土工合成材料公司

人力資源相關的法律風險管理分析

目錄

1、項目簡介........................................................2

二、公司簡介........................................................6

三、產業環境分析...................................................7

四、行業發展概況和趨勢.............................................9

五、必要性分析....................................................10

六、勞動合同及法律風險............................................11

七、勞動者社會保障及法律風險.....................................25

八、合同履行過程中的法律風險.....................................31

九、合同產生糾紛時的法律風險.....................................41

十、企業法律風險的防范原則與解決辦法.............................43

十一、法律風險的含義及分類.......................................47

十二、組織機構、人力資源分析.....................................48

勞動定員一覽表.....................................................48

十三、項目風險分析................................................50

十四、項目風險對策................................................52

十五、發展規劃....................................................54

十六、SWOT分析...................................................62

一、項目簡介

（一）項目單位

項目單位：XX集團有限公司

（二）項目建設地點

本期項目選址位于XXX,占地面積約57.00畝。項目擬定建設區域

地理位置優越，交通便利，規劃電力、給排水、通訊等公用設施條件

完備，非常適宜本期項目建設。

（三）建設規模

該項目總占地面積38000.00itf（折合約57.00畝），預計場區規

劃總建筑面積63472.18而。其中：主體工程42261.70itf,倉儲工程

10483.59m2,行政辦公及生活服務設施7175.56itf,公共工程

2

3551.33mo

（四）項目建設進度

結合該項目建設的實際工作情況，xx集團有限公司將項目工程的

建設周期確定為24個月，其工作內容包括：項目前期準備、工程勘察

與設計、土建工程施工、設備采購、設備安裝調試、試車投產等。

（五）項目提出的理由

1、不斷提升技術研發實力是鞏固行業地位的必要措施

公司長期積累已取得了較豐富的研發成果。隨著研究領域的不斷

擴大，公司產品不斷往精密化、智能化方向發展，投資項目的建設，

將支持公司在相關領域投入更多的人力、物力和財力，進一步提升公

司研發實力，加快產品開發速度，持續優化產品結構，滿足行業發展

和市場競爭的需求，鞏固并增強公司在行業內的優勢競爭地位，為建

設國際一流的研發平臺提供充實保障。

2、公司行業地位突出，項目具備實施基礎

公司自成立之日起就專注于行業領域，已形成了包括自主研發、

品牌、質量、管理等在內的一系列核心競爭優勢，行業地位突出，為

項目的實施提供了良好的條件。在生產方面，公司擁有良好生產管理

基礎，并且擁有國際先進的生產、檢測設備；在技術研發方面，公司

系國家高新技術企業，擁有省級企業技術中心，并與科研院所、高校

保持著長期的合作關系，已形成了完善的研發體系如創新機制，具備

進一步升級改造的條件；在營銷網絡建設方面，公司通過多年發展已

建立了良好的營銷服務體系，營銷網絡拓展具備可復制性。

東盟各國的基礎設施的建設普遍比較落后，隨著各國經濟水平的

