談網絡服務提供者的著作權侵權責任

摘要:絡服務提供者在絡信息交流中處于中立第三方地位。在絡用戶利用絡服務實施侵害著作權行為的情況下，絡服務提供者作為共同侵權行為的幫助人，承擔間接責任；這一責任，是為過錯責任，即在絡服務提供者具備“明知”（實際認識）和“應知”（推定認識）的主觀要件時承擔；同時，亦為不真正連帶責任，在事實上是由絡服務提供者承擔最終責任。

關鍵詞:絡服務提供者；間接責任；過錯責任；連帶責任

侵害行為及其責任分擔，是侵權責任法與著作權法共同關注的問題。對此，學者從不同角度做出過闡述。知識產權學者王遷、王凌紅以《信息絡傳播權保護條例》為對象，借助美國判例法的資料，較早對著作權間接侵權問題提出了自己的理論分析框架。近期，民法學者張新寶、楊立新等則以我國《侵權責任法》第36條為樣本，運用民法解釋論的方法，著力闡述了絡侵權責任制度的立法精神和法律適用。在此，筆者不揣淺陋，試以民法學理論為基礎，以現行法律規定為依據，以著作權相關判例為資料，對絡侵權的責任主體地位，過錯認定規則以及賠償責任形式做出解讀和分析。

一、特殊責任主體：絡服務提供者的法律地位

著作權法中的間接侵權責任，是知識產權領域中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在立法例和司法判例中，侵害著作權有直接侵權行為與間接侵權行為之分，法律對此規定了不同的過錯條件及處罰標準。所謂間接侵權行為有兩種含義：一是指行為人的行為系他人侵權行為的繼續或預備，即是其行為幫助和導致了直接侵權行為的發生，因而對權利人造成了損害，亦稱為“二次侵權”。例如為他人出售、出租、展出之目的而保存侵權復制品的行為，為侵權表演提供設施、場地的行為等；二是指行為人并沒有從事任何侵權行為，但由于特定社會關系的存在，依法須對他人的侵權行為承擔一定的責任。例如雇主對雇員因完成本職工作而實施的侵權行為，委托人對受托人因履行委托合同而實施的侵權行為等。相對于直接侵權行為而言，間接侵權行為有兩個鮮明的特征：1）間接侵權行為并不是著作權“專有權利”所限定的行為。專有權利既是使用權，即著作權人專有使用的權利；同時也是禁止權，即排斥他人擅自使用作品的權利。正如有的學者所言，某一行為是“專有權利”所指向的行為，如果未經權利人許可而實施即可能構成侵權。因此，凡是直接侵權行為都是受到“專有權利”所限制的行為，凡是間接侵權行為則不在“專有權利”的控制范圍之內。2）間接侵權行為是直接侵權行為的幫助行為或預備行為。法律之所以規定間接侵權，其目的是加強對著作權的保護，既可以避免權利人因無法追究直接侵權人的責任而蒙受損害，同時也可以防止直接侵權行為發生并抑制損害后果擴大。實施間接侵權行為，導致直接侵權行為發生并造成權利侵害后果，這一行為的法律責任就是間接侵權責任。

在絡著作權侵權行為中，絡服務提供者主要承擔的是間接責任。絡服務提供者是指為絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體。根據一些學者的解釋，它包括但不限于絡接入服務提供者、絡空間提供者、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者等媒介雙方當事人的主體；或者說，除了上述技術服務提供者外，還應當包括內容服務提供者。在有的情況下，絡服務提供者自己利用絡，發表侵權作品或信息，侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。這是根據直接侵權責任原則，基于自身侵權行為所產生的民事責任。在多數情況下，絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅是提供接入、緩存、信息存儲空間、搜索以及等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立第三方主體地位。在絡用戶利用絡服務實施侵權行為的情況下，絡服務提供者依法所承擔的責任，則是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任。

