我國第三人違反婚姻家庭法侵權責任立法現狀及完善對策研究目錄TOC\o"1-3"\h\u30260第一章我國第三人違反婚姻家庭法侵權責任立法現狀 I第一章我國第三人違反婚姻家庭法侵權責任立法現狀（一）我國對婚姻家庭法中第三人侵權責任的歷史發展中國歷代法律都潛移默化地深受儒家思想的影響，十分重視綱常倫理，對于奸夫淫婦的通奸視為一種深惡痛絕、萬惡不赦、傷風敗俗的丑惡行徑，又由于中華法系諸法合體，重刑輕民的特色，對通奸常以刑法進行懲處。秦漢時期，“防隔內外禁止淫佚，男女浩誠，夫為寄之，殺之無罪”，意為男子與有夫之婦發生非法的性關系視為傷風敗俗，女性的過錯方如果捉奸在床就可以將其殺死不用負任何法律責任。漢承秦制，出土于湖北江陵張家山的漢簡記述:“諸與人妻和奸，及其所與皆完為城旦春。其吏也，以強奸論之。”意為普通平頭百姓有通奸行為被告官，奸夫淫婦都要去勞動改造，男的做建筑工，女的就要去給官府做奴隸天天春米。魏晉南北朝時期通奸罪仍處以嚴酷刑罰，據北魏刑法，“男女不以禮交皆死。”由此可見通奸是死罪，同時親屬可以家法動私刑將奸夫淫婦處死。唐宋時期，唐朝自由、開放、包容的氛圍也體現出通奸在法律上。《唐律》說：“奸夫六年，夫二年。”刑罰比歷代更嚴厲。它已經大大減少了。男女通奸只需一年半監禁，如果已婚，則增加到兩年，但如果當事人是親屬，則刑罰更重。關系越密切，懲罰越重。宮刑。宋朝遵從唐朝的命令，但在執行刑罰的過程中，當刑罰改為拄杖的方式時，老百姓犯了奸淫罪，這是一種迫害人身罪，政府不予理睬。也就是說，當有罪的當事人發生關系并被抓到床上時，起訴取決于無罪當事人的意愿，不能由他人強制執行；奸淫必須加在第一類，即“凡到主那里看守監獄，抓捕叛徒的，都將奸淫加在第一類”。元、明、清時期，元初沿襲宋代的做法，繼續實行“夫不告父母，官不理”的做法。非常不友好。于是朝廷翻舊立新，任用私刑，女人們脫下衣服，給一根棍子，以示屈辱。明朝進行了明興和畢交，進一步加強了對通奸的斗爭。“八十杖無夫，九十杖有夫”鼓勵對奸夫入獄，親屬可當場殺死奸夫和娼妓。清朝遵循元明古法。民國頒布的《暫行新刑律》第二百八十九條，關于“通奸罪”作了規定，后來因為男女平等思想的廣泛傳播，當時的學者對民國的《刑法》進行了廣泛的討論與研究并發布征求意見稿，在通奸罪上作出了男女平等的處罰。從歷代法律對第三人破壞合法婚姻家庭關系行為一通奸的制裁態度和手段由嚴厲到寬松再到嚴厲的“V”形的發展過程。（二）目前我國法律中關于第三人違反婚姻家庭法律救濟現狀《憲法》第四十九條第一款規定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，憲法作為根本大法，是其他部門法的母法，具有綱領性和思想指導性，作出了原則性規定但由于憲法不具有可裁判性，對第三人侵害婚姻家庭行為也只能是鞭長莫及。《刑法》第二百五十八條和第二百五十九條分別規定了重婚罪和破壞軍婚罪，即便如此也只是對侵害婚姻家庭的嚴重行為和出于對軍婚的特別保護，而對于通奸、嬌居等行為也只能愛莫能助。《治安管理處罰法》第六十六條講到，雖然對賣淫縹娟做出了最為嚴厲的行政處罰規定，但行政處罰所保護的法益是社會管理秩序，且雙方之間是一種純粹的性交易，適用的是供給創造需求的市場經濟規則，而對無過錯方的權益仍然無濟于事。2010年11月最高人民法院發布的《婚姻法解釋(三)》(征求意見稿)的第二條規定，這本應該可以稱得上是具有里程碑意義的偉大進步，但最終以失敗告終。