提高，各項基礎設施建設項目將不斷增多。隨著RCEP于2022年正式

生效，亞太地區建立起世界上涵蓋人口最多、成員構成最多元、發展

最具活力的自由貿易區，中國土工合成材料生產廠商的產品在東盟市

場的綜合競爭力將會更大。國內生產廠商可通過參加各類行業或地區

的技術研討會和產品展銷會，以及在工程項目的設計期間加大對土工

合成材料的推廣力度，東盟區域的未來市場潛力巨大。

（六）建設投資估算

1、項目總投資構成分析

本期項目總投資包括建設投資、建設期利息和流動資金。根據謹

慎財務估算，項目總投資24089.97萬元，其中：建設投資18157.10

萬元，占項目總投資的75.37猊建設期利息407.48萬元，占項目總投

資的L69版流動資金5525.39萬元，占項目總投資的22.94%。

2、建設投資構成

本期項目建設投資18157.10萬元，包括工程費用、工程建設其他

費用和預備費，其中；工程費用15850,00萬元，工程建設其他費用

1861.63萬元,預備費445.47萬元。

（七）項目主要技術經濟指標

1、財務效益分析

根據謹慎財務測算，項目達產后每年營業收入50500.00萬元，綜

合總成本費用38119.97萬元,納稅總額5620.87萬元，凈利潤

9076.46萬元,財務內部收益率29.78%,財務凈現值13320.24萬元,

全部投資回收期5.22年。

2、主要數據及技術指標表

主要經濟指標一覽表

序號項目單位指標備注

1占地面積m138000.00約57.00畝

1.1總建筑面積63472.18容積率1.67

1.2基底面積m222420.00建筑系數59.00%

1.3投資強度萬元/畝315.04

2總投資萬元24089.97

2.1建設投資萬元18157.10

2.1.1工程費用萬元15850.00

2.1.2工程建設其他費用萬元1861.63

2.1.3預備費萬元445.47

2.2建設期利息萬元407.48

2.3流動資金萬元5525.39

3資金籌措萬元24089.97

3.1自籌資金萬元15773.93

3.2銀行貸款萬元8316.04

1營業收入萬元50500.00正常運營年份

5總成本費用萬元38119.97

6利澗總額萬元12101.95

?■

7凈利潤萬元9076.46

8所得稅萬元3025.49

9增值稅萬元2317.30

10稅金及附加萬元278.08

11納稅總額萬元5620.87

?■

12工業增加值萬元18418.83

13盈虧平衡點萬元15590.20

14回收期年5.22含建設期24個月

15財務內部收益率29.78%所得稅后

16財務凈現值萬元13320.24所得稅后

二、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XX集團有限公司

2、法定代表人：向xx

3、注冊資本：本40萬元

4、統一社會信用代碼；XXXXXXXXXXXXX

5、登記機關：xxx市場監督管理局

6、成立日期:2013-1-20

7、營業期限:2013T-20至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區xx

（二）公司簡介

面對宏觀經濟增速放緩、結構調整的新常態，公司在企業法人治

理機構、企業文化、質量管理體系等方面著力探索，提升企業綜合實

力，配合產業供給側結構改革。同時，公司注重履行社會責任所帶來

的發展機遇，積極踐行“責任、人本、和諧、感恩”的核心價值觀。

多年來，公司一直堅持堅持以誠信經營來贏得信任C

公司全面推行“政府、市場、投資、消費、經營、企業”六位一

體合作共贏的市場戰略，以高度的社會責任積極響應政府城市發展號

召，融入各級城市的建設與發展，在商業模式思路上領先業界，對服

務區域經濟與社會發展做出了突出貢獻。

三、產業環境分析

到2020年，確俁高水立全面建成小康社會，為全面建成現代化國

際港口城市打下堅實基礎，讓人民生活更美好。

努力建設更具創新能力的經濟強市。經濟保持中高居民人均可支

配收入比2010年翻一番。區域創新體系更趨完善，主要創新發展指標

躍.上新臺階，進入全國創新型城市和人才強市行列。產業邁向中高端,

工業化和信息化深度融合，產業結構調整取得實質成效，新產業新業

態形成規模，以技術、質量、綠色為核心的競爭力基本形成。重點領

域改革取得決定性成果，開放型經濟新優勢加快確立，跨國公司地區

總部加快集聚，建成一批高水平開放大平臺.

