深度：上市公司對(duì)賭協(xié)議的會(huì)計(jì)及稅務(wù)處理編者按：2012年11月，最高人民法院對(duì)著名的“蘇州海富案”的再審判決宣告了對(duì)賭協(xié)議在我國(guó)的效力得以確認(rèn)。2014年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)新制定頒布的《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)令第109號(hào)）繼續(xù)要求采用未來(lái)收益預(yù)期方法對(duì)擬購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)進(jìn)行定價(jià)的上市公司必須與交易對(duì)方簽署補(bǔ)償協(xié)議。“對(duì)賭協(xié)議”已經(jīng)成為上市公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組交易的合同安排中必不可少的部分。同時(shí)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和結(jié)構(gòu)調(diào)整這一趨勢(shì)，上市公司實(shí)施重大資產(chǎn)重組交易的情形不斷增多。但是，由于我國(guó)企業(yè)所得稅法并沒(méi)有針對(duì)“對(duì)賭協(xié)議”的交易安排作出明確的稅務(wù)處理規(guī)定，而“對(duì)賭協(xié)議”往往隱含著巨大的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和稅務(wù)成本。同時(shí)，對(duì)賭協(xié)議的稅務(wù)處理與股權(quán)收購(gòu)的特殊性稅務(wù)處理如何銜接也是一片空白。因此，針對(duì)上市公司典型的對(duì)賭協(xié)議安排及整個(gè)交易過(guò)程中的合理的稅務(wù)處理方法進(jìn)行分析與介紹如下。

一、案例引入

甲公司是境內(nèi)一家股份有限公司，設(shè)有全資子公司乙公司，乙公司的注冊(cè)資本為4,000萬(wàn)元，期末的凈資產(chǎn)公允價(jià)值為5,000萬(wàn)元。

丙公司是境內(nèi)一家上市公司。

甲公司與丙公司達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，甲公司將乙公司100%的股權(quán)讓與丙公司，丙公司以向甲公司定向增發(fā)股票的方式支付股權(quán)受讓的對(duì)價(jià)。甲、丙公司本次交易的合同安排如下：

1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓及股份認(rèn)購(gòu)協(xié)議

經(jīng)甲、丙公司協(xié)商，甲公司將乙公司的100%的股權(quán)作價(jià)為5,000萬(wàn)元讓與丙公司；丙公司向甲公司定向增發(fā)股票500萬(wàn)股，每股價(jià)格10元，作為取得乙公司100%股權(quán)的對(duì)價(jià)。

2、盈利預(yù)測(cè)補(bǔ)償協(xié)議

本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的盈利承諾方為甲公司，承諾的利潤(rùn)補(bǔ)償期為2015年度、2016年度及2017年度。

本次股權(quán)轉(zhuǎn)讓及股份認(rèn)購(gòu)交易完成后，丙公司將在利潤(rùn)補(bǔ)償期限每一年度結(jié)束時(shí)，聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)乙公司利潤(rùn)補(bǔ)償期內(nèi)實(shí)際實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)審計(jì)并出具專(zhuān)項(xiàng)審核意見(jiàn)，甲、丙公司以此確認(rèn)置入資產(chǎn)（即乙公司）在利潤(rùn)補(bǔ)償期間實(shí)際凈利潤(rùn)數(shù)與預(yù)測(cè)凈利潤(rùn)數(shù)之間的差額。

甲公司承諾：乙公司2015年度、2016年度及2017年度實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)數(shù)額分別不低于1,000萬(wàn)元、1,300萬(wàn)元及1,600萬(wàn)元；在利潤(rùn)補(bǔ)償期間內(nèi)對(duì)實(shí)際凈利潤(rùn)數(shù)未達(dá)到承諾凈利潤(rùn)數(shù)的差額，甲公司以現(xiàn)金方式向丙公司支付補(bǔ)償。

