論跨國并購的法律規(guī)制及入世后我國的對(duì)策

四、我國對(duì)跨國并購規(guī)制的法律現(xiàn)狀及其對(duì)策在我國現(xiàn)行法律體制中，有關(guān)規(guī)制企業(yè)合并的法律主要由一些單行法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及一系列兼并政策組成。例如：在《公司法》中有針對(duì)公司制企業(yè)合并問題的專門規(guī)定；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》是對(duì)國有企業(yè)的合并和兼并問題所作的原則性規(guī)定；1989年國家體改委、財(cái)政部、國有資產(chǎn)管理局、國家計(jì)劃委員會(huì)四個(gè)部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》，這個(gè)“暫行規(guī)定”對(duì)企業(yè)兼并有直接的指導(dǎo)作用。除此之外，為了正確引導(dǎo)企業(yè)兼并，國家還制定了大量的優(yōu)惠政策，如1994年國家開始在18個(gè)城市進(jìn)行優(yōu)化資本結(jié)構(gòu)試點(diǎn)改革，其中一個(gè)重要內(nèi)容就是兼并。與此相配合，中國人民銀行專門下發(fā)了《關(guān)于停產(chǎn)整頓、被兼并、解散和破產(chǎn)企業(yè)貸款停減緩利息處理問題的通知》；1995年和1996年，中國人民銀行又專門行文對(duì)利息減免問題作出規(guī)定。1997年國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》，等等。盡管我國已有一些法律、法規(guī)規(guī)制現(xiàn)實(shí)中的企業(yè)合并，但法律、法規(guī)之間的不統(tǒng)一、缺乏權(quán)威性削弱了現(xiàn)有法律的效力。此外，在外資兼并問題上，基本上是無法可依。由于我國在改革開放初期就制定了中外合資、中外合作以及外商投資企業(yè)法，在這些法律中對(duì)外資兼并問題幾乎沒有涉及。隨著外商投資方式的轉(zhuǎn)變，外資兼并問題越來越突出。1997年9月國務(wù)院批準(zhǔn)了由外經(jīng)貿(mào)部、國家工商行政管理局發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》的補(bǔ)充規(guī)定，對(duì)通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者的出資作出了具體規(guī)定。最新修訂的中外合資、中外合作以及外商投資企業(yè)法仍然未涉及外資兼并問題，但現(xiàn)實(shí)中外資兼并仍按三資企業(yè)的規(guī)定進(jìn)行，其矛盾和沖突已十分嚴(yán)重。面對(duì)外資并購、以及跨國并購問題，中國法律應(yīng)作出相應(yīng)對(duì)策，尤其在反壟斷法中應(yīng)明確規(guī)定跨國并購的條件、范圍、限制、審查等規(guī)則，以保障我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。入世后，我國將面臨跨國并購所帶來的競爭法上的諸多問題，從發(fā)達(dá)國家的立法與司法經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)跨國并購都有嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性規(guī)則和程序性要求。除了在反壟斷法中有原則規(guī)定以外，一些相關(guān)的單行法規(guī)都有配套規(guī)定，形成一整套控制合并的規(guī)制。因此，盡管在這些國家也有大量的跨國并購行為，但其本國的經(jīng)濟(jì)秩序依然保持良好的循環(huán)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也相當(dāng)穩(wěn)定。因此，我們建議在加強(qiáng)與完善我國的競爭法時(shí)應(yīng)對(duì)跨國并購行為盡早立法規(guī)制。首先，應(yīng)在反壟斷法中明確限制可能導(dǎo)致壟斷的跨國并購，并具體規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)、并購范圍、以及申請(qǐng)程序等；其次，應(yīng)設(shè)立國家級(jí)的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理并購案件。