山地農業設備公司

人力資源相關的法律風險管理分析

XXX有限公司

目錄

一、產業環境分析...................................................3

二、主要機遇.......................................................3

三、必要性分析.....................................................5

四、稅務風險的含義及分類...........................................6

五、企業稅務風險的防控.............................................8

六、企業設置法律風險..............................................10

七、企業法律形態選擇的風險........................................19

八、合同簽訂時存在的法律風險......................................21

九、合同與合同法律風險............................................40

十、勞動者社會保障及法律風險.....................................42

十一、勞動爭議解決及法律風險.....................................48

十二、公司概況......................................51

公司合并資產負債表主要數據.................52

公司合并利潤表主要數據............................................52

十三、發展規劃分析................................................52

十四、組織機構及人力資源..........................................59

勞動定員一覽表.....................................................59

十五、項目風險分析................................................60

十六、項目風險對策................................................62

十七、法人治理....................................................64

一、產業環境分析

2019年，堅持穩中求進工作總基調，深入貫徹新發展理念，落實

高質量發展要求，深化供給側結構性改革，統籌推進穩增長、促改革、

調結構、惠民生、防風險、保穩定，全力建設“高質量產業之區、高

品質宜居之城”，經濟高質量發展動能持續增強，社會大局保持和諧

穩定，人民群眾獲得感、幸福感、安全感顯著提升C

2020年，是“十三五”規劃的收官之年，是全面建成小康社會的

決勝之年。當前，世界經濟格局復雜多變，但中國穩中向好、長期向

好的基本態勢沒有改變，堅持從全局謀劃一域、以一域服務全局，對

標對表抓落實，沉心靜氣謀發展，努力推動經濟社會各項事業再上臺

階。

二、主要機遇

交通條件歷史性改善拓展特色農業發展空間。交通基礎設施發生

歷史性變化，在西部率先實現了“縣縣通高速”、民用航空“市市有

機場”，“市市有高鐵”項目全部獲批建設。2020年，全省高鐵運營

里程達到1527公里，高速公路總里程達到7607公里，綜合密度居全

國第一，形成貫通京津冀、長三角、珠三角、粵港澳、川渝滇等地區

的高鐵通道，我省作為西南地區重要陸路交通樞紐的優勢越發凸顯，

為吸引農業投資、集聚要素資源、促進“黔貨出山”創造了良好條件,

有利于拓展山地特色農業發展空間，促進山地特色農業從相對封閉型

發展模式向現代開放型產業模式加快轉型。

數字經濟先行優勢賦能特色農業發展。大數據、云計算、物聯網、

人工智能等新一代信息技術已經成為驅動經濟發展的關鍵力量。近年

來，我省深入實施大數據戰略行動，把大數據作為彎道取直、后發趕

超的戰略引擎，數字經濟增速連續6年全國第一，實現歷史性突破。

良好的數字經濟發展基礎為提升山地特色農業生產效率、質量安全水

平和產業鏈價值鏈水平提供了新手段，有利于增強農業特色優勢產業

發展動能，提升我省山地特色農業核心競爭力。

居民消費升級提供特色農產品強大需求支撐。我國人均地區生產

總值突破一萬美元，向高收入國家邁進，城鄉居民消費結構優化升級,

對優質特色農產品、生態產品消費需求快速增長。同時，我國加快構

建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局，深

入實施擴大內需戰略，積極改善城鄉消費基礎設施，為我省發揮生態

環境優良、立體氣候明顯、生物資源多樣等優勢，擴大綠色優質農產

品生產提供了強大消費市場支撐。

