PAGE1淺析“數字人權”何以構成第四代人權目錄TOC\o"1-2"\h\u16074一、“數字人權”提出的基本語境 118118（一）信息時代下的人權挑戰 122741（二）“數字人權”的提出 228818二、“數字人權”屬于人權 27120（一）人權概念的歷史沿革 228200（二）人權概念的產生方式 314486（三）“數字人權”屬于人權 47132三、“數字人權”構成代際革新 521896（一）人權代際說的提出與內容 515485（二）對幾種代際區分標準的批判 620577（三）時代作為劃分標準的提出與“第四代人權”的證成 7第三次工業革命，也被稱為數字化轉型，已經被經濟學家討論了相當長一段時間。數字化和數據化不僅創造了新的產業，也顛覆了傳統領域。人權領域也像其它領域一樣，必然發生理論的更新與重塑。有學者認為，人權形態已經打破了既有的“三代”人權發展格局，開啟了以“數字人權”為代表的“第四代人權”。然而，也有學者提出，“數字人權”可以在既有人權體系框架內得到解釋，沒有突破既有的三代人權格局，甚至認為“數字人權”在道德層面上的“數字人性”難以證成，無法作為一項基本人權。本文認為，理清“數字人權”的理論爭議，突出“數字人權”作為“第四代人權”的地位，對解決信息時代造成的人權問題和挑戰尤其重要。“數字人權”是具體的社會人擁有的實在權利，不必然需要道德層面“數字人性”的證成，人權代際說的意義在于對人權發展的時代劃分，“第四代人權”出現是歷史發展和進步的必然要求。一、“數字人權”提出的基本語境（一）信息時代下的人權挑戰互聯網、人工智能、大數據等新工具、新技術讓人們生活便利化、快捷化的同時，也導致傳統的人權保護面臨著新興挑戰與隱含沖突。在信息時代下，人類面臨著三大人權問題。第一，“數字鴻溝”問題，即對網絡、信息技術使用的不平等性。不同年齡、地區、教育程度對信息、網絡技術擁有程度和信息獲取能力的不平等已經部分覆蓋和導致了經濟和社會的不平等性。有數據指出，我國只有4.7%的老年人使用互聯網，遠低于其他年齡段的比重。丁志宏：《中國城鎮老年人上網狀況及其影響因素》，《人口研究》2021年3月第45卷第2期。這也導致了，在疫情期間，老年人無法通過“健康碼”乘車、購物的尷尬情景。但僅僅在物理層面的數據接入也不足以彌補“數字鴻溝”，其更多的體現在對網絡和信息技術的運用時間和使用能力上。比如，相比與高收入群體，低收入群體更多的把網絡時間投入到在線游戲等數字化娛樂當中。丁志宏：《中國城鎮老年人上網狀況及其影響因素》，《人口研究》2021年3月第45卷第2期。王美、隨曉筱：《新數字鴻溝：信息技術促進教育公平的新挑戰》，《現代遠程教育研究》2014年第4期第二，信息泄露常態化。大數據時代，用戶的數據泄漏形成常態化和系統化趨勢。互聯網和信息技術早以滲透進生活的每一個角落，用戶在互聯網上的每一個動作都會留下痕跡。通過網絡購物、通訊軟件、購票服務等各種活動，個人信息已經泄露無遺。繁瑣冗長的隱私協議與娛樂化快捷化的賽博空間形成鮮明對比，這導致用戶實質上沒有辦法不放棄數據權利。第三，極端言論影響擴大化。互聯網之初對賽博空間人們充分交流，消除隔閡的幻想已經化為泡影。隱匿的身份和交流的便利帶來的是無盡的對立和粗俗的謾罵。以往不同世界的人們被帶到一起，面對的卻是互相的仇恨，甚至在網絡上的仇恨有延申到線下的趨勢。另一方面，網絡暴力，人肉搜索時有發生，言論自由和個人隱私的保護面臨著顯著沖突，如何對言論自由的程度進行調節成為關鍵。“數字人權”的提出在數字化和數據化的時代大潮之下，商業經濟已經開始了從以實物資產為主到以數據資產為主的資產載體的轉向。進入信息時代，人權的形態必將被打破，形成在數字化和數據化影響下的新的人權形態。幾十年來，國際社會和國內外學者已經為此做出了諸多努力和探索。2003年，世界信息社會高峰會在聯合國主導的協助下展開，會議的原則性宣言指出言論自由以及其他人權在“信息社會”的重要性。2011年，特別報告員提交給聯合國大會的人權理事會的一份報告中就促進和保護言論自由提出的88項建議，其中就包括互聯網接入有關的問題。2016年聯合國宣布互聯網相關權利是人權的重要組成部分。國內外學者也有提出“數字人權”作為“第四代人權”的看法，但都存在于學理討論階段，還沒有官方結論和制度肯定。一般認為，“數字人權”就是在第三次工業革命數據化和數字化影響下，人權的最新形態，包括網絡接入權、信息隱私權、數據權等權利。馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，《中國法學》2019年第5期。本文認為，“數字人權”實質上構成“第四代人權”，筆者將分兩步，先證明“數字人權”屬于人權，再證明“數字人權”構成代際革新。馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，《中國法學》2019年第5期。“數字人權”屬于人權完成“數字人權”構成第四代人權的證成的前提是證明“數字人權”屬于人權。“數字人權”并不能當然屬于人權，必須能夠證明構成“數字人權”的諸多權利，能夠具有的特性與范式能夠令其與一般權利相分離。有些學者認為，“數字人權”要構成人權，就必須要對“人性”進行改造，承認“數字人格”的存在，而“數字人權”將會混淆自然人和人工智能的界限，導致存在“數字人性”的悖論，所以“數字人權”不應屬于人權，否則會引起嚴重的倫理學危機。劉志強：《論“數字人權”不構成第四代人權》，《法學研究》2021年第1期。劉志強：《論“數字人權”不構成第四代人權》，《法學研究》2021年第1期。（一）人權概念的歷史沿革不同的學者對人權的概念有不同的理解，一般來說，人權首先是一類權利，它具備權利的一般特征，只是在特定內涵上不盡相同。夏勇：《人權概念起源》，北京：中國政法大學出版社，2001年。所以考察人權的概念必須要以考察權利概念為基點。事實上，雖然和權利相近的概念甚至早在人類社會形成之初就存在了，在羅馬法中“jus”一詞有時也作為權利的內涵使用，但權利真正成為具有內在一致性的概念而使用是在相當晚近的14世紀。1322年教會之中針對是否繼續遵循“貧困原則”發生了辯論，隨后該爭論爆發開來，引發了一系列政治法律問題的討論，辯論的雙方都發現，如果不盡快理清“jus”的概念，辯論便無法進行下去。正是這一系列討論最終引起了具有內在一致性的權利概念的出現。夏勇：《人權概念起源》，北京：中國政法大學出版社，2001年。方新軍：《權利概念的歷史》，《法學研究》2007年第4期。隨著權利概念的出現，在當時自然法的大背景下，自然權利理論的出現也就順理成章了。自然權利理論認為，人類創造出的法律的權威來自于自然，如果和自然不一致，就失去了作為法律的資格。根據不同的自然權利理論派別，這個自然可以是宇宙本質，也可以是上帝，也可以是人類理性。陳景輝：《法律的界限：實證主義命題群之展開》，中國政法大學2004年博士學位論文。18世紀，在啟蒙運動的孕育下，受自然權利理論影響，出現了幾部重要的人權文本。這是人權首次進入法律領域，為人們所知曉。主要有1789年法國通過的《人權與公民權利宣言》和美國1791年通過的《美國權利法案》。這些人權法律文本，不可否認的受到了自然權利理論的強烈影響，尤其是《人權與公民權利宣言》，其對人權和公民權利的劃分，體現了濃厚的自然權利理論色彩。可以認為，這些文本中的人權即等于自然權利。20世紀中葉，兩次世界大戰的災難讓人們認識到了保護人權的重要性，隨著聯合國的建立和《聯合國憲章》的公布，1948年，聯合國大會決議并頒布了《世界人權宣言》，這對當今人權的理解產生了重要影響。（二）人權概念的產生方式自然權利理論對人權產生了重大的影響，也讓該概念具有強大的神圣性和煽動性。但當今的人權仍然以自然權利為根底嗎？本文將要在接下來的論述中給出否定的答案。事實上人權在進入法律領域之初，就有不同的哲學基礎。在人權概念從孕育到誕生幾個世紀，自然法風頭正盛，成為了名副其實的顯學，也讓自然權利即等于人權成為人們的共識。但是，在歐洲大陸之外的英格蘭，卻有另一條關于人權的進路。1215年，英格蘭國王約翰王在封建領主、教士、市民的聯合壓力下，簽訂了《大憲章》。主要內容是保障封建領主、教士和市民的各項利益，限制王權。而這些權利卻不是這些權利是通過經驗即過去的實踐得出的。《大憲章》所記載的權利和自由，固然是僧俗貴族與國王爭斗的果實，但是，它在法律上、理論上的推論，主要是根據某種權利義務的既成事實。事實上，英國的這種根據經驗推導權利的方法不僅充斥《大憲章》全篇，更是廣泛地運用于此后地權利立法之中。比如，在1628年《權利請愿書》里，我們看到，貫穿通篇地推論無非是——依英國之良法美俗，國民向來有權利與自由，近來君主卻肆意褫奪，是故，改當何如？此外，這種經驗推導權利而非以自然權利理論為基礎的特點在《世界人權宣言》中體現的更為明顯。