初步形成更具國際影響力的港口經濟圈和制造業創新中心、經貿

合作交流中心、港航物流服務中心。寧波舟山港多式聯運國際樞紐功

能顯著增強，配置全球資源要素能力大幅提升，覆蓋長三角、輻射長

江經濟帶、服務“一帶一路”的港口經濟圈帶動作用進一步顯現。

《中國制造2025寧波行動綱要》加快實施，制造業創新能力明顯增強,

加快向“制造強市”轉型。對外經貿合作質量明顯提高，大宗商品交

易和跨境電子商務的帶動作用更加明顯，投資貿易便利化體制機制進

一步健全，形成開放合作新優勢。智慧物流、航運交易、航運金融、

航運保險、海事服務等功能進一步提升，航運高端資源加快集聚，港

航物流服務體系更趨完善。

基本形成更具集聚輻射能力的寧波都市區。都市區協同發展格局

基本建立，現代化綜合立體交通網絡基本形成，寧波對周邊地區帶動

作用明顯增強。創新功能和國際化水平明顯增強，中心城市極核功能

大幅提升。市域統籌發展體制進一步完善，城市空間布局更加優化，

戶籍人口城鎮化率加快提高。品質城區、特色城鎮知美麗鄉村建設展

現獨特風貌，成為全國城鄉統籌發展樣板城市。

爭創更高品質的民生幸福城市。就業更加充分，基本公共服務均

等化水平穩步提高，社會保障更加公平可持續，公共交通出行更為高

效便捷。居民健康水平不斷提升，勞動年齡人口平均受教育年限增加。

城鄉居民人均可支配收入持續增長，低保水平逐年提高，低收入人群

收入較快增長，中等收入人口比重提高。

基本建成特色鮮明的文化強市。中國夢和社會主義核心價值觀深

入人心，市民文明素質明顯提高，城市文明程度進一步提升。東亞文

化之都影響力不斷增強，現代公共文化服務體系基本形成，文化產業

成為支柱性產業，文化引領支撐經濟社會發展的作用更加明顯。

四、行業發展概況和趨勢

土工合成材料是應用于巖土工程和土木工程建設的、以合成材料

為主要原材料制成的各種產品的統稱，包括土工布（也稱作土工織

物）、土工膜、土工格柵、土工格室、土工網、土工排水材料等。其

中，土工格柵是一種新型土木工程材料，其以塑料、玻璃纖維、滌綸、

鋼幺等為原材料，制成各種類型的產品，置于土體內部、表面或各種

土體之間，發揮加強或保護土體的作用，具有反濾、排水、隔離、防

滲、防護、加筋等多種功能。

土工格柵按材質不同分為塑料土工格柵、鋼塑土工格柵、玻璃纖

維士工格柵和經編滌綸土工格柵。其中，塑料土工格柵于20世紀80

年代初期在英國開發成功，具有優越的加筋性能，可以廣泛應用于鐵

路、公路、水利、市政工程等領域，用于加筋土地基、土邊坡、土擋

墻、土橋臺、河岸和路堤，同時對于邊坡生態防護、加筋路面抗裂和

高速公路路基不均勻沉降控制起到很好的作用，對于提高工程質量、

縮短施工周期、節約工程成本、延長大型基礎設施壽命等起到了關鍵

性作用。

塑料土工格柵按照形狀不同可以分為單向格柵、雙向格柵和三向

格柵，單向格柵主要適用于修建加筋土擋墻、橋臺及陡邊坡等工程，

雙向和三向格柵適用于工程建設中的土體及散粒體加筋，如加固地基、

路基、重載鋪面、鐵路道床加筋和荷載傳遞平臺等工程。

五、必要性分析

1、現有產能已無法滿足公司業務發展需求

作為行業的領先企業，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產品銷售形勢良好，產銷率超過100虬預計未來幾年公司的

銷售規模仍將保持快速增長。

隨著業務發展，公司現有廠房、設備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優化生產流程、強化管理等手段，不斷挖掘產能

潛力，但仍難以從根本上緩解產能不足問題。通過本次項目的建設，

公司將有效克服產能不足對公司發展的制約，為公司把握市場機遇奠

定基礎。

2、公司產品結構升級的需要

隨著制造業智能化、自動化產業升級，公司產品的性能也需要不

斷優化升級。公司只有以技術創新和市場開發為驅動，不斷研發新產

品，提升產品精密化程度，將產品質量水平提升到同類產品的領先水

準，提高生產的靈活性和適應性，契合關鍵零部件國產化的需求，才

能在與國外企業的競爭中獲得優勢，保持公司在領域的國內領先地位。

六、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協議。2007年6月29日經第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業人力資源管

理乃至企業全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業

人力資源管理形成現實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業的法律

風險主要體現在以下幾個方面°

（一）制定人力資源規章制度方面的法律風險

企業規章制度是企業人力資源管理的重要組成部分，是企業對人

力資源進行管理的基本依據，如果規章制度違法，引發的問題將會比

較嚴重，可能導致企業規章制度失去執行力，可能造成企業與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業人員大量流失，而企業卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規章制度違反法律、法

規的規定，損害勞動者權益的。”《勞動合同法》第三十七條規定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該

法第三十八條第（四）項的規定，勞動者只要在離職前，找到企業的

規童制度有違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經濟補償金。如果企業不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風

險。

合法的規章制度可以作為企業解除勞動合同的依據。根據《勞動

合同法》第三十九條規定；“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規章制度的“O

企業應當明確什么是嚴重違反規章制度，不能隨意說嚴重違反，規章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業的規章制度也應當明確