在侵權行為中，相對于直接侵權行為人與侵權行為受害人而言，間接侵權行為人處于一種特殊的地位：或是誘導、促成或幫助他人實施了侵權行為，因而對受害人承擔共同侵權責任；或是對他人的侵權行為負有監督的權利和能力，因而對發生的損害負有特殊侵權責任。具體說來，該類責任主體，主要包括以下兩種情形：一是共同侵權行為中的幫助侵權人。共同侵權行為，是指數人共同侵害他人民事權益造成損害的行為。基于主觀關連的共同侵權行為也叫做“共同正犯”，其侵權人包括實行人、教唆人和幫助人。無論是大陸法系的民法典，還是英美國家的侵權行為法，大多有關于共同侵權行為的規定。幫助人系共同侵權行為人，亦視為連帶債務人。在共同侵權行為中，幫助

人已經認識到直接侵權行為的存在，并實質性地幫助他人實施了侵權行為。其責任承擔的法律后果，既是對自己過錯行為（幫助侵權行為）的負責，也是為他人侵權行為（直接侵權行為）的負責。二是特殊侵權行為中的替代責任人。傳統法律意義上的替代責任，是指對他人侵權行為造成的損害或對本人管領的物件造成的損害所承擔的侵權賠償責任。對他人侵權行為和本人管領物件致害的國出臺的《規定信息和通訊服務的一般條件的聯邦立法》（有學者將其簡稱為“多媒體法”），20XX年日本公布的《特定電氣通信提供者損害賠償責任之限制及發信者揭示法》（實際上是規范以不特定人接受信息為目的的“絡信息法”）。20XX年歐盟通過《電子商務指令》，旨在歐洲區域內部市場統一電子商務的規范。該指令第四部分對絡服務提供者履行傳輸、系統緩存、服務器寄存功能時的侵權責任作了限制性規定。[20]與美國DMCA相同，歐盟指令認定了絡服務提供者的特殊責任主體地位，而且就絡服務的不同類型規定了免責條件。但是，歐盟指令適用領域比較寬泛，包括對誹謗、散布色情信息、絡毒品交易等行為的制裁，而不象美國DMCA僅限于侵權著作權的情形；另外，該指令還要求成員國不得對絡服務提供者對傳輸、存儲、寄存的信息課以監控的義務，以免使其負擔過重。

在我國，司法實踐中一直運用共同侵權規則來處理絡著作權的幫助侵權問題。《最高人民法院關于審理涉及計算機絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（20XX年11月通過，20XX年12月、20XX年12月修改）作出審理絡著作權侵權案件的司法解釋：一是規定了絡服務提供者參與、教唆幫助他人實施侵權行為的責任：絡服務提供者通過絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任；二是規定了絡服務提供者對絡用戶侵權行為承擔責任的條件：提供內容服務的絡服務提供者，明知絡用戶通過絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該絡用戶的共同侵權責任。20XX年7月，《信息絡傳播權保護條例》正式實施，以立法形式首次明確了絡信息服務中的第三方責任，即間接責任。該條例借鑒美國DMCA的有關做法，分別規定了自動接入及自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者、信息存儲空間服務提供者以及搜索或服務提供者的著作權侵權責任。值得注意的是，我國《信息絡傳播權保護條例》只規定了共同侵權行為的幫助侵權責任，而未涉及特殊侵權行為的替代責任。有學者認為，我國《侵權責任法》第四章“關于責任主體的特殊規定”，是侵權責任中的特殊責任形態，主要規定的是對人的替代責任，其中絡侵權責任，在絡服務提供者承擔責任的形態上，也是替代責任。[21]筆者認為，絡服務提供者對絡用戶的侵權行為所承擔的責任，是一種間接侵權行為人負責的特殊責任形態，但并不是替代責任。對此，應作出共同侵權責任的法律解釋，這是因為：1）絡服務提供者在絡侵權中，既是加害人，也是責任人。絡服務提供者無論是違反“通知--刪除規則”，接到侵權通知后對絡侵權行為未采取處理措施；[22]還是違反“知道規則”，明知或應知存在絡侵權行為，而未采取必要措施，[23]都是一種致人損害的行為。在這里，加害人與責任人是為一體。而在替代責任中，責任人與加害人并非同一主體，責任人與損害事實之間沒有直接，損害的直接原因應是責任人以外的加害人。在這里，“替代”的僅是賠償責任，而未發生責任人的侵權行為；2）絡服務提供者在絡侵權中，與絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的“共同關系”，在這里，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。而替代責任不同，責任人與