這一機(jī)構(gòu)應(yīng)擁有獨(dú)立的準(zhǔn)司法權(quán)，可以杜絕地方保護(hù)主義的干擾，以及行政管轄的影響，其權(quán)威性能保證執(zhí)法的公正性；第三，應(yīng)注重相關(guān)法律的配套問題，如證券法、外資準(zhǔn)入法、公司法、三資企業(yè)法等都應(yīng)對(duì)企業(yè)合并問題作出規(guī)定，使法律能更好地發(fā)揮統(tǒng)一、系統(tǒng)和整合功能。筆者建議，在反壟斷法還沒有出臺(tái)前，應(yīng)著手修改現(xiàn)行法律中的一些規(guī)定和制定相關(guān)規(guī)章，具體而言有以下幾方面：第一，應(yīng)針對(duì)跨國公司實(shí)施的企業(yè)并購，在已有的企業(yè)登記法律制度的基礎(chǔ)上建立起企業(yè)并購的事前申報(bào)制度。企業(yè)并購的事前申報(bào)制度，作為一項(xiàng)預(yù)防企業(yè)利用并購行為達(dá)到市場壟斷目的的事前規(guī)制措施，已被各國所普遍認(rèn)識(shí)，并且已成為了各國反壟斷法中的基本內(nèi)容之一。鑒于這項(xiàng)制度的重要性和必要性，在我國反壟斷法制定并頒布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)行的公司法律制度的基礎(chǔ)上盡快建立起我國的企業(yè)并購申報(bào)制度。第二，應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的《公司法》第188條作出修改。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第188條的規(guī)定，公司在發(fā)生合并或分立，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)登記。由于企業(yè)并購包括了合并、收購、控股及合營等具體形態(tài)，而收購、控股及合營的實(shí)施均要履行企業(yè)登記手續(xù)，同時(shí)隨著我國企業(yè)改制工作的全面展開，在我國市場中運(yùn)行的大中型以上的企業(yè)大多采用了公司這一形式，因此，只要對(duì)該條款的內(nèi)容做出必要的立法或司法解釋，并確定公司在實(shí)施并購行為時(shí)應(yīng)事前進(jìn)行申報(bào)，就可以在該條款的規(guī)定基礎(chǔ)上建立起企業(yè)并購的事前申報(bào)制度。第三，應(yīng)建立一套兼并申報(bào)程序制度。這一制度可以借鑒歐共體規(guī)制企業(yè)并購的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國的國情。在申報(bào)對(duì)象及范圍的確定上，可采取“部分申報(bào)原則”，即只有達(dá)到了一定的規(guī)模的企業(yè)實(shí)施的并購行為，才必須于事前提出申報(bào)。這樣設(shè)計(jì)，既可以避免給更多的企業(yè)造成負(fù)擔(dān)，同時(shí)也可以減輕管理機(jī)關(guān)的工作壓力，確保管理機(jī)關(guān)對(duì)可能形成壟斷或限制競爭的一定規(guī)模以上的并購行為進(jìn)行有效的監(jiān)控。第四，對(duì)外國企業(yè)參與的并購行為，應(yīng)根據(jù)不同性質(zhì)進(jìn)行規(guī)制。如果外國企業(yè)或個(gè)人在我國境內(nèi)參與或?qū)嵤┢髽I(yè)并購的，我國管理機(jī)構(gòu)可根據(jù)傳統(tǒng)的“屬地主義”原則行使自己的管轄權(quán)、并予以規(guī)制；當(dāng)外國企業(yè)或個(gè)人在我國境外參與實(shí)施的企業(yè)并購行為，涉及到我們通常所說的反壟斷法的“域外適用”問題。由于各國在這一問題上所持的基本立場以及所遵循的基本原則不盡相同，因此，反映在事前申報(bào)制度上的具體規(guī)定，也自然有所不同。近年來，伴隨著各國經(jīng)濟(jì)不斷地全球化、國際化，各國對(duì)自己以往施行的政策和法律也在作相應(yīng)的調(diào)整。例如，日本在1998年對(duì)其禁止壟斷法進(jìn)行修改時(shí)，就引入了“域外適用”的原則。因此，我們主張適應(yīng)國際政治經(jīng)濟(jì)形勢不斷發(fā)展變化的需要，同時(shí)也是為了確保我國的正常經(jīng)濟(jì)秩序免受外界的干擾和破壞，我國的企業(yè)并購事前申報(bào)制度應(yīng)堅(jiān)持“域外適用”原則。第五，法律上應(yīng)規(guī)定予以豁免的適用情形及標(biāo)準(zhǔn)。