雖然《世界人權宣言》起草過程中，正值自然法復興歷史趨勢之下，但是自然法卻并沒有對產生大的影響，可以說《宣言》并沒有一個統一的哲學觀念。比如宣言的第一款就寫到，“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有（areendowedwith）理性和良心”，在這里，被誰賦予沒有說明。這不是巧合，而是刻意為之的。很多國家，尤其是受西方自然法理論影響的國家根據自己的哲學，提出了很多建議，在第一條中，古巴代表就曾提議，加入“人被自然授予理性和良心”，也有些國家，想要將“上帝”或“造物主”加入到第一條當中，但是起草委員會出于減少宗教和哲學爭議的原因都沒有采納。華國宇：《人權需要統一根基嗎——<世界人權宣言>起草過程中的宗教和哲學爭論》，《政法論壇》2020年9月第38卷第5期。在人權概念的來源上，不能認為自然權利就等于人權。不論是英國傳統上的權利法律文本，還是上世紀的《世界人權宣言》，都沒有收到自然權利理論的太大影響，而是都采用經驗推導的方式起草文本。按照經典的人權理論，以上所舉的幾種人權的類型屬于經典人權理論中三種人權（道德人權，制度人權，實在人權）中的制度人權徐顯明：《人權的體系與分類》，《中國社會科學》2000年第6期。，但徐顯明：《人權的體系與分類》，《中國社會科學》2000年第6期。如果把人權的概念認為是一個經驗推定的結果，那么人權失去了自然權利理論的根基，是否存在難以將其與其他類型權利區分的風險？人權的經典定義是，人之作為人而享有的權利。按照自然法理論的理解，人權定義中的第二個“人”意味著本性上的人，即根據“人性”而享有的權利。但是其實也可以理解成，第二個“人”作為現實的人，即社會上的具體的人享有的權利。這樣就可以把人權和其他權利比如公民權等權利區分開來。人權中的很多內容是很難去僅僅通過自然法理論去證明存在的，比如財產權利。這也從一個角度說明不能把人權單純的認為是“天賦人權”。（三）“數字人權”屬于人權由上文所述可知，人權即是人之作為人享有的權利，而這一定義有兩種可能，一種可能性是人依據“人性”而享有的權利，背后的依托是自然法理論；另一種可能性是，人作為一個具體的社會人享有的權利，根據經驗推導而得出。第二種可能性的范圍是大于第一種可能性的。首先，根據自然法理論，人性是每一個人都享有的，每一個人也就都擁有自然權利，所以第二種可能性的范圍至少不少于第一種可能性的范圍。其次，從自然法的角度去證明的權利在現實中沒有窮盡我們一般認為的人權，基于該事實，可以說第二種可能性的范圍大于第一種可能性的范圍。所以只要“數字人權”符合作為社會上具體的人享有的權利，就可以用經驗推導的方法證明“數字人權”構成人權。“數字人權”所包括的權利是在信息時代下，對新技術和新工具所帶來的在人權領域的挑戰的反應，是傳統人權的最新形態。“數字人權”中的權利，在傳統人權領域以傳統的形式同樣受到保護，換句話說，“數字人權”可以被包含在傳統的三代人權之中。因為傳統人權是社會上具體人享有的權利，“數字人權”中的權利，當然是社會上具體人享有的權利。所以“數字人權”屬于人權。至于上文所述“數字人性”的承認會導致人工智能與自然人人格混淆的問題，除了“數字人權”可以經驗推導的方式得出，不必需“數字人性”存在之外。即使我們假定“數字人性”的存在，也不會導致“數字人性”的悖論。不論是“信息隱私權”、“算法歧視”還是“數字鴻溝”問題，都可以看作過往人權在新時代產生的新形式。“數字人權”包含在傳統人權之中，所以即使假定“數字人性”的存在，其也是“傳統人性”的組成部分，“數字人”具有的明顯的“自然人”的面向，與人工智能具有明顯分別，不會存在混淆的問題。三、“數字人權”構成代際革新人權能夠以代劃分，意味著每代人權之間存在某種區分的規律，如果新興人權符合這種代際革新的標準，就可以承認第四代人權的成立。所以證明“數字人權”是否構成“第四代人權”的關鍵便在于找到恰當的人權代際革新標準。在對三代人權說進行必要的簡要介紹之后，本文將對分析各種代際劃分標準，探察其是否存在足夠的理論依據。（一）人權代際說的提出與內容人權代際說最早由捷克法學家卡雷爾·瓦薩克在1979于斯特拉斯堡國際人權研究所提出。他將人權分為三個代際，在實務和理論界都取得了重大影響。第一代人權與自由和政治生活有關，這是歷史最悠久的人權類型。第一代人權包括生命權、法律面前人人平等、言論自由、宗教自由、財產權、公平審判權和投票權。