法理學專題講授人：李其瑞教授本課程參考書目1.【英】勞埃德：《法理學》，許章潤譯，法律出版社2007年版。2.【英】韋恩.莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林譯，武漢大學出版社2003年版。3.【德】魏德士：《法理學》，丁小春吳越譯，法律出版社2003年版。4.【美】博登海默：《法理學、法哲學及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998版。5.張文顯：《法學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版。6.李其瑞：《法學研究與方法論》，山東人民出版社2005年版。第一講法理學的研究對象和意義一、法理學的詞源與詞義

漢語中的“法理學”一詞英語為“Jurisprudence”英國功利主義哲學家和法學家邊沁1782年撰寫的《法理學定義的界限》，提出把實在法作為法學研究的對象，但其手稿直到1945年才被發現。奧斯丁1832年的《法理學范圍之確定》有更為廣泛的影響。漢語中的“法理學”也與legalphilosophy即法哲學有關，1796年德國法學家胡果開設法哲學課程。1881年日本法學家穗積陳重在東京帝國大學開設法理學，并傳入中國。新中國建立之初，受蘇聯影響稱為“國家與法的理論”。二、法理學的定義和特征法理學是一個運用哲學方法研究法律基本問題的學術門類，廣義的法理學就是法哲學，法哲學也就是法理學法理學有下述三個特征：法理學研究的是一般性的法律問題法理學的研究對象具有疑難性法理學是哲學方法在法學領域中的運用三、法理學的學科意義：科學、價值與批判使法律認識價值化對法律認識和法律實踐的檢視與批判使法律認識體系具有客觀性和科學性第一講思考題1.法理學的研究對象是什么？它與部門法學的研究對象有什么區別？2.如何認識法理學的學科意義？第二講法理學的主要流派一、自然法學派古希臘：斯多葛學派、索福克勒斯的悲劇《安提戈涅》、《斯格拉底之死》。古羅馬：西塞羅對自然法理論的體系化。中世紀：圣.奧古斯丁《上帝之城》、托馬斯.阿奎那《神學大全》。近代古典自然法學派二戰后的新自然法學派二、分析法學派邊沁和奧斯丁把法學研究限定在實在法，開創了分析法學的先河凱爾森的純粹法學，主張在法學研究中剔除一切價值判斷哈特為代表的新分析法學拉茲、比克斯對分析法學的發展三、社會學法學奧地利法學家埃利希的“活法論”美國的龐德對社會利益的推崇美國的霍姆斯認為“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”美國的盧埃林和弗蘭克把法律視為是對法官將要做什么的預測四、統一法學統一法學，也稱綜合法學或一體化法學(IntegrativeJurisprudence)，是美國法學家杰羅姆.霍爾于20世紀40年代提出的，旨在推動各主要法學派“溶合”，建立“適當法理學”的法學運動。它是二十世紀影響較大的一個學派，博登海默是其又一個代表人物，其主要思想是對自然法學、分析法學、社會法學三大法學流派進行綜合，倡導法哲學的一體化運動。統一法學認為法律研究應當是對法的價值、形式和事實的研究，而以往的法學流派只側重其中一個方面的關注是不正確的，統一法學提倡的全面考察法律的方法是一個創新，但是統一法學忽視三大法學流派產生的社會根源，意圖消除它們的界限對其進行統一的思想是不切合實際的。五、經濟分析法學經濟分析法學家們把微觀經濟學的一些原理引入法學領域，試圖以“成本——效益”關系解釋法律行為，并進而期望以效益極大化的思路改革傳統的法律制度。科斯的“科斯定理”是所有經濟分析法學家進行經濟分析的理論基礎，他的“圍欄理論”表明了制度設計存在著成本問題。70年代，波斯納出版了《法律的經濟分析》之后，人們開始用“法律的經濟分析”來表示這種新的法學派。波斯納是公認的經濟分析法學的代表人物。經濟分析法學的倫理困惑：被斥為“富人的理論”六、后現代法學后現代或后現代主義作為一種理論思潮起源于十九世紀五十年代，原僅指稱一種以背離和批判現代和古典設計風格為特征的建筑學傾向，后來才被廣泛運用于哲學、藝術、社會學和法學等諸多領域。后現代主義的主要觀點是強調世界自身的多樣性，反對、否定和超越以現代性或現代主義為基礎的理論取向和思維方式。后現代的解釋和解構在法學領域“引發了一場最嚴重的智力危機”，它認為:第一，理性的個人作為自治的法律主體是不存在的。第二，現代社會的“進步”是虛幻的。第三，法律的普遍性是虛擬的宏觀話語。第四，現代法學所闡釋的法律中立原則只是一種假設現代性的辯護者哈貝馬斯：現代性是“一項未競的事業”，完善第一步是對現代性的批判，其“交往行動理論”或“商談理論”主張溝通和對話。第二講思考題1.試述西方三大主流法學派的主要觀點2.經濟分析法學的主要觀點及其局限性3.評析后現代法學第三講法學方法論一、法學方法論概述法學方法論原理方法：構筑主客體之間的橋梁