甲、丙公司依照上述兩份協(xié)議的約定分別支付了乙公司的100%的股權(quán)以及500萬(wàn)股丙公司的股份。至2015年度，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)，乙公司2014年度實(shí)際實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)金額為900萬(wàn)元，沒(méi)有達(dá)到盈利預(yù)測(cè)期1,000萬(wàn)元的承諾金額，因此，甲公司向丙公司支付了利潤(rùn)差額100萬(wàn)元。

二、“對(duì)賭協(xié)議”的稅法意義

1、“實(shí)物期權(quán)”的缺陷

所謂對(duì)賭協(xié)議，通常指的是交易雙方之間簽署的盈利預(yù)測(cè)與補(bǔ)償協(xié)議。交易雙方以被交易標(biāo)的資產(chǎn)未來(lái)可能產(chǎn)生的利潤(rùn)為博弈對(duì)象。因此，在諸如美國(guó)等國(guó)家，對(duì)對(duì)賭協(xié)議所涉及的交易標(biāo)的資產(chǎn)的定性一般為一項(xiàng)期權(quán)，即資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方向資產(chǎn)受讓方在賣(mài)出資產(chǎn)的同時(shí)又賣(mài)出了一份看跌期權(quán)。以上述交易為例，丙公司購(gòu)買(mǎi)乙公司股權(quán)的同時(shí)又購(gòu)入一份看跌期權(quán)，當(dāng)乙公司股權(quán)所產(chǎn)生的利潤(rùn)高于約定利潤(rùn)時(shí)，丙公司的經(jīng)濟(jì)目的得到實(shí)現(xiàn)，無(wú)需行權(quán)；當(dāng)乙公司股權(quán)所產(chǎn)生的利潤(rùn)低于約定利潤(rùn)時(shí)，丙公司的經(jīng)濟(jì)目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，需要行權(quán)，要求甲公司補(bǔ)償剩余利潤(rùn)，類(lèi)似于一個(gè)以固定價(jià)格賣(mài)出資產(chǎn)的行為。

但是，由于期權(quán)的價(jià)值評(píng)估方法過(guò)于復(fù)雜，因此我國(guó)稅法的具體規(guī)定及會(huì)計(jì)準(zhǔn)則均沒(méi)有引入期權(quán)的方法來(lái)確定被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價(jià)值。《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第22號(hào)——金融工具的確認(rèn)和計(jì)量》雖對(duì)金融衍生產(chǎn)品的會(huì)計(jì)處理作出了規(guī)定，但是金融工具的定價(jià)方法十分困難，從而導(dǎo)致這一方法幾乎不可能實(shí)現(xiàn)。而由于存在補(bǔ)償剩余利潤(rùn)的可能，導(dǎo)致資產(chǎn)出讓方實(shí)際獲得的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓收入不完全確定，而我國(guó)稅法的具體規(guī)定及會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)對(duì)賭協(xié)議的稅務(wù)處理也沒(méi)有明確的規(guī)定，因此，針對(duì)對(duì)賭協(xié)議的稅務(wù)處理面臨著不確定性的稅負(fù)成本和稅法風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這主要是由于稅法的空白所致。

2、一種新思路：“出資不實(shí)”

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第三十一條規(guī)定，“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額。”《公司法》第九十四條規(guī)定，“股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額。”因此，以股換股的交易可以理解為交易一方以非貨幣性資產(chǎn)向交易對(duì)方進(jìn)行投資，交易一方向交易對(duì)方支付的利潤(rùn)補(bǔ)償是為了承擔(dān)出資不實(shí)的補(bǔ)足出資責(zé)任。這就是理解對(duì)賭協(xié)議的一種新思路——“出資不實(shí)”與“補(bǔ)足出資”。

