第二章體育法的概念本章學習目的：掌握法的概念和本質特征體育法的概念第一節體育法概念的幾種觀點及問題所在一、體育法概念的幾種觀點二、問題所在觀點1體育法是為了保障公民權利，維護正常的體育秩序，發展體育事業，由一定的國家機關按照法定程序制定或認可的，調整一定的體育社會關系的行為規范的總和。觀點2體育法是國家意志在體育中的反映，是國家法律的重要組成部分，廣義體育法是指享有立法權的國家機關依照立法程序制定和頒布的規范體育領域的社會關系的規范性文件，包括所有的體育法律、法規和規章；狹義體育法是指一個國家體育法律體系中最高層次的規范性文件，即由國家最高權力機關制定的，具有較高權威性和廣泛適應性的體育法律。觀點3體育法是調整體育運動中發生的一定范圍社會關系的法律規范的總稱，廣義體育法，包括對社會體育關系進行調整的所有法律規范如：憲法規范、民法規范等；狹義的體育法，人們一般理解為體育法典，《中華人民共和國體育法》。觀點4體育法是體現統治階級的體育意志的，由一定國家機關在其法定權限內按照法定程序制定和認可的，依靠國家強制力而保證實施的調整各種體育社會關系的行為規范的體系。觀點5廣義的體育法是指由體育運動的當事人自己創造的用以調整他們彼此之間的體育關系的習慣和慣例的總稱，這類規則具有自治性、專業性、國際性、文化性、傳統性以及非公力強制性的特點，但其中一部分經過國家的立法程序，成為國家體育法律法規的一部分，則具有了公力強制性。觀點6體育法是國家對體育進行管制的法律規則和由體育運動的當事人自己創造的用以調整他們彼此之間的體育關系的總稱，前一類規則具有公里強制力的特征，后一類則具有自治性、專業性以及非公力強制性特點。問題所在：（1）體育法是否必須由國家機關按照法定程序制定或認可？（2）體育法是否一定具有階級屬性？（3）體育法是否一定要由公權強制力來保證？第二節體育法的基本問題1、體育法與國家2、體育法與階級性3、體育法與“活法”4、體育法與公權強制回答問題1：國家制定和認可是體育法成立的必要條件嗎？1）德國薩維尼：否定。源泉：信念、習慣和民族共同意識。法律是先于國家與人類社會同時產生。2）英國梅因：法律現象早于法典的出現。a君權神授階段b習慣法階段c法典階段3）美國霍貝爾：按年代和特征分為：原始法律、古代法律和現代法律；法律三要素：特殊的強力、官吏的權力和規律性。4）馬克思主義觀點：社會關系和生產形式產生法律制度和法的關系。規則約束，習慣等。國家是維護法律的職責機關。規則約束——習慣——法律——國家——立法綜合以上探討表明，原始社會已經有法律，法律的起源早于國家的誕生，因此，以國家制定和認可作為法律的必要條件是不恰當的。回答問題2：法律是否具有階級性？1）胡玉鴻：并不是任何時代的法律都只能體現統治階級的意志，而不反映被統治階級的要求，國家意志、統治階級的意志終究會被人民的意志所代替。2）郭道暉：法的初級本質是社會性，第二層次的本質是意志性，第三層次的本質是利益性。3）隨著法理研究的深入，法律的公意性、民主性及正當性已逐步得到人們的公認。4）馬克思主義觀點：社會和生產方式對法的決定作用，法律絕不能僅僅反映某個階級的意志，而應該反映市民社會的普遍要求，反映經濟關系的內在規律。因此，法的階級性只是一定歷史條件下的產物，并不是法的永恒主題，另外，即使在階級社會是否所以得法都具有階級性扔存有商榷的余地，有些反映社會需求和滿足公共利益的法，有些反映客觀規律如環境保護法、食品安全法等就不帶有階級性，而是人類共同文明的結晶。