加害人之間表現為隸屬、雇傭、監護、代理等身份關系。從致人損害的角度來看，侵權損害與責任人行為沒有直接的因果關系，但由于特定的間接產生了替代責任；3）絡服務提供者在絡侵權中，與加害人亦為責任主體，都是受害人請求權所指向的對象。而在替代責任中，受害人的請求權并不指向具體的加害人，而只能向責任人求償。綜上所述，絡服務提供者的間接侵權責任，是基于“幫助行為”發生的，而不是由于特定身份而替代的。

二、過錯責任及其認定：絡服務提供者侵權責任的歸責原則

著作權侵權理論的發展表明：法律必須尋求著作權保護與技術創新之間的“平衡點”。在絡著作權時代，立法者創設了“信息絡傳播權”，賦予了權利人對其作品在絡傳播技術下的專有權利。這即是著作權的擴張；同時，立法者從未放棄“技術中立”立場，允許絡技術的實質性非侵權使用。這即是著作權的限制。為技術提供者設定“安全閥”或“避風港”，即是為技術產品和服務的提供者確定合理的責任邊界。在傳統著作權立法中，諸如合理使用、法定使用等多從“作品使用”的角度去規制，以此作為侵權使用的例外；而在絡著作權立法中，認定絡服務提供者的主觀過錯，則采取“通知-刪除”規則，較多從“技術措施”角度來判斷。無論是美國DMCA，還是歐盟電子商務指令，都確立了絡服務提供者作為間接侵權行為人的責任基礎，同時又為責任承擔設定了免責條款。可以說，過錯及過錯的認定，是絡服務提供者間接侵權責任制度的要點與難點。

歸責原則是責令侵權人承擔責任的依據。在侵權責任法中，過錯責任與無過錯責任作為歸責原則，是兩種不同的歸責方式：前者是主觀歸責原則，即以人的主觀過錯作為確定責任歸屬的根據，有過錯即有責任，無過錯即無責任，一般侵權行為適用此種歸責原則；后者是客觀歸責原則，即以人的主觀過錯以外的某種客觀事實作為確定責任歸屬的根據，只要有特定損害事實存在，即要承擔相應責任，法律特別規定的侵權行為適用此種原則。[25]關于絡服務提供者的侵權賠償責任，國外立法例曾采取過兩種模式：一是無過錯責任。即絡服務提供者在其中介服務過程中，對其系統和絡中傳輸、存儲或緩存的信息負審核監督義務，一旦其系統或絡被他人用作侵權工具時，不論絡服務提供者是否有過錯，都要承擔責任。[26]二是過錯責任。即絡服務提供者在他人利用其系統或絡實施侵權行為時，在知道該行為發生而未采取處理措施時才負責任。[27]在互聯發展早期，由于人們對絡服務提供者的地位、作用及監控能力的認識不足，因而出現適用無過錯責任原則之主張。目前，世界上主要國家和地區都對絡服務提供者采用過錯責任，并且明文規定了一些責任限制條款。

過錯是絡服務提供者承擔責任的基礎。之所以規定由其承擔相應的民事責任，是因為其主觀上有可以歸責的事由（故意或者過失）。在故意侵權的情況下，絡服務提供者違反的是不得侵害他人合法權益的義務；在過失侵權的情況下，絡服務提供者違反的是對他人合法權益應盡到的注意義務。[28]傳統民法的侵權賠償之債理論認為，故意是指債務人明知行為不正當而仍然為之的作為或不作為。在羅馬法上也作惡意和詐欺解釋。故意責任雖經當事人合意亦不得免除，但責任發生后可因權利人放棄請求賠償權而免除。這一原則從羅馬法至近代民法一直都在普遍采用。過失是指債務人應注意并能注意而未加注意的作為或不作為。過失即缺乏注意的應有程度。羅馬法將過失與注意義務直接起來，對后世侵權責任法影響很大。大陸法系中的過失是以注意為前提條件的。重過失就是“欠缺普通人之注意”，抽象輕過失是指“缺少善良管理人之注意”。[29]英美法系的侵權責任法也是以注意力來區分過失的程度，應盡最大注意而未盡時，視為“重大過失”（grossnegligence）；應盡普通注意而未盡時，視為“普通過失”（ordinarynegligence）。[30]筆者認為，在互聯上確定絡服務提供者的責任，適用“善良管理人”之注意義務標準是合理的。這是因為，絡服務提供者并不能對所有的絡信息負有審查義務，但是其應該采用一些過濾技術防止侵權性信息的傳播，或對于一些明顯的侵權性信息及時進行刪除。如果絡服務提供者未盡上述“應注意并能注意”之義務，即要承擔過錯責任。

