振動傳感器公司

稅務相關的法律風險管理

目錄

一、公司概況......................................................2

公司合并資產負債表主要數據........................................2

公司合并利潤表主要數據............................................2

二、企業稅務風險的防控...........................................3

三、稅務風險的含義及分類.........................................4

四、合同簽訂前隱藏的法律風險.....................................8

五、合同履行過程中的法律風險....................................17

六、勞動者社會保障及法律風險....................................27

七、勞動合同及法律風險..........................................33

八、項目基本情況.................................................47

九、SWOT分析說明...............................................53

十、法人治理結構.................................................58

H-一、發展規劃...................................................70

十二、人力資源配置分析..........................................74

勞動定員一覽表...................................................74

一、公司概況

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XX有限公司

2、法定代表人：唐xx

3、注冊資本：670萬元

4、統一社會信用代碼：XXXXXXXXXXXXX

5、登記機關：xxx市場監督管理局

6、成立日期：2012-11-12

7、營業期限:2012-11-12至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區xx

（二）公司主要財務數據

公司合并資產負債表主要數據

項目2020年12月2019年12月2018年12月

資產總額3551.942841.552663.95

負債總額1254.371003.50940.78

股東權益合計2297.571838.061723.18

公司合并利潤表主要數據

項目2020年度2019年度2018年度

營業收入13774.1111019.2910330.58

營業利潤3012.602410.082259.45

利潤總額2755.522204.422066.64

凈利潤2066.641611.981487.98

歸屬于母公司所有

2066.641611.981487.98

者的凈利潤

二、企業稅務風險的防控

（一）設立稅務風險管理機構（崗位）

企業應結合業務特點和內部稅務風險管理的要求，建立科學有效

的職責分工，制衡機制和稅務風險管理的崗位責任制。設置稅務管理

機構和崗位，明確各個崗位的職責和權限，確保稅務管理的不相容崗

位相互分離、制約和監督。

（二）風險識別和評估

企業應該對導致稅務風險的內部及外部風險因素進行詳細評估。

其中，企業內部稅務風險因素包括：企業經營理念和發展戰略，稅務

規劃以及對待稅務風險的態度，組織架構、經營模式或業務流程，稅

務風險管理機制的設計和執行，稅務管理部門設置和人員配備，部門

之間的權責劃分和相互制衡機制，稅務管理人員的業務素質和職業道

德，財務狀況和經營成果，對管理層的業績考核指標，企業信息的基

礎管理狀況，信息和溝通情況，監督機制的有效性及其他內部風險因

素。企業外部稅務風險因素包括：經濟形勢和產業政策，市場競爭和

融資環境，適用的法律法規和監管要求，稅收法規或地方法規的完整

性和適用性，上級或股東的越權或違規行為，行業慣例，災害性因素

及其他外部風險因素。

（三）風險應對策略和內部控制

企業應根據稅務風險評估的結果，考慮風險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內，制定稅務風險應對策略，建立有效的內部控

制機制，合理設計稅務管理的流程及控制方法，全面控制稅務風險。

對于發生頻率較高的稅務風險，企業應建立監控機制，評估其累計影

響，并采取相應的應對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業建立稅務風險管理體系的基礎，企業應根據自身的

業務特點和成本效益原則，將信息技術應用于稅務風險管理的各項工

作，建立涵蓋風險管理基本流程和內部控制系統各環節的風險管理信

息系統。在此基礎上，建立稅務風險管理的信息與溝通制度，明確稅

務相關信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關業務部門

保持良好的溝通和反饋，發現問題及時報告并采取應對措施。

三、稅務風險的含義及分類

企業稅務風險是指企業的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規，而導致企業未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規范角度看，企業稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業稅務違法風險、主觀非故意

而結果違法的法律風險、稅收政策調整或稅務機關的責任導致的企業

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

(1)稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續性，稅務違法往往在公司持續經營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業稅務管理的重要內容，其目的是合法

節稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產生了稅收違法的結果，導致稅務

風險的發生。

(3)稅收政策調整或主管稅務機關的責任，給企業帶來的稅務風

險。

①稅收政策調整給企業帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經濟調

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經濟形勢的發展或產業結構的

變化會作相應調整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規定，《稅收征管法》第五十二條規定,

由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相對人的企業實際承擔

了本不該承擔的風險責任。

(4)客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風

險，之所以在稅收實務領域會產生無責任狀態下的法律風險，這與稅

收的執法環境有關。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是

指納稅人已經按照由主管稅務機關事先確定的納稅標準與納稅方式，

依法履行了納稅義務，但按其業務的規?？赡軕斃U納更多的稅收，

實際的納稅數額與業務的規模不相適應，從而導致稅務風險的產生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所