從美國和德國的反壟斷法及司法實(shí)踐來看，即使某一企業(yè)并購可能會(huì)產(chǎn)生或加強(qiáng)市場支配地位，但因存在一些積極因素，因而對(duì)該并購并不會(huì)絕對(duì)地禁止。如，對(duì)改善市場競爭條件的合并可獲得豁免；對(duì)中小企業(yè)的合并應(yīng)給予支持。在我國，對(duì)中小企業(yè)并購在一定程度上的豁免也是非常必要的。因?yàn)殚L期以來，無論是在財(cái)政上、政策上還是法律上對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展均未給予足夠的重視，使得我國中小企業(yè)難以長足發(fā)展，規(guī)模經(jīng)濟(jì)水平普遍不高，這在實(shí)際上并不利于一個(gè)既定市場的充分有效地競爭。對(duì)中小企業(yè)并購予以一定的豁免，可促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展和提高競爭力。注釋：1以跨國公司為主導(dǎo)的外資進(jìn)入東道國市場主要采用兩種方式：一是建立新企業(yè)，即綠地投資（GreenfieldInvestment）；另一種是購買現(xiàn)有外國企業(yè)全部或部分股份來取得企業(yè)的控股權(quán)，即跨國并購（Cross-borderMerger

Acquisition）。2香港中策投資股份有限公司是一家在香港上市的日資公司，后被新加坡富商黃鴻年收購。在1992年至1993年間，中策股份斥資4.5億美元收購了中國內(nèi)地196家國有企業(yè)。這一大規(guī)模的收購行為被稱為“中策現(xiàn)象”。3見全國人大常委會(huì)辦公廳經(jīng)濟(jì)研究室：《關(guān)于證券法中的二十個(gè)問題》。4資料來源：《上海蘭德專報(bào)》，2002年4月1日，上海市國際信息研究中心經(jīng)貿(mào)部編。5以柯達(dá)為例，80年代中期，廈門、汕頭感光企業(yè)相繼使用巨額貸款引進(jìn)了兩條彩色生產(chǎn)線，廈門和汕頭連年嚴(yán)重虧損。進(jìn)入90年代后，感光企業(yè)整體情況進(jìn)一步惡化，虧損嚴(yán)重，資不抵債，甚至無法正常生產(chǎn)。截至1998年底，廈門福達(dá)廠累計(jì)虧損3.3億元，負(fù)債32億元；汕頭公司累計(jì)虧損3.1億元，負(fù)債48億元。在被柯達(dá)并購之后，不僅債務(wù)問題基本得到解決，職工得到了妥善安置，原瀕臨倒閉的企業(yè)也起死回生。據(jù)統(tǒng)計(jì)，柯達(dá)廈門分公司投產(chǎn)后4個(gè)月上繳的稅收，就超過原福達(dá)廠過去14年納稅額的總和，柯達(dá)廈門分公司已成為當(dāng)?shù)刈畲蟮募{稅大戶；汕頭公司一年就盤活國有資產(chǎn)20個(gè)億。6盧炯星主編《中國外商投資法問題研究》，法律出版社2001年12月版，第154－155頁。7參見劉李勝、邵東亞、龐錦棟著：《外資并購國有企業(yè)-實(shí)證分析與對(duì)策研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1997年版，第159頁。8外國企業(yè)并購我國企業(yè)問題，早就引起了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注。請(qǐng)參閱：孟長康：《海外企業(yè)并購中國企業(yè)的對(duì)策與法律監(jiān)管》，《中國經(jīng)濟(jì)問題》，1996年第2期；陳洪濤：《對(duì)“外資并購”應(yīng)有法律對(duì)策》，《法制日?qǐng)?bào)》1996年5月27日；盛杰民：《論對(duì)跨國公司在華世界投資的反壟斷對(duì)策》，《政法論壇》，1997年第4期；邱鷺風(fēng)：《論外商并購行為的法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1997年第6期。）91995年9月23日國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了國務(wù)院證券委員會(huì)的《關(guān)于暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商請(qǐng)示的通知》（下稱《暫停轉(zhuǎn)讓通知》）。《暫停轉(zhuǎn)讓通知》稱“為避免造成國有資產(chǎn)流失，保證股票市場健康發(fā)展”，明確“在國家有關(guān)上市公司國家股和法人股管理辦法頒布之前，任何單位一律不準(zhǔn)向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國家股和法人股”。