方法發展的三個階段：“本體關注”——“主體關注”——“方法關注”

關于方法本質觀點有三：客觀主義、主觀主義和主客觀相統一的觀點

法學方法與其他科學方法的關系

第一，哲學思潮對法學研究方法的深刻影響

第二，自然科學方法為法學研究提供新手段

第三，數學方法對法律問題的量化分析

第四，其他社會科學方法的交互影響

法學方法與法律方法之辨

造成兩者混淆的原因有三：

第一，語義上的復雜性

第二，內容的重疊性

第三，因襲了西方和港臺的一些提法法學方法論的意義

第一，法學方法論是不同法律思想和文化溝通的標識

第二，注重法學方法論可以反思以往的極端化認識

第三，法學方法論是法理學學科意義的顯在表現二、法學方法論的歷史演進西方法學方法的三階段：本體論、認識論、語言論中國法學方法的四階段：先秦子學、兩漢經學（今文經學、古文經學、讖緯之學）、宋明理學（理氣一體說）、明清實學（經世致用之學）中國當代法學方法論的反思：走向開放的法學三、法學研究的主要方法1.價值方法一種從價值入手，對法律進行分析評判的研究方法，其追問的基本問題是“法律應當怎么樣？”

價值方法的基本假定

第一，自然高于人為

第二，人類必有共性第三，普遍的法律才適合人類的天性

價值方法的意義

第一，它促成了立法事業的發展

第二，它以自然法等價值觀念作為法律淵源之一，拓寬了法律淵源的范圍，彌補了法律的空白

第三，在司法領域，價值判斷是確立法律責任的基礎第四，由于它預設了法律的終極價值，因而具有強烈的批判功能

第五，它可以塑造法律人的追求“善法”品格價值方法的理論爭議

第一，理性、道德等價值往往因人、因時、因地而異

第二，由于價值信念的不同，可能導致守法難以成為社會普遍的準則

第三，作為信仰的價值準則是無法用科學方法加以證明的2.實證分析方法認為基于國家權力以證明的方式制定的法律才是真正的法律，才具有法律上的拘束力實證主義對自然法的批判

第一，法律問題是一個科學問題，是社會技術問題，并不是一個道德問題第二，自然法把法律同“自然”等同起來的假定難以證明，注定達不到科學程度第三，自然法的核心內容大多是一些空洞公式，最終是經不起推敲的實證分析方法的理論特色

第一，方法論的“純粹性”

第二，法學科學化的努力

第三，事實與價值的區分對實證分析方法的批判

第一，完全排除價值，導致法律只有軀干而無實際內容

第二，沒有能夠擺脫事實與價值的理論預設

第三，把法律當做自給自足的邏輯統一體只能是“理想”3.社會分析方法社會學方法認為法律既是一種靜態的官方文件，同時又必須在社會中予以實施由此造成對法律問題的分析，既可以從規范層面，也可以從社會角度來進行社會分析方法的核心范疇

第一，“活法”

第二，經驗

第三，社會利益第三講思考題1.辨析法學方法與法律方法2.為什么有人主張在法學研究中要剔除價值判斷？試評析這種觀點3.法學研究中的價值方法與實證分析方法的理論特征是什么？它們各自的意義及其局限性又是什么？第四講法的本體論一、關于法律本質的幾個問題（一）法律本質問題研究的方法論特點柏拉圖的“洞穴假說”康德對本質與現象的劃分黑格爾對本質與現象的整合（二）本質主義與非本質主義法學非本質主義法學的基本特點本質主義法學的認識論意義：整合知識、追求終極目的、馬克思主義哲學方法論的法學體現（三）馬克思主義關于法律本質的基本觀點主觀意志性：意志說是西方法學傳統，包括“神意說”和“人意說”，馬克思的意志說由意志——統治階級意志——統治階級整體意志——國家意志構成物質制約性：物質生活條件決定法