被主管稅務機關審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務所從納稅的憑度講是不需要建賬的，只要按稅務機關核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務。

由于不采取查賬征收，所以事務所根據內部管理的需要建立財務會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關系。但稅務機關出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認為該事務所采取另立記賬憑證、少列收入，

進行虛假的納稅申報，構成偷稅罪，一審法院認定其偷稅額達114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關押兩年多。這可以稱得上

是無端飛來的牢獄之災。

企業稅務風險中，違反稅務管理的法律風險、違反發票管理與使

用的法律風險以及企業稅務違法風險等，這些法律風險要么屬于企業

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業相關人

員的業務能力欠缺造成的。法律風險的形成帶有強烈的主觀性，法律

風險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業自身能夠識別的法

律風險，無須評估者在法律風險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風險進行較為詳細的說明。

四、合同簽訂前隱藏的法律風險

這類法律風險往往表現為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調查和了解，與主體資格有

瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利

和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同權利義

務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人?，F實的交易中，經常不是當事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責任。

1、代理人及法律風險

在經濟發達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可

以補充某些民事主體資格上的不足。根據法律規定，代理人在代理權

限內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。

(1)無權代理的法律風險。經濟交往最常見的代理權限產生是基

于被代理人的授權，當代理人沒有經過授權，一旦發生糾紛，企業不

能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業

造成的損害非常嚴重。

（2）超越權限代理的法律風險。不少企業在交易時比較注意對方

代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的

真實性，但對授權的具體內容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使

企業面臨合同效力不確定的法律風險。

（3）代理人的法律風險。企業擔任他人的代理人時，若授權內容

較為含混，企業對外活動是否在代理權限范圍內存在爭議，一旦代理

活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業承擔超越代理權限造成

的損害責任。

2、代表人及法律風險

不少企業經營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認

識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

（1）授權缺陷的法律風險。我國法律規定了法定代表人制度，除

此之外企業其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺

陷導致合同將來被認定無效，給企業帶來的法律風險是巨大的。即使

是長期合作的業務員，由于是否離職很難查證，因此企業仍然應當堅

持對其授權情況的審查，在實踐中因業務員離職后仍使用原企業名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權

范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容，則法

定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律

風險較為隱蔽，企業需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但

在重大交易活動中應當予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經其法定代理

人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同

關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業經營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業經濟活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如

某企業在尋找企業形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導致企業前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業造成了較大損失。

(2)無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而

以他人的名義所實施的代理。無權代理發生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理

權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。

①表見代理證明不力的法律風險。若無權代理行為構成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規定，代理行為應當有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業提供證據證明，若企業簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。

②效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根

據《合同法》規定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態，使企業面臨著準備履行合同還是做好補救措施的

兩難境地。其性質屬于不確定的法律風險。

實踐中，企業在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽

訂后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發法律

危機，企業才認識到法律風險的存在。

(3)無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當然理由，故《合同法》第五十一條規定：“無處

分權的人處分他人的財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同

后取得處分權的，該合同有效?！备鶕梢幎ǖ暮x，若無權處分

人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據善意取得制

度獲得相關權利。

在實際的經濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團名下有若干緊密關聯的公司，在外部看來其資產都歸屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，在法律

上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風險。若該項財產屬于行政機關登記的不動產、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。