其中的一些權利可以追溯到英格蘭的1215《大憲章》和1689年《權利法案》，而被完整的表述出來是在1789年的《人權與公民權利宣言》和1791年美國的《權力法案》。在國際法上，與第一代人權有關的是1948年《世界人權宣言》的第3條到第21條以及此后1966年的《公民權利和政治權利國際公約》。第二代人權和平等有關，是在二戰之后被各國逐漸接受的。第二代人權要求不僅在法律上平等，在經濟、社會和文化權利上也要盡力達到平等。它包括在公正和良好的狀況下工作的權利、擁有食物、住房和健康的權利、領取社會保障和失業救濟的權利。他具體體現在《世界人權宣言》的22條和28條以及之后的《經濟、社會和文化權利國際公約》。如今，在很多國家和國際組織都也制定了具有法律約束力的宣言，全面保障人權，比如《歐洲社會憲章》。第三代人權是超越單純的個人的人權，他超脫了個人權利的框架，專注于集體的權利，比如社會和民族，所以也稱為“團結人權”。它包括自決權、經濟和社會發展權、綠色環境權、自然資源權、通訊和通信權、參與文化遺產的權利以及代際公平和可持續發展的權利。普遍認為，1968年國際人權會議通過的《德黑蘭宣言》最早確立了發展權，此外其他重要的和第四代人權有關的文本有1972年聯合國人類環境會議頒布的《斯德哥爾摩宣言》、1992年《里約環境與發展宣言》以及1981年非洲統一組織通過的《非洲人權和人民權利憲章》。KarelVasak,HumanRights:AThirty-YearStruggle:theSustainedEffortstogiveForceoflawtotheUniversalDeclarationofHumanRights,

UNESCOCourier,

Vol30,p.11(1977).（二）對幾種代際區分標準的批判對于人權代際劃分的理論依據，很多學者提出了不同的劃分方法，但筆者認為大都站不住腳。有的學者從對人權的權利義務關系分析，以三代權利產生的權利義務類型及主體作為區分標準。第一代人權屬于“防御型權利”，因為第一代人權要求國家尊重并且不干涉人們的自由；第二代人權屬于“合作型權利”或者“合作與防御并存的權利”，因為第二代人權要求國家采取積極行動；而第三代人權相對前代人權的區別，是人權權利義務主體的不同。人權權利主體從“個人”擴到到了“個人、社會集體和國家”，而人權義務主體也從“個人、國家”擴大到了“個人、國家、國際社會”。劉志強：《論“數字人權”不構成第四代人權》，《法學研究》2021年第1期。本文認為，不應將人權區分為“防御型”和“合作型”。任何一項人權，都包含著“防御型”和“合作型”的屬性，是兩者的統一體。比如，言論自由這一很經典的“防御型”權利，國家單純地不干涉言論并不會當然產生社會上言論自由的氛圍，實際上國家要采取立法、司法、執法、行政等廣泛的有效措施才能使言論得以自由實現。現實中，對言論自由的侵犯主體不僅僅有政府，還有其他社會主體。國家還要采取積極行動，去解決言論自由和其他人權之間的沖突。卡雷爾·瓦薩克本人也提到一種人權代際的區分方法，即三種人權代際，分別符合法國大革命的口號——自由、平等、博愛。第一代人權是保護自由的權利，比如言論自由、宗教自由等；第二代人權是保護平等的人權，目標是改善社會、文化和經濟上的不平等；第三代人權與博愛相關，其專注于集體的權利。KarelVasak,HumanRights:AThirty-YearStruggle:theSustainedEffortstogiveForceoflawtotheUniversalDeclarationofHumanRights,

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Vol30,p.11(1977).這種代際劃分方法只是揭示了人權可以根據保護的利益的不同而進行分類的事實。但是這和人權代際說中隱含的人權之間產生的傳承關系不相符合，導致人權代際說的存在必要性成為疑問。在這種情況下，直接根據不同的利益劃分人權，是比人權代際說更適合的人權分類標準，人權代際說反而掩蓋了人權根據不同利益劃分的事實。有學者提出，將人權從重要性上排序，以其重要性作為劃分代際的標準。人權的重要性根據人權的代際層數遞減。只有保護好第一代人權，第二代人權才能夠被保護。同樣，只有保護好第一代和第二代人權，才有可能享有有效的第三代人權。