多少數額是給企業造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業能否用好將是非常關鍵的。對于企業來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規章制度，不得違反國家法

律、行政法規及政策規定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規章

制度發生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《公司法》

第十八條的規定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規章制度制定程序

的規定，對自己的規章制度進行一次清理，以使規章制度符合法律的

規定，并能在用工管理中有效發揮應有的作用。如果用人單位員工人

數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業

危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規定，經濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算：不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規定：勞動合同依照該法

第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者患病或者負傷，在規定

的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴格審查應聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協議、競業限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業避止

協議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同訂立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資c用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現沒有可用之人或為發展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規定，主要內容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準。《勞動合同法》規定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80斷并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付好償金。勞動合同法規定，用人單位違反該

法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據《勞動合同法》的規定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等

內容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整,用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業經營創新的需要,

對企業員工出資培訓已成為企業留住人才、增強企業競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密和與知識

產權相關的企業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條款的主要變

化在于：①競業限制的最長期限由3年變為2年；②明確了競業限制

經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業

限制期限內按月支付；③明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產或者

經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，在競

業限制期間，負有競業限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類

產品、從事同類業務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度

內才能得到法律的支持；競業限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現行《勞動法》的“同意續延”，改為

只要在同一用人單位連續工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。此外,

還規定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規定

了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內部規章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現行規定相比，《勞動合同法》第三十九條規定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規定，根據證據規則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成

為用人單位需要解決的關鍵問題。“對完成本單位的工作任務造成嚴

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險

按照現行《勞動法》的規定，只有解除勞動合同時才支付經濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業和外資企業的特定人員在

一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金，則不用支付經濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續訂勞動合同勞動者不同意續訂的情形外需支付經濟

補償金的情形。該規定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了

明確規定。

需注意的是，根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001］157號）第一條的規定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發放的經濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以

內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發［19991178號）的有關規定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題：臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規章制度的協調問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

七、勞動者社會保障及法律風險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據經濟和社會發展狀況，逐步增進公共福利水平，提高國民生活質量。

勞動者的權利保障是《勞動法》的重要內容，它同時是企業和社會的

義務。企業管理者應當了解勞動者的權利并慎重防范因侵犯勞動者權

利所引起的法律風險。

勞動者權利，又稱勞工權利或勞動者權益或勞權。可以分為兩大

類，即勞動者個人的權利和勞動者集體的權利。

勞動者的個人權利，又稱為個別勞權，即與勞動者個人利益直接

相關的由勞動者個人享有尹只能由其個人行使的權利。根據法律規定,

我國的勞動者所享有的個別勞權，主要有勞動就業權、勞動報酬權、

休息休假權、勞動安全衛生權、職業培訓權、社會保險福利權、提請

勞動爭議處理權及法律規定的其他權利。在這些權利中，勞動就業權

是一項基礎性的權利，只有實現了勞動就業，勞動者的其他權利才有

可能在勞動關系中實現。勞動報酬權又稱勞動分配權或勞動工資權，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基

本形式的勞動報酬的權利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權中的核心權利。保障勞動者的勞動報酬權，主要是按時、足額

的發放工資和養老金。社會保險權是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機會或遇到其他災害或困難時，通過國家保險制度而獲物質幫助的權

利。社會保險主要包括失業保險、養老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權利，又稱為集體勞權，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權利。相對于個別勞權而言，集體勞權在維護勞

動者權益和平衡勞動關系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是

無法與企業建立一種力量平衡的勞動關系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實現和保障自己的權利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權正是勞動者作為組織力量的權利

形公。集體勞權的目的是為了實現個別勞權，集體勞權又是實現個別

勞權的基礎和保證。因此，集體勞權又被稱為勞動基本權。根據我國

的法律規定，我國的勞動者所享有的集體勞權包括參加和組織工會的

權利、集體協商和集體談判的權利、民主參與和民主管理的權利。在

這些權利中，組織工會是前提的和基礎的權利。集體談判權是勞動者

集體權利的中心權利，是在市場經濟條件下，勞動者爭取自己權利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權利。

在勞動者權利保護問題上，企業必須首先樹立起應有的勞動者權

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實現企業利益的同時，切實做到保護勞動者的權利，否則，

將導致法律風險。

（一）支付報酬行為不當及法律風險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規定：“工資應以貨幣形式按月支付給