農村改革縱深推進激發特色農業發展活力。全省農業農村改革的

領域、深度不斷拓展，承包地“三權分置”改革加快，集體林權制度

改革縱深推進，為推進耕地林場流轉、發展適度規模經營創造有利條

件。農村“三變”改革深入推進，激活自然資源、存量資產、人力資

本，為山地特色農業發展集聚資源要素創造了新模式。農村金融體制

改革深化，為開展兩權抵押、發展特色農業保險等提供支持Q利益聯

結模式不斷創新，促進農民、基層組織、龍頭企業等各種資源有效整

合，有助于豐富與健全特色農業經營組織形式。

脫貧政策穩定有利于特色農業持續穩定發展。見固拓展脫貧攻堅

成果同鄉村振興有效銜接，設置五年過渡期并保持現有幫扶政策、資

金支持、幫扶力量總體穩定，農業科技創新、農產品物流、重大水利

工程等一批強基礎、增功能、利長遠的重大項目加快實施，有利于加

快補齊我省山地特色農業基礎設施短板。我省持續推進脫貧地區產業

幫扶，扶持脫貧人口因地制宜發展壯大特色優勢產業，為山地特色農

業發展營造了良好的政策環境。

三、必要性分析

1、提升公司核心競爭力

項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產負債結構，補充

流動資金將提高公司應對短期流動性壓力的能力，降低公司財務費用

水平，提升公司盈利能力，促進公司的進一步發展C同時資金補充流

動資金將為公司未來成為國際領先的產業服務商發展戰略提供堅實支

持，提高公司核心競爭力。

四、稅務風險的含義及分類

企業稅務風險是指企業的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規，而導致企業未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規范角度看，企業稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業稅務違法風險、主觀非故意

而結果違法的法律風險、稅收政策調整或稅務機關的責任導致的企業

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

(1)稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續性，稅務違法往往在公司持續經營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業稅務管理的重要內容，其目的是合法

節稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度Q即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產生了稅收違法的結果，導致稅務

風險的發生。

(3)稅收政策調整或主管稅務機關的責任，給企業帶來的稅務風

險。

①稅收政策調整給企業帶來的稅務風險Q稅收是國家宏觀經濟調

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經濟形勢的發展或產業結構的

變化會作相應調整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規定，《稅收征管法》第五十二條規定,

由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相對人的企業實際承擔

了本不該承擔的風險責任。

(4)客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風

險，之所以在稅收實務領域會產生無責任狀態下的法律風險，這與稅

收的執法環境有關。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是

指納稅人已經按照由主管稅務機關事先確定的納稅標準與納稅方式，

依法履行了納稅義務，但按其業務的規模可能應當繳納更多的稅收，

實際的納稅數額與業務的規模不相適應，從而導致稅務風險的產生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所

被主管稅務機關審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務機關核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務。

由于不采取查賬征收，所以事務所根據內部管理的需要建立財務會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關系。但稅務機關出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認為該事務所采取另立記賬憑證、少列收入，

進行虛假的納稅申報，構成偷稅罪，一審法院認定其偷稅額達114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關押兩年多。這可以稱得上