以上述交易為例，甲公司以乙公司100%的股權(quán)置換丙公司的定向增發(fā)股份的行為實(shí)際上可以理解為甲公司以非貨幣性資產(chǎn)——乙公司100%的股權(quán)向丙公司進(jìn)行投資的行為。根據(jù)盈利預(yù)測(cè)補(bǔ)償協(xié)議的約定，雙方認(rèn)可乙公司100%股權(quán)價(jià)值為5,000萬(wàn)元的基礎(chǔ)是乙公司在2015年度、2016年度以及2017年度分別可以實(shí)現(xiàn)不少于1,000萬(wàn)元、1,300萬(wàn)元及1,600萬(wàn)元的利潤(rùn)。由于2015年度乙公司實(shí)現(xiàn)的凈利潤(rùn)為900萬(wàn)元，因此，甲公司向丙公司出資的非貨幣性資產(chǎn)乙公司100%的股權(quán)并沒(méi)有達(dá)到5,000萬(wàn)元的價(jià)值，屬于出資不實(shí)，需要甲公司向丙公司補(bǔ)充出資100萬(wàn)元。當(dāng)甲公司向丙公司支付100萬(wàn)元后，其出資達(dá)到5,000萬(wàn)元，但是該項(xiàng)非貨幣性資產(chǎn)的成本不再是4,000萬(wàn)元，而變?yōu)榱?,100萬(wàn)元。因此，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方根據(jù)盈利預(yù)測(cè)補(bǔ)償協(xié)議支付的利潤(rùn)補(bǔ)償行為可以理解為資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方因出資不實(shí)而向資產(chǎn)受讓方補(bǔ)充出資的行為。

三、“補(bǔ)足出資”的稅務(wù)處理方法

以“出資不實(shí)”與“補(bǔ)足出資”的思路理解對(duì)賭協(xié)議中的盈利預(yù)測(cè)補(bǔ)償行為，可以很好的解決被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的價(jià)值確定問(wèn)題以及在支付補(bǔ)償時(shí)相應(yīng)所得稅款的調(diào)整問(wèn)題。由于股權(quán)置換的交易在符合一定條件下可以適用特殊性稅務(wù)處理，因此也要注意對(duì)賭協(xié)議的稅務(wù)處理與特殊性稅務(wù)處理的銜接。以上述交易為例，“補(bǔ)足出資”的稅務(wù)處理如下。

1、針對(duì)一般性稅務(wù)處理的情形

（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓

在股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)，甲公司讓與乙公司100%股權(quán)產(chǎn)生了1,000萬(wàn)元的投資收益，當(dāng)年度的企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額增加1,000萬(wàn)元，企業(yè)所得稅額增加250萬(wàn)元。

會(huì)計(jì)處理如下所示：

甲公司：

借：交易性金融資產(chǎn)——丙公司5,000萬(wàn)

貸：長(zhǎng)期股權(quán)投資——乙公司4,000萬(wàn)

投資收益1,000萬(wàn)

乙公司：

借：長(zhǎng)期股權(quán)投資——乙公司5,000萬(wàn)

貸：股本500萬(wàn)

資本公積——股本溢價(jià)4,500萬(wàn)

（2）盈利補(bǔ)償

2015年度乙公司實(shí)際取得的凈利潤(rùn)為900萬(wàn)元，甲公司依照盈利預(yù)測(cè)補(bǔ)償協(xié)議向丙公司支付了盈利補(bǔ)償100萬(wàn)元，即補(bǔ)充出資100萬(wàn)元，從而使得股權(quán)價(jià)值上升為5,000萬(wàn)元。同時(shí)，這使得甲公司在轉(zhuǎn)讓乙公司股權(quán)時(shí)的股權(quán)成本增加了100萬(wàn)元。由于在股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，甲公司已經(jīng)確認(rèn)了1,000萬(wàn)元的投資收益所得，因此，需要調(diào)減以前年度損益100萬(wàn)元，從而調(diào)減甲公司2015年度的企業(yè)所得稅應(yīng)納稅所得額100萬(wàn)元，相應(yīng)減少甲公司2015年度的企業(yè)所得稅額25萬(wàn)元。

會(huì)計(jì)處理如下所示：

甲公司：

借：以前年度損益調(diào)整100萬(wàn)