10跨國公司實(shí)施的國際企業(yè)集中給市場競爭所帶來的負(fù)面影響，主要表現(xiàn)在：其將會(huì)導(dǎo)致形成或強(qiáng)化當(dāng)事企業(yè)在其本國及東道國參與集中的企業(yè)所在的關(guān)聯(lián)市場（注：所謂關(guān)聯(lián)市場（relevantmarket），通常是指經(jīng)營者從事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)的有效競爭范圍和判定在各個(gè)當(dāng)事人所經(jīng)營的商品或服務(wù)之間是否存在著競爭關(guān)系的場所。它一般由商品市場、地理市場、時(shí)間市場以及技術(shù)革新市場（innovationmarket）構(gòu)成）內(nèi)既有的市場地位或?qū)κ袌龅闹淞Γ瑥亩鴮?huì)使該市場產(chǎn)生出具有壟斷或寡占傾向的危險(xiǎn)性結(jié)果。例如，當(dāng)跨國公司通過與東道國的國內(nèi)現(xiàn)存企業(yè)實(shí)行合資經(jīng)營設(shè)立國際性的共同子公司時(shí)，則將會(huì)產(chǎn)生排除其在關(guān)聯(lián)市場內(nèi)的潛在競爭者的負(fù)面效果。并且，這種國際性的合營行為，還有可能成為分割國際市場“限制競爭的共謀行為”的一部分。11參見張勁松：“試論對(duì)國際性并購的法律管制”，《國際貿(mào)易問題》2001年第1期。12該委員會(huì)已審查了數(shù)百起外國并購美國公司案，但直接由總統(tǒng)出面阻止外國并購的案件只有一起，即1990年中國航天航空技術(shù)進(jìn)出口公司收購美國曼可公司（MamCo.）。曼可公司是總部設(shè)在華盛頓州西雅圖的一家航空公司，擁有一些較高密級(jí)技術(shù)，美國政府認(rèn)為這家公司在國家安全方面較為敏感，不愿讓其為中國國營公司收購。13德國《反限制競爭法》對(duì)企業(yè)合并實(shí)行“附條件禁止制度”，即法律對(duì)企業(yè)合并的禁止以其導(dǎo)致或加強(qiáng)市場支配地位為前提條件，對(duì)不妨礙市場競爭的企業(yè)合并法律一般不予干預(yù)。20世紀(jì)80年代以來，德國控制企業(yè)合并的立法不斷強(qiáng)化，尤其是對(duì)橫向合并控制嚴(yán)格。根據(jù)法律規(guī)定，在德國有大企業(yè)參與的合并即使不是絕對(duì)地被禁止，也僅在極例外的情況下才能得到批準(zhǔn)。14在EdwardM.Graham和J.DavidRichardson合編的“GlobalCompetitionPolicy”（1997）一書中對(duì)EU和US的競爭法作了比較，其中有這樣一段話：ThehistoryofenforcementagainstmergersintheEuropeanUnionisentirelydifferent.AtthegenesisoftheEuropeanCommunity，therewasnoconcernaboutmergers.Thus，mergerswereofernwelcomed，especiallycross-bordermergersthatcouldhelpintegratetheCommonMarket.Seep.34815《羅馬條約》第85條、第86條的域外效力并非規(guī)定在條文中，而是從歐共體委員會(huì)的決定和歐洲法院判例中表現(xiàn)出來。16曹士兵著《反壟斷法研究》，法律出版社1996年版，第74頁。171973年的CantinentalCan一案，歐共體委員會(huì)適用了歐共體條約第82條關(guān)于禁止濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)定，首次在歐共體內(nèi)禁止了一個(gè)企業(yè)合并。事實(shí)上，第82條并非是控制企業(yè)合并的條款，因?yàn)樗鼘?duì)可能產(chǎn)生市場支配地位的合并無能為力。因此，歐共體委員會(huì)向理事會(huì)提出了制定控制企業(yè)合并法的建議，直到1989年歐共體理事會(huì)才通過4046號(hào)條例，歐共體企業(yè)合并控制條例于1990年正式生效。18對(duì)跨國并購的特殊限制，主要有一些專門法律加以規(guī)定。