是元端飛來的牢獄之災。

企業稅務風險中，違反稅務管理的法律風險、違反發票管理與使

用的法律風險以及企業稅務違法風險等，這些法律風險要么屬于企業

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業相關人

員的業務能力欠缺造成的。法律風險的形成帶有強烈的主觀性，法律

風險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業自身能夠識別的法

律風險，無須評估者在法律風險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風險進行較為詳細的說明。

五、企業稅務風險的防控

（一）設立稅務風險管理機構（崗位）

企業應結合業務特點和內部稅務風險管理的要求，建立科學有效

的職責分工，制衡機制和稅務風險管理的崗位責任制。設置稅務管理

機構和崗位，明確各個崗位的職責和權限，確保稅務管理的不相容崗

位相互分離、制約和監督。

（二）風險識別和評估

企業應該對導致稅務風險的內部及外部風險因素進行詳細評估。

其中，企業內部稅務風險因素包括：企業經營理念知發展戰略，稅務

規劃以及對待稅務風險的態度，組織架構、經營模式或業務流程，稅

務風險管理機制的設計和執行，稅務管理部門設置知人員配備，部門

之間的權責劃分和相互制衡機制，稅務管理人員的業務素質和職業道

德，財務狀況和經營成果，對管理層的業績考核指標，企業信息的基

礎管理狀況，信息和溝通情況，監督機制的有效性及其他內部風險因

素。企業外部稅務風險因素包括：經濟形勢和產業政策，市場競爭和

融資環境，適用的法律法規和監管要求，稅收法規或地方法規的完整

性和適用性，上級或股東的越權或違規行為，行業慣例，災害性因素

及其他外部風險因素。

（三）風險應對策略和內部控制

企業應根據稅務風險評估的結果，考慮風險管理的成本和效益，

在整體管理控制體系內，制定稅務風險應對策略，建立有效的內部控

制機制，合理設計稅務管理的流程及控制方法，全面控制稅務風險。

對于發生頻率較高的稅務風險，企業應建立監控機制，評估其累計影

響，并采取相應的應對措施。

（四）信息與溝通

信息化是企業建立稅務風險管理體系的基礎，企業應根據自身的

業務特點和成本效益原則，將信息技術應用于稅務風險管理的各項工

作，建立涵蓋風險管理基本流程和內部控制系統各環節的風險管理信

息系統。在此基礎上，建立稅務風險管理的信息與溝通制度，明確稅

務相關信息的收集、處理和傳遞程序，確保與管理層和相關業務部門

保持良好的溝通和反饋，發現問題及時報告并采取應對措施。

六、企業設置法律風險

企業設立過程中，除注冊企業需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規范企業運作的協議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規定更為符合企業的實際需要，更詳細地

對各方權利義務作出了約定。但在訂立協議章程的時候，可能會產生

一些法律風險，下面對這些風險進行說明。

（一）合伙協議及法律風險

對于合伙企業，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協議。因此，合伙協議對合伙企業而言，具有設立協議和章程的

雙重作用Q合伙協議的特殊作用，要求在合伙協議中不僅要體現合伙

企業設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業成立后的經營管理,

以及合伙人對企業重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協議條款設置與法律風險

合伙協議內容豐富，需要注意的法律問題較多。協議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業將來的運作留下法律風險。

(1)合伙財產條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產生的財產權利并不相同，合伙協議應當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產歸屬的約定。通常提出合伙財產時，多數人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多C對于以現金或財

產的所有權出資的財產應認定為共有財產；對于合伙人以房屋使用權、

土地使用權出資的，在合伙經營期間，由全體合伙人共同享有使用權,

但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產權出資的,

勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業的財產。當合伙人以商標、專利權等無形資產出資時，

既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協議

中進一步明確約定。約定不明就存在發生爭議的法律風險。其次，需

要刃、理登記的財產，在合伙協議中應當明確約定辦理登記手續的義務

承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記Q一些權

利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，

如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業法律風險。再次，針對

財產瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的

財產作為出資時，法律風險影響更為深遠。

(2)合伙事務管理的法律風險。《合伙企業法》沒有直接規定合

伙企業合伙事務的決策方式，合伙協議中若缺少對合伙事務決策的安

排，將為合伙企業今后的發展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。

評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協議約定的程度、合伙

企業出現過的合伙人分歧、合伙企業發展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風險在轉化為法律危機前能夠通過補充協商解決風險，因此評估重

點可放在法律風險解決的成本上。

(3)合伙內部責任劃分的法律風險。合伙內部責任劃分保障合伙

人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償的權

利。當合伙人內部責任劃分不明時，容易引發合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業發展造成損害。所有的合伙協議都應當對合伙人的內部

責任進行約定。一些特殊的合伙企業，由于合伙人各有分工，對于特

定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務出資的法律風險。合伙企業對勞務出資約定不明或約定

不當時，將會產生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：①勞務

出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規范的行為而產生。

在評估時，還需要看合伙企業是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風

險。勞務出資人以勞務出奧可能是因為其本身不具有財務出資的能力,

因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。

③勞務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業的價值

在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業中所占的出資比例

后，勞務出資人不再為合伙企業提供服務時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續提供勞務

的必要性。一些合伙企業會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。

發生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙

企業有實際的投入，當其退伙時，合伙企業實質上已經不再享有其提

供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發生矛盾，就勞務出

資者分配合伙財產的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發生前,

該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發生

時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。

2、有限合伙的法律風險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產、經營出資，不參加實際

的經營活動，而分享營業收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業的經營管理，不得以勞務出

資，在未經授權的情況下不得以合伙企業名義與他人進行交易。有限

合伙企業的法律風險明顯高于普通合伙企業，若有限合伙協議約定不

當，其法律風險更難控制。

（二）公司設立協議及法律風險

公司設立協議是設立人為規范公司設立過程中各設立人的權利和

義務而簽署的協議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協

議。主要可能產生的法律風險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設立協議的法律風險。應當說，缺乏書面公司