勞動者本人6不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且，我國還實

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了

《最低工資規定》，以適應社會主義市場經濟要求，推動勞動力市場

建設與工資分配法制化，引導調節社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權益。此外，對于加班加點，《勞動法》規定要安排勞動者補

休或者支付勞動報酬。

企業具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產生相應的法律風險，根據具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當及法律風險

實行標準工時制的，加班是指休息日和法定節假日上班時間，加

點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點，這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康，推動企業改善經

營管理，提高經濟效益，減少加班加點費用，降低企業成本，提高企

業競爭力。對于加班加點，企業應掌握以下幾個原則：①企業要限制

加班加點，保障勞動者休息、休假的權利；②勞動者要在法定工作時

間內完成勞動任務，未完成定額和任務而延長工作時間的，不視為加

班加點；③企業確因生產經營需要加班加點的，應與工會和勞動者協

商。協商不一致，企業有權在法定的延長工作時數內決定加班加點，

但企業違反法律規定的加班加點決定，勞動者有權拒絕；④遇有發生

自然災害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規定），企業決定加

班加點不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業未與工會或勞動者協商，強迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時用款100元以下的標準處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加點時，可向相應的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風險

集體合同是集體合同雙方當事人根據法律、法規的規定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協

商一致的基礎上簽訂的書面協議。集體合同草案應當提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業簽訂；沒

有建立工會的企業，由職工推薦的代表與企業簽訂,集體合同簽訂后

還應當報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起150

內未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協調勞動關

系，保護勞動者的合法權益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協調。個體合同的勞動條件和勞

動標準的規定不得低于集體合同，否則無效。若企業在個體勞動合同

簽訂時一味維護自身權益，則必然導致相應條款無效，產生大量不確

定性法律風險。

（四）社會保險及法律風險

社會保險是由法律規定的專門機構負責實施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補償的制度。它是國家對勞動者履行

的社會責任，具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強制力保證實施。如《勞動法》

第七十二條規定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費。”這表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強制

參加，并必須依法繳納規定的社會保險費。所謂互濟性，是指未遇到

勞動風險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風險的勞

動者分擔風險。這是用人單位和勞動者的法定義務C

我國目前的社會保險包括養老保險（含城鎮職工基本養老保險、

企業年金、個人儲蓄性養老保險、農村養老保險等）、醫療保險（含

城鎮職工基本醫療保險、城鎮居民醫療保險和新型農村合作醫療保

險）、失業保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業的法定義務，企業應當充分認識

到自己的責任和義務，避免法律風險的產生。

八、合同履行過程中的法律風險

合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義

務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現。合同履行是依法成立后的合同所必然發生的法律后果,

是構成合同法律效力的主要內容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪

失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經

營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己

方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違

約需承擔違約責任的風險。按《合同法》規定，違約行為包括不履行、

不適當履行及遲延履行3種形態。不履行是指當事人一方不履行全部

合同義務，根本不能實現合同目的的行為。具體表現為拒絕履行、根

本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合

約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。

不適當履行通常包括標的物的質量和數量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟及法律風險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當。當出現對方違約的情況時，企業能夠做

的就是及時采取恰當的補救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同

時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相

應的責任。若因沒有規范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利

證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業帶來難以彌

補的法律風險。

1、抗魅權的行使及法律風險

《合同法》規定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或

否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權°抗辯權的主要功能在于

行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生。《合同

法》規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時

履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規定履行順序的雙務合同

中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。

法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公

平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規定，負有先履行義務

的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時,

后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務

的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發現后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利C不安抗辯權的設

立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人

的利益。

法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避

債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他

情形。

若企業不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給

自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗

辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規

定要求行使不安抗辯權時，若企業希望繼續履行合同，也可以通過向

對方提供適當擔保要求恢復履行。

2、債權保全措施及法律風險

債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的

債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,

或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現

在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置

的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）

享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可

以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止

債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產,撤銷權是指當債

務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于

債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。

但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了

恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證,

債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權

益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業自行向第三

人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效

果。另外法律規定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權，將給企業造成嚴重的損害。

實踐中，不少企業不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣

的法律風險較債權保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些

企業明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權

或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟法律風險

社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業可能由于有更好

的交易條件或特殊的經營惡化，導致不愿繼續履行合同。應該說己方

違約本身已經構成企業法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業帶來新的法律風險。但畢竟這

種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。

當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。

1、為對方提供違約證據的法律風險

企業主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續履行的困難，以期望與對方協議解除合同。若企業采用書面形