絡服務提供者的主觀過錯狀況，在幫助侵權中具體表現為“知道”這一認知要件。在美國絡侵權理論中，主觀認知分為兩種：一種是“實際認識”（actualknowledge），即幫助侵權人實際認識到直接侵權行為的發生，且這種直接侵權行為是特定和具體的；二是“推定認識”（constructiveknowledge），即幫助侵權人并非實際認識特定的直接侵權行為，但通過具體

情形能夠推定其知道。前者是一種對過錯的事實認定，需要原告用證據證明被告事實上知道他人利用其服務實施侵權行為。在信息絡服務中，絡服務提供者必須能夠分辨出絡用戶的具體行為是否屬于侵權行為，在此情況下，即符合“實際認識”的標準。[31]后者則是一種法律的推定，即雖無充分證據證明絡服務提供者對于具體侵權行為存在實際認識，但基于其應具備的預見、判斷和控制能力的注意義務，且違反注意義務與造成損害結果之間有因果關系，法院可以認定其主觀上存在過錯。[32]互聯的信息傳播中，每時每刻都會有大量文件上傳、下載、檢索、訪問，在這種情況下，絡服務提供者不可能識別每一用戶每一行為的性質是侵權使用還是授權使用，這就需要結合相關證據來判斷絡服務提供者的主觀過錯，即適用“推定認識”的標準。在司法實踐中，將“推定認識”作為識別絡服務提供者的主觀過錯，須持一個謹慎的態度，建立嚴格的適用條件。從客觀要件來看，須侵權信息內容的違法性明顯，一般理性人即可識別。例如，謾罵、侮辱他人的信息，熱播、暢銷的版權作品等，其侵權傳播行為的加害性非常明顯，從信息本身即可識別；從主觀要件來看，須絡服務提供者應該知道侵權信息的存在，且采取了不作為的幫助侵權行為。一般來說，該信息應存在于絡服務提供者可以看到的位置，如榜單、推薦標題等，但其視而不見，放任侵權行為的發生或存在。應該指出的是，我國相關立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存有多處混亂。1986年《民法通則》、1991年《計算機軟件保護條例》采用“知道”與“應當知道”并稱的辦法。[33]而20XX年《信息絡傳播權保護條例》則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、的提供者采取了“知道”、“應當知道”與“明知”、“應知”的不同說法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“應當知道”是并列關系而不是包容關系，兩者可對應“明知”和“應知”的表述，這與美國絡侵權理論中的“實際認識”和“推定認識”大體是相當的。20XX年《侵權責任法》第36條則以“知道”一詞指稱絡服務提供者的主觀認識狀態。全國人大常委會法制工作委員會民法室編著的解讀文本，將“知道”解釋為“明知”和“應知”兩種主觀狀態，即“要求絡服務提供者在過錯而不僅在故意的情形下承擔侵權責任。”[35]毫無疑問，絡服務提供者主觀認知的過錯，應包括“明知”和“應知”兩種狀態，前者系“實際認識”，是對主觀過錯的事實認定，是為過錯責任認定的普遍情形，可依證據判斷；而后者系“推定認識”，是對主觀過錯的法律推定，是為過錯責任認定的例外情形，須按要件規定嚴格把握。該書關于“知道”的寬泛解釋雖有合理之處，但并沒有從立法層面解決主觀認知表述不一的問題。質言之，《侵權責任法》第36條關于“知道”的規定，在法律適用中存有疑慮，需在司法層面作出明確說明。