設立協議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現為設立活動本身存

在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的

機會，潛在的不確定法律風險將一直持續存在于公司股東之間。

(2)公司設立協議約定不當的法律風險。從本質上說，公司設立

協議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協議的行為，對

設立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關規定。當公司設立

協議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通

常而言，約定不當的法律風險是局部的，只在特定的情況出現時才會

產生影響。另外，公司設立協議約定事項違法的情況也時有發生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續行為一并進行評估。

(3)缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現在競業禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設

立協議約定和股東制定公司章程，但設立協議比章程更為靈活，股東

可以根據實際需要而約定廣泛的內容。

(三)章程及法律風險

公司章程是指公司依法制定的、規定公司名稱、住所、經營范圍、

經營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調整公司活動的

責任。這就要求公司的股東和發起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關,

使公司章程做到規范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設

立進行監督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

得好壞，直接關系著公司治理風險的評估值，尤其在股東結構比較復

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發嚴重的后果。應

當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。

(1)公司組織和活動規則條款的法律風險。《公司法》第四十三

條第二款規定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規

定按時召開。《公司法》第四十四條、第四十九條規定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規定的以外，由公司章

程規定。《公司法》第四十五條規定，董事長、副董事長的產生辦法

由公司章程規定。《公司法》第四十六條規定，董事任期由公司章程

規定，但每屆任期不得超過3年。《公司法》第五十一條第二款規定,

執行董事的職權，由公司章程規定。《公司法》第一百七十條規定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章程

的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。”對于上述情形，如

果公司章程中沒有具體規定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂。看待該法律風險時，首先是公司章程是否有規定，在沒有規定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風險只有當股東或董事之間發生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行

了規定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規定

同樣具有法律風險。

(2)出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產生的法律風險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業帶來風險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構的聘任及評估方法的適用性上發生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產生爭議C

(3)股東會決議事項條款的法律風險。根據對公司經營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現股東爭執，對公司經營影響的法律風險不容忽視。

(4)股東會和董事會權限劃分的法律風險。《公司法》對股東會

和董事會權限進行了規定，如股東會有權決定公司的經營方針和投資

計劃，董事會有權決定公司的經營計劃和投資方案，但缺乏更詳細的

說明，到底何種程度是經營方針，何種程度是經營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進一步的規定，發生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風險。《公司法》第十六條

規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規

定由董事會或者股東會、股東大會決議。《公司法》第一百七十條規

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所，依照公司章

程的規定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關于上述事項法律

僅僅為公司章程規定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規定，章程若

缺乏相應的規定，則法律風險必然存在。

七、企業法律形態選釋的風險

市場經濟環境中的企業具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業組織形式是獨資企業、合伙企業和公司制企業,所謂企業法律形

態，就是企業法或者商法所確定的企業組織的存在形式。在我國現行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業法》、《中華人民共

和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業的法律形態作出了規定°

透過法律對各種企業的不同規定，人們能夠感覺到，每一種企業法律

形態都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業法律形

態，也沒有絕對不利的企業法律形態。投資者只有在充分了解企業法

律形態的利弊之后，才能根據自身需要認真選擇一種恰當的企業形態。

一旦選定企業形態，企業經營者就應當正確履行法律規定的該企業形

態應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業法律形態，并不適合

自身經營需要，因而產生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續復雜等都會給不適當的投資者帶來法律風險。

(1)資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現。

(2)特定項目周期與公司存續矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經營項目成立公司，項目完成后公司則需要解散。按照

《公司法》規定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續，否則

公司將會被吊銷營業執照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業清算則容

易得多。

(3)缺乏法定人數的法律風險。《公司法》對有限責任公司和股

份有限公司的出資人法定人數均做出了規定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數的現象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重。《公司法》雖然已經允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

(二)合伙企業合伙人選擇的法律風險

合伙企業的合伙人往往具有較好的私交，從企業發展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人c一旦企業出現經