《民法總則》第三條、第八條、第一百一十二條就法律保護的權利范圍、公序良俗原則、自然人婚姻家庭權利保護做出了規定。《婚姻法》第二條第一款規定了一夫一妻婚姻制度、第三條第二款“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。”第四條規定了夫妻忠實義務，第四十六條規定了過錯損害賠償等也確認了學術界爭論己久的配偶權的部分內容。上述婚姻家庭保護原則和民事利益保護規則僅為追究民事、家庭犯罪第三人責任提供了具體的法律依據，沒有類似規定。關于婚姻和家庭的保護。法律效力；雖然第6條規定了離婚損害賠償的情形，但只提到了4起案件，而且只能根據離婚判給肇事者的損害賠償金，但第三人犯的罪已經變成了滑坡。另一方面，根據我國刑法和我國《公安總局刑法》，對雙重婚姻罪、破壞軍婚罪、破壞軍婚罪，追究刑事責任，給予行政處分。不能理解，行政處罰不是為了賦予受害人權利的民事；另一方面，被第三人侵犯的合法婚姻在性質上是絕對的普遍權利，他人作為或不作為的義務也具有普遍性。實際所有權在動產登記交付后具有公示效力，受我國物權法保護。根據人身權利優先于財產權利的原則，法院登記也具有公共效力，婚姻家庭關系是具有財產權利的人身權利，應當得到民事保護和救濟。第三人與第二配偶通奸、結婚等違法行為，明顯違反我國婚姻法的一夫一妻制和男女相互婚姻義務，應依法予以糾正。以一個司法案件為例：2001年4月，原告張某、王某（張某的妻子）在南京法院起訴被告、某衛浴、迅某，要求賠償事故造成的損失。這是歷史上第一個第三人侵犯婚姻家庭權益并受到民事處罰的有效判決。針對這一判斷，學術界提出了兩種不同的看法。一種觀點認為，張某被授予了不可強制執行的同居權。至于損害賠償，他的妻子王某就同樣的權利內容不能主張損害賠償，屬于間接損害，不能作為依據。侮辱被告人使其難以行使其性生活權利，男女性生活權利是公民健康權的組成部分。另一個方面，因為男女之間行使性權利的專有權也是婚姻同居的重要內容，而滿足男女生理需要的自然特征的主要方式是兩個完全不同的對象和權利主體。是公民健康權不可分割的一部分。二、第三人違反婚姻家庭法侵權責任比較法考察（一）域外部分國家和地區關于婚姻家庭法中第三人侵權的立法狀況你可能猜到了，效率需要法律，公平需要法律，公平維護需要法律。從“不通奸”時代到現在，不同國家（地區）、不同時期都出臺了法律措施。第三者侵犯婚姻和家庭的合法權益，將受到處罰。在依據民法制定和起草我國婚姻家庭法的過程中，我們充分借鑒和借鑒國外較為成熟的法律經驗，并結合我國的歷史文化傳統和具體國情。促進立法的科學合理性。以色列舊約中的利未記詳細定義了通奸：“一個人與另一個無辜的人通奸，即使他與鄰居通奸，犯奸淫，再犯奸淫。”如果它可以取代死刑，以色列的劣勢可能導致死刑很少使用。以色列是一個宗教色彩濃厚的國家。猶太教最重要的誡命和教義來自圣經的前五本書。通奸是一種不可原諒的罪行，通常可判處死刑。賠償符合我們的臨時民法。根據美國習慣法，故意將另一方的感情與另一方分開的人損害了另一方受法律保護的婚姻條款。任何人與配偶通奸并與配偶發生性關系的，對受對方法律保護的婚姻利益負有損害責任。盡管該規定已被美國一些州廢除，但從上述兩項美國法律可以推斷，通奸被視為民事侵權索賠。夫妻是罪魁禍首，這意味著客人需要能夠預測他們的行為。破壞男女關系；通奸是對嚴重責任的故意補償，與某人發生性關系是被迫發生性關系的，即使你不知道對方已婚，你也有責任。