式要求與對方協商解除，一旦協商不成，則對方將利用函件作為證明

企業違約的證據。這種行為直接造成企業的法律風險。而且即使企業

事后期望繼續履行合同，對方仍然可能根據企業提供的書面證據拒絕

履行合同，認定企業已經構成根本違約，對方根據法定要求解除合同,

同時追究企業的違約責任。

2、不當成就解除條件的法律風險

一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發出解除合

同的通知。根據《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己

的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條

件成就的，視為條件不成就。”

因此企業采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦

認定“視為條件不成就”，企業解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續

事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業行為不當，糾

紛發生概率極大。因此該法律風險屬于持續時間短的高風險。

3、違約責任約定不對稱的法律風險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業與第三方之間合同約定的

違的責任小于企業與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業

違約行為，企業將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應當到達的日期，若遲延按照原合同的責任大小

承擔賠償義務。這種違約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評

估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發現。

（三）不可抗力的合同救濟法律風險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無

過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則

的實現，體現民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決

風險損失的分擔問題，從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。

一旦出現了不可抗力事件，按照法律規定或合同約定，當事人應

當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不

可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應

當承擔違約責任。

1、通知義務及法律風險

《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發雙方發

生訴訟。

不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義

務時方式不當，同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據證明

通知義務的履行，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通

知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。

判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動，企業懷疑不可抗

力事件發生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒

有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關重要。

2、減損措施及法律風險

按照法律規定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當

事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協助，甚至需要主

要依靠對方6這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，

當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定,

以實現自己利益的最大化。

這種約定在多數合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發生后雙方很難及時達成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關約定，應當給予適當的法律風險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風險，同時將為企業未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟法律風險

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可能發生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎改變。我國《合同法》并沒有規定

“情事變更原則”，因此在出現相應事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應當作為法律風險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規定；“當事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效。”《合同法》第九十三條第二款規定：

“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權人可以解除合同。”根據有關規定，當事人在長效合同中應當將

一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資

產狀況嚴重惡化、一方企業性質發生重大變化等。

2、合同解除通知義務履行不當

在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。

這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力c但當事人通知義

務履行不當同樣會產生法律風險。

采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段，若企業通過口頭

通知解除合同，則可能出現對方不予理會，繼續要求履行合同，同時

企業沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業賠

償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。為避免法律風險，

應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續事項約定不明

合同解除并不像有些企業經營者想像的那樣，合同已經解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協議

解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進入履行的合同較為簡單，若已經作出了準備活動或者合同已經部分

履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對后續事項進

行協商，達成解決方案。如果是事后協商解除合同，必須將有關條件

談旻后才簽署解除合同協議，此時合同一定不能有待定條款出現。否

則產生的各種不規范都屬于企業法律風險。

實踐中，合同解除后因一些后續事項約定不明產生的糾紛占有一

定比例，該法律風險并非個別現象。

九、合同產生糾紛時的法律風險

該類法律風險主要是指在合同可能產生糾紛時應對措施不力而導

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地°在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機關仲裁Q二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進行訴訟，即合同當事

人自己已放棄了訴訟的權利，所以認為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機構，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機構一般只受理民商、經濟類案件,

不受理婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機構之間不存在上下級之間的隸屬關系，仲裁

不實行級別管轄和地域管轄。當事人可以在全國范圍內任意選擇信譽

好的仲裁機構，而不論糾紛發生在何地、爭議的標的有多大，而法院

實行級別管轄和地域管轄。根據當事人之間發生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區的法院管轄。無管轄權的法院不得隨

意受理案件，當事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進行，所以如果案件商業秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應當公開進行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權利不同。

在仲裁中，當事人可以根據自身的情況來選擇仲裁機構、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點，選擇適用的實體法。而法院訴訟中，當

事人無權選擇審判員。當然，如果有法定情形的，當事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實

行一裁終局制，仲裁裁決一經作出就立即生效。而法院訴訟則實行兩

審終審制，一個案件經過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結束后案件即告終

結，發生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結果。

至于合同糾紛的解決地點，我國《民事訴訟法》第二十五條規定,

合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