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業經營者存在一個誤區，認為股份公司是最高的企業形態,

則企業的最終發展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業經營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大C

八、合同簽訂時存在的法律風險

這類法律風險往往發生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產生要約

或承諾不當的法律風險。在合同內容方面，可能會出現合同內容違反

法律強制性規定而最終導致合同無效的法律風險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務、享有權利，解決糾紛和請求法律保護的依據。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規定：“當事人

訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內容同要

約的內容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，表現在要約人不得隨意撤銷

或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規定的方式進行，否則將因不能發生法律意義的改變

而承擔相應的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發出要約的意思表示，如寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務中，不能簡單地適用法律的規

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發生。《合同法》第十五條第二款規定，商業

廣告的內容符合要約規定的，視為要約。《最高人民法院關于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃

范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約c要約一旦發出，

企業就已經簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經成立。如果企業期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規定，企業誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風險可見一斑。

(2)要約內容不確定，意思表示不明確。要約應符合以下規定；

①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發生糾紛，受要約人對要約

內容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當。法律規定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業不注意這個細節問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導致要約撤回不能的

后果Q

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人。《合

同法》規定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作C

2、承諾過程的法律風險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業交

易中，承諾又被您為接盤。承諾的內容應當與要約的內容一致，隨著

交易的發展，承諾只要沒有對要約作出實質性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業就應當按照已在要約承諾中確定的

合同內容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。

(1)承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業機會。另外一種

情況就是企業用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經成立的證據。

(2)將新要約當作承諾。法律規定承諾的內容應當與要約的內容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內容做出了實質性改變

則為新要約。如果企業忽視了這些改變認為合同已經成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規范，

為當事人訂立合同提供了規范和完整的環節，然而由于實際運作中,

交易具有復雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

(1)招標投標及法律風險。在實踐中，招標投標的法律風險主要

體現為違法風險，一種是企業并不了解招標投標的法律規定，招標投

標活動違反法律規定，導致招標投標無效；另一種是企業對法律規定

必須進行招標投標的活動未按照法律規定進行招標投標。

(2)交錯要約的法律風險。交錯要約是指雙方同時向對方發出了

內容一致的要約。這時候大多數企業會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風險，企業應當按照正常程序向對方發出承

諾。

(3)預約合同中輕率對待已決條款的風險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經協商一致的條款就是已決條款。有

些企業認為預約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業失去商業機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責任及法律風險。締約過失責任是發生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。按照目前法律規定，締約

過失責任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規定“假借訂立合同，惡意進行磋商”，屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規定的“故意隱瞞與訂立合同有關的

重要事實或者提供虛假情況”。③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責任c⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規定。⑥合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。⑦合同

不戌立的締約過失責任。⑧合同無效的締約過失責任。參見《合同法》

第五十八條規定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同

法》第五十八條規定。⑩合同不被追認的締約過失責任。

如果己方或對方在簽約過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規范的行為，都會被追究締約過失責任，即使在簽約當時未能發現，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應主動追究其法律責任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，而向對方給

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發生與主合同是否發生法律效力沒有直接關系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關于適

用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》第一百一十五條規定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。”

立約定金的特殊性質，使其成為合同簽訂過程中出現的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業帶來法律風險，常見的法律風險有以下幾種。

（1）立約定金合同約定不當的法律風險。立約定金合同性質上也

屬于預約合同的一種，但立約定金協議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務，雙方協商不成的風險較大。若合同未約定雙方協商不成的處

理刃、法，因定金處理發生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內容不當同樣會發生各種不同的法律風險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認立約定金效刀的法律風險。立約定金從性質上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業經營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業預期的差

異同樣屬于法律風險。

（3）法律嚴格限定交易的無效法律風險Q法律設定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規避禁止性法律規定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內容方面的法律風險

我國《合同法》第十二條規定，合同的內容一般包括以下條款；

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數量，質量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業執照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產，則合同

主體應寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權，則合同主體應

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現無權代理、可撤銷合

同的法律風險。

2、合同標的及法律風險

標的是合同法律關系的客體，是合同當事人的權利和義務共同指

向的對象。合同的標的體現著當事人訂立合同的經濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權利、義務就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據合同性質的不同，合同標的可以分為物、權利、行為、智力