4、合同主體欺詐的法律風險

在商業競爭中，一些經濟主體會利用法律既定規則實現不法目的。

故意設置法律陷阱引誘其他經濟主體上當，這種有預謀的法律風險較

之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿易中，利用合同主

體進行的欺詐形式多樣，是經常遇到的法律風險類型。

(1)有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司

債務承擔有限責任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司，取

得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨

大經濟損失。在出現較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產清

算。這種有限責任的惡意使用在國際貿易中經常遇到。

不當利用有限責任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較

大的公司為避免國際貿易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方

法來降低風險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對

外簽訂貿易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力

確保合同正常履行；但是若合同出現較大法律風險，則犧牲掉子公司

以避免母公司卷入訴訟。

2005年底修訂的《公司法》第二十條第三款規定：“公司股東濫

用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權

人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”在此之前，我國法律沒

有關于濫用公司有限責任的相關規定。法律雖然有了原則性規定，但

企業遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定

性法律風險。在我國信住體系尚未建立之前，企業只能依靠自身衡量

交易對方的信用程度。

(2)虛構合同主體及法律風險。合同主體是合同權利義務的最終

承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業無法

確定到底誰該承擔合同的權利義務，因此，企業面臨的法律風險非常

巨大。

①利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經濟活動中，虛構

合同主體是較容易發現的，但是由于各國、各地區的公司注冊有不同

的規定，在國際貿易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有

時不易被發現。如國際貿易中，經常會遇到合同當事人一方為沒有注

冊資本的貿易行、商行，只有營業證明，不能提供法人資格、注冊資

本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不

能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風險也很大。

②利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽

訂合同的情況在實踐中時有發生，這種情況下實際履行合同的主體與

名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實際履行

合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱，更易發生履行合同困難的

情況。按照法律規定，盡管企業可以在發生糾紛時追究被掛靠方的責

任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業而言已經構成嚴重的法律風

險。

5、主體變更的不當利用及法律風險

合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規定的行為來履行的,

稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當事人就是合同履行主體。但

是，由于商業活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交

易對方惡意利用主體變更，將給企業帶來法律風險。

(1)合同轉讓的主體變更法律風險。如合同當事人一方聲稱自己

無法履約，向對方建議由第三方代替自己履約，從而導致將合同義務

交由一個履約能力較差的當事人履行，將產生法律風險。

(2)公司分立或合并的主體變更法律風險。當公司分立或合并時,

主體必然發生變更?！豆痉ā返谝话倨呤邨l規定：”公司分立前

的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債務人

就債務清償達成的書面協定另有約定的除外?！痹诮灰讓Ψ桨l生分立

時，通常情況都會確定分立后的一個公司負責履行特定合同，這種時

候對方要求企業簽訂特定的確認書，將直接導致實際承擔責任的當事

人變化。

6、主體不適格及法律風險

法律對一些商業活動主體有特殊要求，在從事這樣的經濟活動時,

若主體不適格則可能導致合同無效，或不能產生預想的法律效果。一

些商人利用這種規則，故意制造主體不適格情況進行欺騙，給當事人

造成法律風險。

無權代理、公司內部機構或分支機構、無行為能力人等缺乏民事

主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這

些情況較容易識別，在此不再作詳細討論。當主體符合普通的民事主

體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風險就更

具有隱蔽性，普通經營者難以準確識別。

(1)無權處分人。當交易主體無權處分合同標的，將影響合同效

力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術秘密許可合同，許可方并

非技術秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權獲得的技術秘密，帶來

的法律風險危害不容忽視。一些市場主體利用無權處分，將自己能夠

控制的合同標的以非權利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對

自己不利，就主張合同無效，阻止交易進行。而根據法律規定，企業

只能追究其締約過失責任，產生的損害十分嚴重。

(2)不具有法定的資格。法律規定一些商業活動只能由具有特定

資格的民事主體才能進行，而普通民事主體從事這些活動將導致主體

不適格。這類關于法定資格的規定，常見于一些部門法規，建筑、醫

藥等技術要求較高的行業。若因不符合法定資格將導致合同無效，企

業面臨的法律風險損害通常難以預計。

(3)違反法律禁止性規定。法律禁止一些主體從事特定交易活動,

若對方惡意利用這種禁止性規定導致合同無效，企業同樣面臨法律風

險。如眾所周知在經濟交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采

用提供擔保的方式，《擔保法》第八條、第九條明確規定，國家機關、

學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位不得作為保證人，以

這樣的主體提供擔保實質上并沒有任何擔保效果。

（4）合同義務部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為

隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內容，而是合同部分內容必須特

定第三人才能完成，這樣會導致部分合同內容無效或效力待定。這種

情況需要認真理解合同內容才能夠準確識別。常出現在與集團公司合

作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務納入到一個合同中約定。

五、合同履行過程中的法律風險

合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義

務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現。合同履行是依法成立后的合同所必然發生的法律后果,

是構成合同法律效力的主要內容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪

失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經

營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己

方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違

約需承擔違約責任的風險。按《合同法》規定，違約行為包括不履行、

不適當履行及遲延履行3種形態。不履行是指當事人一方不履行全部

合同義務，根本不能實現合同目的的行為。具體表現為拒絕履行、根

本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合

約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。

不適當履行通常包括標的物的質量和數量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟及法律風險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當。當出現對方違約的情況時，企業能夠做