法律先例還包括嚴格違反民法。1973年通奸法第49條規定：“在離婚或合法分居或任何協助訴訟中，如果婚姻的一方指控另一方通奸，犯罪方應根據該法律受到起訴。在英格蘭，通奸是一項損害賠償的民事訴訟。《阿根廷民法典》第225條規定，“配偶可以善意地向惡意方和造成錯誤或欺詐或脅迫的第三方要求賠償”。在阿根廷民法中，主觀錯誤和不法行為是第三人侵犯法定婚姻和家庭權利的民事損害賠償的主要參考因素。意大利民法典第129a條規定了惡意配偶和第三方的責任。意大利民法對婚姻和家庭權益的保護延伸至無效婚姻。對人的處分本著無罪和團結的原則，以保護非婚生配偶的權益，對被侵害的利益進行賠償。《法國民法典》第242條規定：“如果配偶可以起訴另一方，并且此事件違反或反復違反與結婚、離婚和合法分居有關的義務和責任，則另一方和與他通奸的第1382條規定：”當該行為對他人造成損害的，因過錯造成該行為的人有義務賠償。法國民法保護婚姻和家庭。它規定了辭職的時限。生活，以盡可能地維持家庭的穩定。在分居期間，夫妻雙方仍須履行夫妻忠誠的義務。當事人有義務賠償民事損害。《日本民法》規定，“第三者與配偶一方發生不正當關系，限于故意或過失、引誘等，無論是否自然相愛，均侵犯他人配偶或妻子的權利。丈夫的活動是非法的，有義務為另一位丈夫的精神痛苦支付安慰津貼。”日本民法堅持對侵犯第三方婚姻家庭權利的行為嚴格追究責任的原則，向受害者提供智力安慰金，是對第三方較為嚴厲的民事制裁。臺灣對于因他方配偶通奸而遭受財產上的損害時，無過錯方配偶有權依據我國臺灣地區“民法”第184條向相奸人請求賠償，理論界與實務界均認可這一點。[4]但是受害方是否能請求精神損害賠償，有肯定和否定兩種學說，至今沒有定論。目前，臺灣“最高法院”的判決、判例、或者民刑庭總會議，關于通奸所產生的精神損害賠償大多采取肯定說。（二）域外部分國家和地區關于婚姻家庭法中第三人侵權的立法評述僅分析上述國家和地區侵犯第三人合法婚姻權的處罰方式，不難確定一些國家和地區對侵犯第三人合法婚姻權的看法和手段不同。這是由于各地區的法律歷史、文化傳統和特殊制度存在很大差異。但考慮到我國目前的國情和未來法治的發展，筆者認為以色列的制裁過于嚴厲，違反了罪刑調整原則，不符合王國的要求。.法律。美國民法對此有雙重保障，要素重復，罪名各異，不統一，訴訟難。為此，英國民法規定了高度的賠償，法院對許多因素有廣泛的自由裁量權，可以根據案件的具體情況上下調整。它具有一定程度的靈活性，是一項有用的權利。這值得我們民法學習。作者不同意違法行為應受到懲罰。另一方面，不符合我國法治的要求。另一方面，違法行為與對他們的處罰不對應。臺灣的“民法”在實質上與日本民法的法律解釋沒有太大區別。三、第三人違反婚姻家庭法侵權責任的法律制度構建（一）第三人違反婚姻家庭法的侵權主體認定關于婚姻家庭法中第三人在訴訟程序上能否作為婚姻侵權賠償的義務主體，學術界提出了不同的看法。蔡福華教授等認為，“離婚損害賠償請求權主體只能是合法婚姻家庭法中夫妻無法定過錯的一方。其理由為，侵權行為只是離婚損害賠償請求權的基礎，而導致離婚時發生賠償的真正原因是離婚之前的過錯行為，而不應該是離婚本身給某一方當事人造成的損害，在離婚損害賠償關系中直接受損害的是離婚當事人一方，但間接侵害的是婚姻家庭法；受害人要求損害賠償是因為其合法婚姻家庭法受到侵害而不是因為人身受害要求賠償。