成果。這些因標的性質不同而產生的標的約定差異應當引起注意。如

權利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權利為標的的合同更

應當注重對權利狀態的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應當注意行為人的確定以及與代為履行禁止殂協調。這些因素

都應當作為是否存在法律風險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應當注意以下事項。

(1)要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。在

訂立合同時，合同標的物名稱一定要用科學名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

(2)寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

(3)在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

(4)要寫明標的品種、規格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風險經常出現，只是有時雙方確定不明的法

律風險因對方的實際交付行為完成而消失。但該法律風險的數量遠比

因標的發生的糾紛要廣泛得多。

3、數量條款及法律風險

數量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數量直接表述為特定數字時，該條款幾

乎不會產生法律風險。但是當數量不是簡單用數字表示時，則可能因

該條款約定不當產生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規定數量條款。

(1)采用某種計算方法確定數量。一些無法直接用數字表述數量

的合同，雙方往往根據需要在合同中約定一種數量計算方法。當計算

方法出現歧義，得出的合同數量就可能有多個結果，雙方理解不同時

則容易發生糾紛。

(2)以某一方最終確定實際的數量。這種約定常出現在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對數量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質量條款及法律風險

質量條款是合同中容易出現糾紛的條款，多數情況下質量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發生爭議才發現合同約定不明確。質量

條款法律風險主要體現在以下幾個方面。

(1)質量標準約定不明。合同標的質量標準應在合同中進行明確

規定。因為合同的標的不同，其質量標準也各不相同。根據《標準化

法》的規定，對產品質量，有國家標準的，按國家標準執行；沒有國

家標準而有部領標準或行業標準的，按該標準執行；沒有國家標準，

也沒有部預標準或行業標準的，由雙方協商運用企業標準。但無論采

用哪種標準，質量條款都必須明確、具體、肯定。

(2)質量驗收事項約定不明。具體體現在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質量認定。由于我國質

量檢測機關較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現就委托最終檢

測的第三方發生爭議。最終需要由法院指定檢測機關，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現誰

委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企

業資金的占用同樣是將要面臨的風險。

5、價款或報酬條款及法律風險

價款或報酬條款是一方當事人向交付標的物的另一方當事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發生糾紛。

(1)價格或酬金約定天明。有些合同當事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統地書寫“暫按每臺XX元”或“建議價XX元"、

“XX元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴

重的風險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數量結算。

而實際消耗數量有時很難衡量，雙方因此發生分歧，若沒有補救約定,

引發的法律風險損害難以衡量。

(3)支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規定。尤其對于支付方式，要嚴格審查。

用貨幣履行義務的，除法律另有規定的以外，應當用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關規

定以現金結算外，要求在合同中寫明通過銀行轉賬或支票方式結算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現象的發生，都是由于不法分子利用

了現金結算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應注明

獲得合法票據如發票的條款Q

(4)合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜，不是單

一標的時，若只約定總價，當出現合同部分解除的情況，雙方關于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結果的不確定,

必然引起企業無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風險

履行期限是指合同雙方當事人依合同規定履行義務的時間。履行

的地點是指合同雙方當事人交付標的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當事人履行合同義務的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規定。

(1)履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權”，那么在合同履

行過程中就會出現問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資投告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業執照之日起算。因

此，為了避免未來發生糾紛，寫合同的時候就應該予以明確。可以寫

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日”。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現紛爭。

(2)履行地點條款。為了節省運費或其他合同履行成本，應盡量

約定在本地履行合同中的交付義務。若當事人未能對該條款進行約定,

我國《合同法》規定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履

行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

(3)履行方式與風險轉移有密切關系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風險，應當根據具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。

①代為履行問題。企業在選擇交易對方時，通常會根據交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出

現代為履行約定時，則可能給企業帶來意想不到的法律風險，特別是

在代為履行缺乏相應限制時，法律風險值將更高。在設計合同、加工

承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應當歸入法律風險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸的合同中，雙方關于運輸方式、運

輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結算、付款”或者“每季度最后一個工作日結算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內付款”，“收到貨物后3日內付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發生爭議。