的就是及時采取恰當的補救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同

時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相

應的責任。若因沒有規范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利

證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業帶來難以彌

補的法律風險。

1、抗辯權的行使及法律風險

《合同法》規定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或

否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權?？罐q權的主要功能在于

行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生?！逗贤?/p>

法》規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時

履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規定履行順序的雙務合同

中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。

法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公

平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規定，負有先履行義務

的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時,

后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務

的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發現后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯權的設

立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人

的利益。

法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避

債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他

情形。

若企業不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給

自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗

辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規

定要求行使不安抗辯權時，若企業希望繼續履行合同，也可以通過向

對方提供適當擔保要求恢復履行。

2、債權保全措施及法律風險

債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的

債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,

或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現

在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置

的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）

享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可

以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止

債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。撤銷權是指當債

務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于

債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。

但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了

恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。

債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權

益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業自行向第三

人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效

果。另外法律規定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權，將給企業造成嚴重的損害。

實踐中，不少企業不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣

的法律風險較債權保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些

企業明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權

或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟法律風險

社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業可能由于有更好

的交易條件或特殊的經營惡化，導致不愿繼續履行合同。應該說己方

違約本身已經構成企業法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業帶來新的法律風險。但畢竟這

種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。

當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。

1、為對方提供違約證據的法律風險

企業主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續履行的困難，以期望與對方協議解除合同。若企業采用書面形

式要求與對方協商解除，一旦協商不成，則對方將利用函件作為證明

企業違約的證據。這種行為直接造成企業的法律風險。而且即使企業

事后期望繼續履行合同，對方仍然可能根據企業提供的書面證據拒絕

履行合同，認定企業已經構成根本違約，對方根據法定要求解除合同,

同時追究企業的違約責任。

2、不當成就解除條件的法律風險

一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發出解除合

同的通知。根據《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己

的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條

件成就的，視為條件不成就。”

因此企業采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦

認定“視為條件不成就”，企業解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續

事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業行為不當，糾

紛發生概率極大。因此該法律風險屬于持續時間短的高風險。

3、違約責任約定不對稱的法律風險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業與第三方之間合同約定的

違約責任小于企業與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業

違約行為，企業將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應當到達的日期，若遲延按照原合同的責任大小

承擔賠償義務。這種違約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評

估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發現。

（三）不可抗力的合同救濟法律風險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無

過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則

的實現，體現民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決

風險損失的分擔問題，從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。

一旦出現了不可抗力事件，按照法律規定或合同約定，當事人應

當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不

可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應

當承擔違約責任。

1、通知義務及法律風險

《合同法》第一百一十八條規定：”當事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發雙方發

生訴訟。

不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義

務時方式不當，同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式役難形成有效證據證明

通知義務的履行，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通

知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。

判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動，企業懷疑不可抗

力事件發生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒

有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關重要。

2、減損措施及法律風險

按照法律規定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當

事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，

當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定,

以實現自己利益的最大化。

這種約定在多數合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發生后雙方很難及時達成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關約定，應當給予適當的法律風險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風險，同時將為企業未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟法律風險

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可能發生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎改變。我國《合同法》并沒有規定

“情事變更原則”，因此在出現相應事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應當作為法律風險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規定：“當事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效。”《合同法》第九十三條第二款規定：

“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權人可以解除合同。”根據有關規定，當事人在長效合同中應當將

一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資

產狀況嚴重惡化、一方企業性質發生重大變化等。

2、合同解除通知義務履行不當

在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。

這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義

務履行不當同樣會產生法律風險。

采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段，若企業通過口頭

通知解除合同，則可能出現對方不予理會，繼續要求履行合同，同時

企業沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業賠

償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。為避免法律風險，

應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續事項約定不明

合同解除并不像有些企業經營者想像的那樣，合同已經解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協議

解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進入履行的合同較為簡單，若已經作出了準備活動或者合同已經部分

履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對后續事項進

行協商，達成解決方案。如果是事后協商解除合同，必須將有關條件

談妥后才簽署解除合同協議，此時合同一定不能有待定條款出現。否

則產生的各種不規范都屬于企業法律風險。

實踐中，合同解除后因一些后續事項約定不明產生的糾紛占有一

定比例，該法律風險并非個別現象。

六、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據經濟和社會發展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內容，它同時是企業和社會的