貸：銀行存款100萬(wàn)

乙公司：

借：銀行存款100萬(wàn)

貸：資本公積——股本溢價(jià)100萬(wàn)

2、針對(duì)特殊性稅務(wù)處理的情形

甲公司與丙公司的交易可以理解為股權(quán)收購(gòu)，且當(dāng)該項(xiàng)交易符合特殊性稅務(wù)處理的其他要件時(shí)，雙方可以選擇適用特殊性稅務(wù)處理。

（1）股權(quán)收購(gòu)

在股權(quán)收購(gòu)環(huán)節(jié)，由于甲公司與丙公司采用特殊性稅務(wù)處理，甲公司不確認(rèn)投資收益，遞延讓與乙公司100%股權(quán)的所得。

會(huì)計(jì)處理如下所示：

甲公司：

借：交易性金融資產(chǎn)——丙公司4,000萬(wàn)

貸：長(zhǎng)期股權(quán)投資——乙公司4,000萬(wàn)

乙公司：

借：長(zhǎng)期股權(quán)投資——乙公司4,000萬(wàn)

貸：股本500萬(wàn)

資本公積——股本溢價(jià)3,500萬(wàn)

（2）盈利補(bǔ)償

甲公司向丙公司支付100萬(wàn)元的盈利補(bǔ)償，使得股權(quán)轉(zhuǎn)讓的成本增加100萬(wàn)元，但由于雙方適用特殊性稅務(wù)處理，股權(quán)轉(zhuǎn)讓方甲公司并沒(méi)有立即確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，因此，該100萬(wàn)元無(wú)需調(diào)整以前年度損益，只需要調(diào)整被轉(zhuǎn)讓股權(quán)的計(jì)稅基礎(chǔ)即可。

會(huì)計(jì)處理如下所示：

甲公司：

借：交易性金融資產(chǎn)——丙公司100萬(wàn)

貸：銀行存款100萬(wàn)

乙公司：

借：銀行存款100萬(wàn)

貸：資本公積——股本溢價(jià)100萬(wàn)

通過(guò)以上會(huì)計(jì)處理及稅務(wù)處理的分析可以看出，“出資不實(shí)”的思路比較穩(wěn)妥地解決了被轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的定價(jià)問(wèn)題，以及后續(xù)盈利補(bǔ)償?shù)乃枚愓{(diào)整問(wèn)題，具備完滿的合理性和合法性特征，而且就目前諸多具有類(lèi)似資產(chǎn)重組行為且已經(jīng)收到盈利補(bǔ)償?shù)纳鲜泄九兜臅?huì)計(jì)信息來(lái)看，大多也是采用的這種會(huì)計(jì)處理及稅務(wù)處理方法，并且得到了證監(jiān)會(huì)及各地稅務(wù)機(jī)關(guān)的認(rèn)可。因此，其可以作為未來(lái)企業(yè)之間處理此類(lèi)“對(duì)賭協(xié)議”交易的通行做法。

小結(jié)

上述研究和討論的前提是資產(chǎn)重組的交易各方均是企業(yè)，不包括自然人的情形。企業(yè)可以實(shí)施以前年度的損益調(diào)整，從而調(diào)增或者調(diào)減當(dāng)年的企業(yè)所得稅稅款。而自然人卻天然地?zé)o法實(shí)施以前年度得損益調(diào)整，無(wú)法采取上述方法來(lái)調(diào)整其實(shí)際應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的個(gè)人所得稅稅款。然而，交易一方是自然人的資產(chǎn)重組對(duì)賭交易也非常普遍。存在對(duì)賭協(xié)議的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得如何課征個(gè)人所得稅在稅法上仍缺乏明確依據(jù)。因此，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方是自然人時(shí)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行稅務(wù)處理仍有待探討。

總之，上市公司對(duì)賭協(xié)議的稅務(wù)處理問(wèn)題尚沒(méi)有明確的稅法