《奧林匹克憲章》、《反興奮劑條約》《體育運動國際憲章》回答問題：體育法中是否應該包含"活法"？“歐洲法社會學之父”埃利希把法劃分為“國家法”和“非國家法”（也稱為活法）。他認為人類的法律不是都是由國家創制的，在現代社會中很多的“活法”在發揮作用。同時，他也指出“活法”必須指向具體而非抽象的東西，是當事人在生活中實際遵守的部分，強調活法應從社會生活中實際發揮作用的法律現象中去發現，而不是在法典的條款中尋求。美國龐德：“活法”是人類群體和團體的內部秩序，是法律秩序的基礎。成熟法律規范體系含有國家制定的強行性部分和歷代相傳的傳統或習慣部分。美國博登海默：現代社會的法律體系中命令因素和社會因素都是不可或缺的，并將法律淵源分為“正式淵源”和"非正式淵源"。博登海默認為一國的法律體系是多元的，是國家法和活法的綜合體。綜上所述，在現代社會的法律體系中既有國家法，也有非國家法，既有傳統性法，也有強制性法，既有制定法，也有“活法”，既有正式法，也有非正式法。多元化的法律存在形式相互關聯，相互補充，相互轉化、相互協調，共同構成人類社會生活中完整的法律體系。回答問題：體育法是否一定要由公權強制力來保障？馬林若夫斯基認為在原始社會還沒有國家存在的時候，法律本身就已經具有了很強的強制力，而對于這樣的強制力規則的遵守是基于利益關系，而非強制手段。公權強制性主要表現為國家強制力，并不能代替一切法律強制形式。體育法中的強制力也不一定就都是公權力，還包含體育社團內部的強制力。第三節體育法的本質一、西方法學流派的觀點1）現代自然法學派：法律的社會性；法律的強制性；法律的約束性。2）歷史法學派：法律源自民族精神，不是立法者有意創造的，“民族共同意識”“民族精神”是實在法的真正創造者。3）分析法學派：“準確意義上的法”和“非準確意義上的法”；強制性、普遍約束性的特點。4）法社會學派：所有的法都是社會法，法律是一種為聯合體每一位成員分配在聯合團體中地位——不管這些成員在團體內是支配者還是被支配者——和職責的規劃。社會性、多元性。二、馬克思主義的法學觀點思想核心：強調生產方式對法律的決定作用，以及在此基礎上的法律的階級性和國家意志性。第一：國家是一定歷史階段的產物，是統治階級共同利益的形式，而法律則是反映這種共同利益的共同意識，在階級社會中法律必然表現為國家意志。第二，國家意志是法律的一般表現形式，而法律的內容是由一定歷史發展階段上的生產方式和交往方式決定的，而不是由自由意志決定的。第三，由于國家是統治階級共同利益的形式，在階級社會中的法律必然帶有階級性。三、國內學者的法學觀點1、張文顯：法的基本特征：規范性；權威性、統一性和普遍約束性；應然性；強制性。2、葛洪義：法的本質是存在于法之中的價值，集中體現在公正、權利和自由，決定著法的社會效果。3、吳漢東：法的基本特征：規范性；國家性和社會性；公權強制性；普遍適用性。4、胡玉鴻：意志是法的本質。5、郭道暉：法的本質內容：自由、權利與權力；法的本質形式：規范性及普適性；義務性；權威性；程序性；可訴性等。現代立法理念由單純的法的強制力轉向法的引導作用和利益激勵功能。認為法不應當主要建立在人們對國家的強制力的恐懼上，而應當建立在對法治權威的信仰和信賴上。四、法律概念的把握1、法律的屬概念概念2、法律的種差：社會性；規范性；權威性和約束性；意志性與價值性；物質生產方式的決定性；權利與義務；階級性、國家性、強制性和公權強制性。3、法律概念的定義法律是由國家或社會權威機構制定或認可，由強制力保證實施的社會規范。以權利、義務為基本內容，反映由社會物質生產方式所決定的國家或社會權威機構