如：根據(jù)1996年機(jī)場法（AirportsAct1996）的規(guī)定，允許外國公司收購澳大利亞機(jī)場不超過49%的股份；根據(jù)1981年船舶登記法（ShipRegistrationAct1981）外國公司對(duì)在澳大利亞注冊的船公司的并購股份不得超過50%；根據(jù)政府外國投資政策，對(duì)于媒體行業(yè)有價(jià)證券投資超過5%股份的行為，以及所有非有價(jià)證券投資行為，不管其資產(chǎn)規(guī)模大小，都必須事先提出收購申請(qǐng)；根據(jù)廣播服務(wù)法（BroadcastingServicesAct1992）的規(guī)定，外國公司收購澳大利亞商業(yè)電視廣播公司的股份不得超過15%，數(shù)家外國公司收購則不得超過20%.19轉(zhuǎn)引自張勁松“試論對(duì)國際性并購的法律管制”，《國際貿(mào)易問題》2001年第1期。201990年歐共體企業(yè)合并條例生效后，歐共體競爭法專家LeonBrittan提出應(yīng)與美國在反壟斷法領(lǐng)域進(jìn)行合作，避免因跨國企業(yè)合并而引起的管轄權(quán)沖突。根據(jù)這一提議，1991年歐共體與美國開始談判，制定有關(guān)反壟斷法執(zhí)行方面的雙邊合作。1995年4月，歐共體理事會(huì)批準(zhǔn)了歐共體與美國在1991年訂立的《反壟斷法執(zhí)行的合作協(xié)定》。21盡管歐共體與美國的雙邊合作具有建設(shè)性，但這種合作對(duì)雙方來說不承擔(dān)法律上的義務(wù)，因而更具有象征意義。在競爭法領(lǐng)域，凡是一個(gè)國家適用本國競爭法對(duì)某一外國限制競爭行為提起訴訟，大都從保護(hù)本國利益出發(fā)，很難協(xié)調(diào)。因此，在實(shí)踐操作中對(duì)一些比較敏感的案件，“積極禮讓”原則僅僅是形式而已。22Pub.L.No.103-438，108Stat.4597（1994）。23經(jīng)濟(jì)全球化使國際市場的競爭加劇，近年來具有國際影響的跨國合并不斷出現(xiàn)。例如，1998年出現(xiàn)的合并，其規(guī)模越來越大。如德意志銀行和美國的BankersTrust的合并，美國的Ford公司與瑞典的Volvo的合并，德國的Daimler-Benz和美國的Chrysler的合并，等等。此外，據(jù)美國司法部統(tǒng)計(jì)，1992年－1997年間違法美國反壟斷法的國際限制競爭案件在美國反壟斷案件中的比重從5%上升到30%，而違法的主體大多數(shù)是歐洲的和日本的企業(yè)。面對(duì)這些新問題，雙邊合作顯然不足于協(xié)調(diào)國際間的競爭關(guān)系。因此，國際社會(huì)有人提議制定一個(gè)對(duì)參與世界貿(mào)易的大多數(shù)國家均有約束力的國際反壟斷法，以促進(jìn)各國在競爭法領(lǐng)域的有效合作。24RobertPitofsky，CompetitionPolicyinaGolbalEconomy，JournalofInternationalEconomicalLaw（1999），pp.403-411.251993年7月，以德國學(xué)者WolfgangFikenscher為首的專家小組向關(guān)貿(mào)總協(xié)定總干事長提交了一份國際反壟斷法典草案。該草案共有21條，其基本原則包括國內(nèi)法原則、最低標(biāo)準(zhǔn)原則和國民待遇原則。歐共體希望這個(gè)草案能成為WTO框架下的一個(gè)多邊貿(mào)易協(xié)定。盡管這個(gè)草案至今仍沒有通過，但它對(duì)國際反壟斷統(tǒng)一法提供了一個(gè)框架，在國際上影響很大。26TRIMS協(xié)議雖然沒有就跨國合并問題作出規(guī)定，但世貿(mào)組織對(duì)有關(guān)貿(mào)易的國際投資問題進(jìn)行規(guī)制，標(biāo)志著國際投資的國際法制的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新的階段。這對(duì)跨國公司的國際法制發(fā)展也具有劃時(shí)代的意義，有可能使國際社會(huì)對(duì)跨國公司的規(guī)制出現(xiàn)一種新的模式，即在全球性經(jīng)濟(jì)組織主持下制定一個(gè)大多數(shù)國家遵守的規(guī)制跨國合并的規(guī)則。27參見張亞蕓：《企業(yè)跨國并購與國際法律協(xié)調(diào)》，《中外法學(xué)》1998年第6期；張勁松：《試論對(duì)國際性并購的法律管制》，《國際貿(mào)易問題》2001年第1期；DanielK.Tarullo，CompetitionPolicyForGlobalMarket，JournalofInternationalEconomicalLaw（199