物質生活條件包括一、先于人類的物質生活條件；二、人自身創造出來的物質生活條件（人口的生產、生產資料和生活資料的生產，合稱為“兩種生產理論”）不僅要認識到法是主觀意志性和物質制約性的統一，還要注意法的相對獨立性問題，法也要受到經濟以外其他因素的影響二、法的作用（一）西方早期關于法律作用的兩大思想源頭柏拉圖：貶低法律的作用，認為法律是一種有缺陷的事物，必須借助于其他力量才能發揮作用；注重行政的國家要依靠最出色的人來管理，而不是法律。人生來就不平等，可以分為金質（統治者）、銀質（輔助者）、銅質（工匠）、鐵質（農夫），正義就是每個人都“各守本分、各司其職”亞里士多德：法律是最優良的統治者，由于人會把獸欲混入政治，最好的人在執政中也難免有偏差，法律雖然不能完備無遺，但可以免除一切情欲的影響。

（二）中國古代法律作用的“儒法之爭”

儒家推崇“無訟是求”和“癉惡彰善”，但并非不要法律。“無訟”不同于“無獄”，“訟”指民事訴訟，“獄”指刑事訴訟。

法家認為“好利惡害”是人的本性，要用利益、榮譽來誘導人們。比如戰爭，如果立下戰功就給予很高的賞賜，包括官職。法律可以“定分止爭”、“興功懼暴”。（三）當代的爭論——法治范疇內的法律利弊問題20世紀法治主義占主導地位，對法律利弊的爭論轉向了法律局限性問題的討論。

菲利普.黑克的利益法學：批判概念法學“實在法無缺陷”的理論假設，法律規范是立法者為解決各種利益沖突而制定的原則和規則，法官在作出判決前必須搞清該規則所保護的利益，這樣，法官就產生了對成文法的依賴性。當法律沒有規定時，法官就會無所適從。所以，法官就要善于發現法律，通過法官的合理解釋尋求解決利益沖突的辦法。耶林的自由法運動：在對法律的缺陷批評后，主張要擴大法官自由裁量權，要求法官根據公平正義去發現法律。自由法學并非要解除法官忠實于成文法的義務，而是當法律不清楚的時候，法官就可以根據占支配地位的正義觀念來審理案件。20世紀50年代美國的司法能動主義：法官有義務為各種社會不公提供司法救濟，通過運用手中的權力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權力，去提供一種廣泛的司法救濟權。（四）對法律作用問題的評論

第一，從理想角度看，社會不完美必然帶來法律不完美；

第二，人類認識能力的有限性和世界無限性的矛盾；

第三，認識范疇內也存在本應認識而沒有認識到的因素；

第四，截止目前法律仍是最有益的調整機制；

第五，任何有益的事物都要付出代價的，法律亦然；

第六，法律利弊及局限性的討論是一個價值命題，需要一定的價值引導；

第七，當代中國對法律局限性問題的研究是一個超前性的問題。三、法律發展（一）法律發展的兩種觀點：肯定論與否定論肯定論認為法律發展是一個不斷進步的過程，主要有：梅因在《古代法》一書中提出身份法與契約法；龐德四階段說：原始法階段、嚴格法階段、衡平法階段、法律社會化階段；韋伯：卡里斯瑪型、傳統型和法理型；昂格爾：習慣法、官僚法和法律制度；馬克思：法的歷史類型法律發展的否定論認為法律發展不具有普遍性，法律發展不存在進步與否的問題，主要有：