因此，只有婚姻當事人方才能享有離婚損害賠償請求權，受家庭暴力、虐待、遺棄等違法行為侵害的父母、子女、兄弟姐妹等家庭其他成員，不納入離婚損害償請求權主體范圍。這些親屬受到損害時，可以提起一般民事侵權之訴”。蔣月教授等認為，“夫妻一方對另一方的父母、兄弟姐妹、子女等家庭成員實施家庭暴力、虐待、遺棄，致使另一方深感痛苦、絕望，以至于甘愿離婚以尋求擺脫，說明配偶一方的違法行為己經給配偶另一方造成了嚴重精神損害。該方配偶據此請求離婚損害賠償在情理之中。而且，《婚姻法》(2001)第46條并沒有限定離婚當事人只能就針對本人的違法行為向對方請求離婚損害賠償”。筆者認為，婚姻家庭法中第三人和夫妻當中的一方作為婚姻侵權賠償義務主體，因在婚姻家庭法存續期間實施了侵權行為并造成了婚姻權益損害，且具有完全民事行為能力人應當對自己的行為承擔責任，無論是從“一人做事，一人當”的古老自然法還是從現代法律精神都能找到理論依據。（二）第三人違反婚姻家庭法的侵權責任構成第三人侵權責任的構成是:違法行為、損害事實、因果關系、主觀過錯。主觀過錯，是實行推定的，首先不要受害人自己舉證證明，其次要實習舉證責任倒置，即第三人認為自己沒有過錯，不承擔侵權責任，應當自己承擔舉證責任，證明自己沒有過錯，能夠證明的，免除侵權責任，不能證明或者證明不足的，推定過錯成立，應當承擔侵權責任。如果是無過錯責任的侵權行為，侵權責任構成則只須具備前三個條件，即違法行為、損害事實和因果關系，不必具備第四個要件即主觀過錯的條件。1.違法行為關于行為的違法性，德國法規定了檢驗違法性的三個法定標準:即違反法定義務、違反保護他人的法律和故意違背善良風俗加害于他人。特定的法定作為義務的來源，為以下三種:一是來自法律的直接規定。二是來自業務上或職務上的要求，三是來自行為人先前的行為。根據《婚姻法》中的規定也可以看出，第三人違反婚姻家庭法是屬于違法行為，且對于軍婚關系更是指出將會受到刑法的判刑。2.損害事實損害事實是損害賠償責任形成的客觀后果的條件，是損害發生的基礎。損害事實是指某些行為侵犯權利人的人身權利、財產權利及相關利益，導致財產和非財產權利減少或喪失的客觀事實。傷害案件分為三類：一類是人身傷害事實，一類是物質損失，三是非金錢損失。人身傷害事實是因侵犯物質“人身權利”而造成的損害。侵犯自然、人權和生命權利，損害個人利益是具體的損害。財產損害事實是因侵犯財產權而造成的財產損失。包括因侵犯財產、其他財產權、債權和知識產權而造成的財產損失。包括直接損失和間接損失。精神損害事實是因侵犯知識產權人格權和身份權而造成的個人利益損害，是對個人利益的無形損害。第三者侵犯自己的婚姻，不僅侵犯了受害人的個人形象和精神，而且間接或直接侵犯了夫妻共同財產。3.因果關系因果關系是損害原因與損害后果之間的客觀關系，前者造成后果，后者造成后者。因果假設的具體方法如下：首先，區分行為和傷害事件的時間順序。另一個區別是行為與損害事實之間是否存在客觀、法律（可能）的聯系。第三，既然推定了這種因果關系，也必須排除損害事實與行為之間的其他可能性。此類損害的事實一經確定，就不可能有任何其他原因。當認定損害事實沒有其他原因時，可以斷定該行為是損害的原因，即因果關系推定成立。執行因果推定是指被害人不必出示證據來證明因果關系，但法官執行該推定。受害人只要證明在第三人婚姻破裂期間受到損害，即可提起訴訟，無需證明該行為與損害后果有因果關系。4.主觀過錯主觀過錯要件是一個主觀的要件，是行為人在實施行為的時候的主觀上的心理狀態，而不是客觀表現。