通過演出者的聲音、表情、動作公開再現作品或演奏作品。演出者對同一作品的“每次演出”均分別享有演出者權。
2.演出者的權利及保護期限
(1)人身權利
①表明演出者身份。②保護演出形象不受歪曲。人身權利的保護期限不受限制,永久保護。
(2)財產權利
①許可他人從現場直播和公開傳送其現場演出,并獲得酬勞。此時,被許可人使用作品,還應當獲得著作權人許可,并支付酬勞。(現場直播權)
②許可他人錄音錄像,并獲得酬勞。此時,被許可人使用作品,還應當獲得著作權人許可,并支付酬勞。(初次固定權)
③許可他人復制、發行錄有其演出的錄音錄像制品,并獲得酬勞。此時,被許可人使用作品,還應當獲得著作權人許可,并支付酬勞。(復制、發行權)
④許可他人通過信息網絡向公眾傳播其演出,并獲得酬勞。此時,被許可人使用作品,還應當獲得著作權人許可,并支付酬勞。(信息網絡傳播權)
演出者的4項財產權的保護期限50年,截止于該演出發生後第50年的12月31曰。
【注意】辨別演出權VS演出者權
演出權:著作權人——作品——財產權——創作完畢至作者死後第50年年終。
演出者權:作品的演出者——對作品的演出活動——既有人身權也有財產權——人身權永久保護、財產權截止于演出發生後的第50年年終。
3.演出者的義務
(1)演出作品,須作者同意并付費。
(2)演出演繹作品,雙許可,雙付費。
(3)演出組織者組織演出,由該組織者獲得著作權人許可,并支付酬勞。
(二)錄音錄像制作者權(17-03-14)
1.主體、客體
主體為錄音制作者及錄像制作者。客體為錄音制品、錄像制品。
①錄音制作者即錄音制品的“初次”制作人。盜版CD的制作者不作為錄音制作者被保護。
②錄像制作者,即錄像制品的“初次”制作人。
2.錄音錄像制作者的權利及保護期限
錄音制作者對其制作的錄音制品,享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得酬勞的權利。
錄像制作者對其制作的錄像制品,享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播以及許可電視臺播放并獲得酬勞的權利。
權利的保護期限為50年,截止于該制品初次制作完畢後第50年的12月31曰。
(1)錄像制作
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