薩維尼：法律是民族精神的體現，猶如語言只能被發現，不能被創造一樣吉爾茲：法律是一種地方性知識后現代法學：法律發展的多元論法律發展論的理論依據以及法律發展的復雜性

法律是社會的組成部分，并隨著社會的發展而發展，但是也會呈現出其復雜性：

第一，法律發展與社會發展的不同步

第二，不同國家歷史文化的差異而帶來的法律發展的不同道路

第三，在同一時期不同國家可能會處于法律發展的不同階段

第四，同一國家，在不同時期法律發展的方向也會不同法律發展否定論的缺陷

第一，把法律發展的復雜性看作無規律性。

第二，其依據是第三世界國家法律移植的失敗，卻沒有考慮也有成功的典例。衡量法律發展的標準

第一，社會發展的總趨勢以及適應于社會進步的要求。

第二，法律自身的完善：內在價值增進與外在形式及操作技術的進步。（二）當代中國法律發展研究的兩大范式兩種范式：現代化范式與本土化范式，它們的分歧在以下五個方面：

1.法律定義：一元論與多元論。前者強調法律與國家的聯系，并以國家為中心觀察法律問題；后者秉持法律多元主義觀點，從社會秩序角度理解法。2.法律發展途徑：建構論與進化論。前者主張“廢舊立新”，以理性主義為基礎摧毀舊秩序，建構新秩序；后者則主張從舊秩序中演化出新秩序。3.法律知識論：普適性知識與地方性知識。現代化范式認為法律文明具有共同的、普遍適用的原則和精神，存在趨同現象，后發國家可以大量移植先進的法律制度來加快本國方略發展；本土論認為法律是地方性知識，只有從本國實際出發才能制定出較好的法律。4.法律發展的主體：政府推進論與民眾主導論。前者認為政府在法律發展中起到決定作用，是精英主義或權威主義的法律表現；后者認為法律發展與進步是自下而上的，只有大力培育市民階層和發展市場經濟，才能有法律發展的內在動力。5.法律發展的資源：外來資源論與本土資源論。現代化范式強調外來資源，即移植國外先進經驗；本土化范式則強調利用本國資源。對兩種范式的評價

兩種觀點都是從不同立場出發，來認識法律發展問題，在理論上各有所長，與其說它們是對立的，不如說它們具有互補性。

把兩種范式的合理性認識結合起來，就可以較為全面的把握法律發展中的各種因素。第四講思考題1.法律有本質嗎？探討法律本質的意義何在？2.為什么有人認為法律是沒有本質的？你對此有何看法？3.試述主要的法律類型理論4.如何正確認識法律的“利”與“弊”？5.法律發展論的依據和否定論的缺陷是什么？6.試述當代中國法律發展兩大范式的主要觀點第五講法的價值論一、法律價值的概念價值的一般概念:價值是表征關系的范疇，是人（主體）與外界物（客體）的關系，客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性。法律價值是法律內在狀況與人的法律需要相互作用的關系范疇，是法律在實踐中對人的法律需要的滿足過程。法律評價人對實在法所作的評估，包括事實評價和價值評價。二、法律價值目標法律價值目標的位階

正義是最崇高的價值，而秩序則是最基本的價值道德價值優于經濟價值，經濟價值優于美學價值法律價值沖突及其價值選擇的相對性三、法的事實判斷與價值判斷法的事實判斷與價值判斷區別第一，價值判斷的非統一性第二，價值判斷是一種規范性判斷第三，價值判斷是一種創造性的認識活動法的事實判斷與價值判斷的關系

第一，事實判斷是價值判斷前提和基礎

第二，價值判斷是人們認識法律本來面目的動因第三，法的事實判斷與價值判斷是統一的法律實踐中的價值判斷問題

第一，把適度價值判斷與委身于價值的偏見區分開來

第二，作為社會產物的價值判斷具有客觀基礎

第三，規則與目的的聯系，使法律問題具有強烈的價值傾向第五講思考題1.怎樣理解法律價值的概念？法律價值是主觀的還是客觀的？你如何看待這個問題？2.如何認識法律的事實判斷與價值判斷的關系？第六講法治論一、為什么要進行社會主義法治理念教育？1.中國走向依法治國的時代背景1949年——改革開放之前：計劃經濟造就人治社會改革開放以后：市場經濟催生了法治需求1976年——1997年：理論層面的法治1997年黨的“十五大”提出依法治國建設社會主義法治國家的治國方略1999年依法治國入憲：開啟中國的法治之路2.社會主義法治理念教育的必要性是化解社會矛盾、妥善處理各種利益糾紛的需要是提高政法隊伍自身水平的需要是正確對待西方法治資源的需要是繼續肅清“左”的思想和封建殘余思想的需要

二、我們理解的法治是什么？

1.與法治相關的幾個術語法治、法制、人治和專制“法治論”在中國古代僅僅是一家之言儒家思想以及“人治論”自漢以后成為正統思想中國統治者歷來倡導德治以及用人之術董仲舒柏拉圖的人治論：“哲學王”治國亞里斯多德的法治論：法治優于一人之治亞里斯多德的法治定義：一、已經制定的法律得到人們的普遍遵守；二、人們所遵守的法律應該是良好的法律亞里斯多德法制一詞古已有之《禮樂.月令篇》：“命有司，有法制”商鞅：“命法制，去私恩”對社會主義法制基本要求——“十六字方針”的再理解法制是一種事實判斷，而法治則是一種價值判斷。有法制不一定有法治，從法制走向法治是革命性的變革法治也與專制相對立