主觀過錯分別兩種基本形態，即故意和過失。區分故意與過失，一般情況下，對于確定第三人人的民事責任并無實際意義。第三人故意造成他人傷害與過失造成他人傷害在民事責任的承擔上是完全一樣的。但在法律有特別規定和共同侵權、與有過失及第三人過錯的情況下，過錯程度的輕重對于決定民事責任具有決定的作用。第一，在侵害債權、分割姓名權等場合，構成侵權責任必須具有故意，只有第三人人具有侵權的故意，才能夠構成侵權責任。不具有故意不承擔侵權責任。第二，在分割精神性人格權的場合，第三人人的過錯輕重，對于決定損害賠償的數額具有決定作用。故意侵權的，應當承擔較重的責任，過失侵權的，責任較輕。第三，在共同侵權行為、與有過失和第三人過錯(第三人的過錯與加害人的過錯為共同原因的)中，過錯程度與侵權責任有重要關系。這種侵權責任應由共同侵權人、受害人和加害人、加害人與第三人分擔責任份額，衡量標準，一是過錯輕重，二是原因力大小。其中過錯輕重對于共同責任的分擔，起主要作用。依照我國民法總則第十七條和婚姻法第六條規定，自然人成年人一般十八歲，而我國法定婚齡又高于自然人成年年齡，所以在婚姻家庭法中一般男女雙方均為成年人，依照我國民法總則第十八條規定可以獨立實施民事法律行為并承擔相應的法律后果，所以就不存在適用無過錯責任情形;只有經過法院認定為無民事行為能力的成年人的監護人才會存在承擔無過錯責任的情形，然而依照婚姻法第十條第一款第三項“婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”和母嬰保健法第八條第一款第三項“有關精神病”屬于自始無效婚。由于不存在最基礎的合法婚姻家庭法也就無從談起婚姻權利內容，更沒有無過錯責任適用問題。所以筆者認為以過錯歸責原則為主，以連帶責任為輔。當夫妻雙方均存在過錯的情形下，依照我國侵權責任法第二十六條規定的過失相抵情形、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任問題的解釋》第十一條和《婚姻法司法解釋(三)》第十七條均不予支持過錯賠償請求，但針對第三人侵害婚姻家庭關系，如何適用這一情形?筆者認為，這里存在三個法律關系，第一個是夫妻雙方之間的婚姻家庭法，第二個和第三個是不同的兩個第三人對婚姻家庭的侵權關系。根據尊重意思自治原則，每個人對自己的權利都有處分權。當雙方對婚姻家庭均有過錯，因為夫妻二人均有過錯也就意味著均從事了有違婚姻法的非法行為，因而也就不存在分別向第三人主張侵權賠償，在從另一方面來說，如果允許夫妻二人分別向婚外不同的第三人主張侵權賠償很容易導致夫妻二人惡意勾結謀取非法利益，作為一種投機行為，從而引發道德風險，所以筆者認為在夫妻雙方均有過錯的情況下，不予支持向第三人主張損害賠償。（三）第三人違反婚姻家庭法的侵權責任承擔侵害婚姻家庭身份權的責任承擔。基于婚姻家庭中夫妻間的性權利具有排他性，因此圍繞性行為的侵權行為有通奸、、同居、重婚、強奸等，當然若有物質損失符合刑事附帶民事訴訟可以請求物質損失賠償。侵犯婚姻家庭財產權的責任承擔。第三人侵犯婚姻家庭財產的行為主要是第三人在婚姻家庭法中協助一方惡意隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等行為。我國婚姻家庭財產所有制形式以共同所有為常態，基于公平原則，對第三人侵害合法婚姻權益損害賠償應當歸屬于受害方，婚姻法第十八條規定了