義務。企業管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據法律規定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛生權、職業培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規定的其他權利。在這些權利中，勞動就業權

是一項基礎性的權利，只有實現了勞動就業，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發放工資和養老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權

利。社會保險主要包括失業保險、養老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形態。集體勞權的目的是為了實現個別勞權，集體勞權又是實現個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國

的法律規定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己權利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現企業利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規定：“工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶?，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規定》，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調節社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業改善經

營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業成本，提高企

業競爭力。對于加班加點，企業應掌握以下幾個原則：①企業要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協

商。協商不一致，企業有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，

但企業違反法律規定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規定），企業決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業未與工會或勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時“。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規的規定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協

商一致的基礎上簽訂的書面協議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒

有建立工會的企業，由職工推薦的代表與企業簽訂。集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協調勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協調。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規定不得低于集體合同，否則無效。若企業在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生大量不確

定性法律風險。

（四）社會保險及法律風險

社會保險是由法律規定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償的制度。它是國家對勞動者履行

的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規定：”用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費。”這表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到

勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞

動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務。

我國目前的社會保險包括養老保險（含城鎮職工基本養老保險、

企業年金、個人儲蓄性養老保險、農村養老保險等）、醫療保險（含

城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民醫療保險和新型農村合作醫療保

險）、失業保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業的法定義務，企業應當充分認識

到自己的責任和義務，避免法律風險的產生。

七、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協議。2007年6月29日經第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業人力資源管

理乃至企業全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業

人力資源管理形成現實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業的法律

風險主要體現在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規章制度方面的法律風險

企業規章制度是企業人力資源管理的重要組成部分，是企業對人

力資源進行管理的基本依據，如果規章制度違法，引發的問題將會比

較嚴重，可能導致企業規章制度失去執行力，可能造成企業與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業人員大量流失，而企業卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規章制度違反法律、法

規的規定，損害勞動者權益的?！薄秳趧雍贤ā返谌邨l規定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該

法第三十八條第（四）項的規定，勞動者只要在離職前，找到企業的

規章制度有違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經濟補償金。如果企業不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風

險。

合法的規章制度可以作為企業解除勞動合同的依據。根據《勞動

合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴重違反用人單位的規章制度的”。

企業應當明確什么是嚴重違反規章制度，不能隨意說嚴重違反，規章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業的規章制度也應當明確

多少數額是給企業造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業能否用好將是非常關鍵的。對于企業來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規章制度，不得違反國家法

律、行政法規及政策規定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規章

制度發生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《公司法》

第十八條的規定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢姡F行規定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規章制度制定程序

的規定，對自己的規章制度進行一次清理，以使規章制度符合法律的

規定，并能在用工管理中有效發揮應有的作用。如果用人單位員工人

數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業

危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規定，經濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規定：勞動合同依照該法

第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者患病或者負傷，在規定

的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔?；?/p>

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告?！叭绻萌藛挝晃磭栏駥彶閼刚呤欠衽c其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘考是否與原用人單位簽訂保密協議、競業限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業避止

協議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現沒有可用之人或為發展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規定，主要內容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準?！秳趧雍贤ā芬幎?，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規定，用人單位違反該

法規定與勞動者約定試生期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據《勞動合同法》的規定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等

內容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業經營創新的需要，

對企業員工出資培訓已成為企業留住人才、增強企業競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費生。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密和與知識

產權相關的企業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條款的主要變

化在于：①競業限制的最長期限由3年變為2年；②明確了競業限制

經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業

限制期限內按月支付；③明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產或者

經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，在競

業限制期間，負有競業限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類

產品、從事同類業務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度

內才能得到法律的支持；競業限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現行《勞動法》的“同意續延”，改為

只要在同一用人單位連續工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。此外,

還規定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規定

了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內部規章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現行規定相比，《勞動合同法》第三十九條規定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規定，根據證據規則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成

為用人單位需要解決的關鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢?/p>

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規定，樂人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險

按照現行《勞動法》的規定，只有解除勞動合同時才支付經濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業和外資企業的特定人員在

一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金，則不用支付經濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續訂勞動合同勞動者不同意續訂的情形外需支付經濟

補償金的情形。該規定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了

明確規定。

需注意的是，根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發放的經濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以

內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發[1999]178號）的有關規定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界