PatrickMacklem,HumanRightsinInternationalLaw:ThreeGenerationsornot,LondonReviewofInternationalLaw,Vol.3,P.61-92(2015).但人權的代際并沒有重要性的區別，三代人權是緊緊纏繞在一起，缺一不可的。如果沒有第二代人權，比如擁有食物和住宅的權利，可能生命權都無法保障，更別說去行使政治權利。或者如果一個民族不享有自決權，作為殖民地，其中個人的權利更無法保障。有學者反駁說，雖然不保護后代人權，前代人權也就難以保障，但是保護后代人權只是到達前代人權的手段，所以還是有重要性的區別。比如說，當目標是到達某一目的地時，汽車就是到達目的地的手段，雖然沒有汽車，就無法到達，但是汽車仍然沒有到達目的地重要。 KayMathiesen,HumanRightsfortheDigitalAge,JournalofMassMediaEthics,Vol.29:1,p.2-18(2014).這種反駁很有力量，但是這種權利的重要性無法作為人權代際說中區分代際的標準。因為根據重要性的分析，每一代人權中也要去分個重要性的高低，最終一定有一個最重要的權利，這就已經變成功利主義道德觀，而不是權利道德觀了。上文所列舉的代際劃分標準，都有一些共同點，那就是想要通過分析三代人權中的邏輯，來找出分類的標準。經過上面的列舉論證，每一種理論都不能令人滿意。我認為原因在于這種概念分析的方法脫離了經驗的范圍之外，很難免于進入康德所說的“二律背反”的困境。（三）時代作為劃分標準的提出與“第四代人權”的證成如若按照以上的分析，這些通過概念分析找出的標準都是不恰當和不可靠的，那么必須要面對的一個問題就是，人權代際說的理論是否還有存在的必要。因為區分代際的標準是這個學說的核心，如果無法進行代際之間的區分，人權代際說從根基上就存在天然的缺陷。本文認為，為了避免陷入“二律背反”的困境，必須從更實證的角度去尋找代際劃分的標準。鑒于此，人權分代的合理標準應該是，每個時代都有自己的時代問題、時代要求和時代精神，因而需要反應和適應它們的具有新質的時代人權。以時代作為代際劃分的標準，可以去揭露每一代人權都對應著某一個時代，是對時代問題反應的產物這一個事實。一旦社會的經濟結構或者社會文化發展了，就會產生與時代相對應的人權。以時代作為代際革新標準并不意味著隨著時代的發展由后一代人權代替前一代人權，更不能認為新人權的重要性高于舊人權。新一代人權不比舊一代人權重要，舊一代人權也不比新一代人權重要，人權代際之間沒有重要性的區別，也不存在相互代替的問題。如果各代人權之間存在明顯的邏輯關系，也就不能給以時代作為代際革新標準提供充分的權威性。以時代為代際劃分標準不是以時間作為劃分標準，同一個時代具有很多的人權問題，但不能都作為“第四代人權”。時代與時間的區別在于，時代是以某種技術或政治現狀為特征劃分的社會發展階段，而時間則是單純以物理尺度劃分的階段。“第四代人權”是要反應和適應新時代問題和時代特征的人權，應該排除前幾代人權已經提到過的權利。既然確定了適當的代際劃分標準，只要“數字人權”能夠符合在標準規范下的代際革新規律，就能夠認為其構成“第四代人權”。自第三次工業革命以來，由于信息化和數字化，社會經濟文化范式出現了極大轉變。尤其是互聯網的出現改變了人在社會中的互動和存在方式，給人權帶來極大挑戰，帶來了新的時代要求和時代精神。第一代人權對應的是伴隨著法國大革命產生的公民權利和政治權利的產生；第二代人權對應的是1917年蘇聯的社會主義革命，這一時間段，經濟、社會、文化權利被普遍認同；第三代人權對應的是20世紀50年代以后殖民地獨立運動產生的一系列權利。邱本：《論人權的代際劃分》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2017年5月第45卷第3期。邱本：《論人權的代際劃分》，《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》2017年5月第45卷第3期。參考文獻AndrewMurray&MathiasKlangeds,HumanRightsintheDigitalAge,TheGlassHousePress,2005,p.1.夏勇：《人權概念起源》，北京：中國政法大學出版社，2001年。PatrickMacklem,HumanRightsinInternationalLaw:ThreeGenerationso