7、違約責任條款及法律風險

違約責任是指合同當事人違反合同的約定時，應當承擔的民事法

律責任。違約責任對于促使合同當事人正當、全面履行合同義務，維

護合同當事人的合法權益以及制裁不履行合同義務的當事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數的企業經營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定,

經常看到合同中寫道：一方違約，承擔違約責任或按法律規定承擔違

約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任

約定不明導致企業遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務缺乏對應的違約責任Q在考慮義務的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務就應當根據延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任，當部

分義務履行發生分歧時，雙方必然產生爭執。

(2)違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發生分歧，因此合同缺乏違約

責任的具體計算方法就會存在法律風險。

(3)未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一

定程度，繼續履行合同已經失去意義，然而企業若沒有保留解除合同

的權利，解除合同企業常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風險

不同的司法區域對企業法律風險是不同的。企業對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區域進行處理，法律風險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環節。

若約定在對方司法區域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的

風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風險將更高Q

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務中一般不太引起重視，其實合同的簽署關系到合

同的成立和生效。合同簽署人應當是合同當事人本人或獲得授權的代

表。當事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產生很多爭議和風險。若合同當事人簽訂日期不一

致，還應約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風險

我國《合同法》規定，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采

用書面形式。

當然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規

定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

我國《合同法》對一些合同規定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規定租賃期限6個月以上的租賃合同應當采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應采用書面形式；借款合同應采

用書面形式；融資租賃應當采用書面形式；建設工程合同應當采用書

面形式；委托監理合同應當采用書面形式；技術開發合同應當采用書

面形式；技術轉讓合同應當采用書面形式；等等。應當采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業的權益得不到法律的保護，將可

能自己承擔損失。

九、合同與合同法律風險

合同是平等主體之間設立、變更和終止權利義務關系的協議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規定，合同是當事人之間設

立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護。

《中華人民共和國合同法》第二條規定，合同是平等主體的自然人、

法入、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚

姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定.學理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權利、義務關系的協議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等c狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產合同和身份合同。財

產合同又包括債權合同（即下述的“最狹義合同”）、物權合同、準

物權合同。身份合同又包括“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協

議”Q最狹義合同僅指民事合同中的債權合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合

同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權合同。由于企業成立時各股東之間的

交易、企業對外納稅事項、企業內部的人事管理等，本章有專門分節

進行論述，在本節不再論述，本節所指的合同僅為最狹義的合同。

企業的經濟活動是通過一系列合同體現的，合同既是企業從事經

濟活動從而取得經濟效益的紐帶和載體，同時也是產生糾紛和法律風

險的重要源頭。合同的法律風險概念，法律學術界知實務界均沒有一

個統一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風險至少應

包括合同的合法性風險。但從廣義角度理解，合同的法律風險則應包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定等

過程中，由于外部的法律環境因素、合同主體因素、合同內容因素以

及合同行為的程序不規范等因素，從而使企業的現有利益或未來期待

利益受到減損，承擔經濟損失和民事、行政或刑事法律責任的風險。

根據合同法律風險產生的時間，常見的合同法律風險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風險、合同簽訂時存在的法律風險、合同履行過程中的

法律風險和合同產生糾紛時的法律風險。

十、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據經濟和社會發展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內容，它同時是企業和社會的

義務。企業管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權6可以分為兩大

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權利。根據法律規定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛生權、職業培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規定的其他權利。在這些權利中，勞動就業權

是一項基礎性的權利，只有實現了勞動就業，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發放工資和養老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權

利。社會保險主要包括失業保險、養老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形慈。集體勞權的目的是為了實現個別勞權，集體勞權又是實現個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國

的法律規定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己權利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現企業利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規定：“工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規定》，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調節社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業改善經

營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業成本，提高企

業競爭力。對于加班加點，企業應掌握以下幾個原則：①企業要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協

商。協商不一致，企業有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，

但企業違反法律規定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規定），企業決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業未與工會或勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加總時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規的規定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協

商一致的基礎上簽訂的書面協議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒

有建立工會的企業，由職工推薦的代表與企業簽訂c集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起15日

內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協調勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協調。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規定不得低于集體合同，否則無效。若企業在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生