絡服務提供者“明知”與“應知”的主觀過錯，在侵害著作權責任中可適用“通知與刪除”規則來識別。“通知與刪除”規則是處理絡版權糾紛，減少侵權損害后果，認定絡服務提供者賠償責任的法律機制。《侵權責任法》第36條規定的意義在于：首先，體現了立法者對中立信息傳播技術的保護。由于侵權內容并非絡服務提供者所提供，加之信息的動態性和海量性，因此原則上不要求絡服務提供者對信息內容主動審查，而是要求其按照被侵權人通知進行處理；同時，界定了絡服務提供者所應承擔的主觀過錯責任。該條第2款是“通知與刪除”規則的一般規定，即絡服務提供者在接到侵權通知后，應按照通知進行處理，否則對損害的擴大部分承擔責任，這是一種“明知”或“實際認識”的狀態；第3款應視為“通知與刪除”規則的例外規定。即絡服務提供者雖未收到通知，但對明顯存在的侵權信息，也應主動采取措施減少損害的發生，否則也應承擔責任，這是一種“應知”或“推定認識”的狀態。關于通知本身的法律性質，有學者認為是一種權利，或說是權利所派生的權能。筆者認為，通知本身并不是民事權利或權能，“發出通知”是被侵權人主張權利救濟的手段，對通知的處理則是絡服務提供者對法定義務的履行。《侵權責任法》第36條規定的積極意義應予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知與刪除”規則是絡著作權侵權的特有規則。“通知與刪除”規則（Noticeandtakedownprocedure），被稱為針對絡技術中介服務的“避風港”制度，本為美國DMCA所創設。《侵權責任法》第36條所指“民事權益”，包括但不限于著作權，人格權以及其他知識產權都列入其中。筆者認為，后者并不能適用這一規則，其理由是：諸如專利侵權，其專業判斷難度很大；至于商業秘密侵權，其隱蔽性難以識別；而名譽侵權，則不易對事實真假作出認定。在這種情況下，被動通知的處理或主動審核的要求，對絡服務提供者都不合

適宜。因此，將著作權法上的“避風港”制度普遍適用之，是極為不妥的；2）“通知與刪除”規則是特定絡服務提供者的適用規則。根據《信息絡傳播權保護條例》的規定，“通知與刪除”規則僅適用提供存儲空間、搜索和等絡服務情形。[36]而同樣是“避風港”制度規范下的接入、傳輸通道和緩存服務的免責條件中并不涉及“通知與刪除”規則。[37]這是因為，他們并不具備與站經營者相同功能，這些絡服務提供者均無法識別和根據通知去處理具體的侵權信息；3）“通知與刪除”規則是“避風港”制度中的系統規則。這一規則的立法本意是：建立絡服務提供者配合通知發送人維權的法律機制，促使其與權利人合作，以便有效地制止絡侵權行為的擴大；同時考慮通知的侵權指稱并不一定屬實，因而要求通知必須符合一定條件，并規定了錯誤通知的法律責任；此外還設計了“反通知”程序，允許被指稱侵權的用戶提出恢復被刪除的內容或的要求，且絡服務提供者因錯誤通知而刪除內容的行為可以免除對絡用戶的違約責任。[38]可見，“通知與刪除”規則包含了一系列的規范或程序：侵權通知應具備的條件、絡服務提供者的免責條件、反通知制度、錯誤通知的責任承擔、絡服務提供者對絡用戶違約責任的免除等。《侵權責任法》的相關規定，顯然不敷使用，根據民事特別法優于民事普通法的原則，關于絡服務提供者的侵權責任應主要適用《信息絡傳播權保護條例》。筆者認為，《侵權責任法》可對絡侵權責任作出宣示性、一般性規定，即保留第36條第一款之規定，但不必移植絡著作權侵權責任的具體條款。我國一些學者在其民事立法草案建議稿中，也不主張對絡侵權問題作出專門規定。[]需要指出的是，“各國民法典包括20世紀90年代以來頒布的一些新民法典也沒有對互聯上的侵權作出規定。”[40]這些理論主張和立法例，對于分析《侵權責任法》第36條規定之得失是有一定意義的。

三、不真正連帶責任：絡服務提供者侵權責任的形式

連帶責任，是絡服務提供者與絡用戶共同承擔絡侵權行為的責任形式。但是，絡服務提供者的責任并不是典型的連帶責任，而是法律上的不真正連帶責任、事實上的最終責任。這一規則，體現了間接侵權責任制度的立法意圖，即以連帶責任形式為絡服務提供者設立了獨立負擔的責任機制，保證了著作權人得以充分救濟自己的權利；同時，這一規則對于明確絡服務提供者的責任范圍，處理其與作為直接侵權人的絡用戶的責任分擔提供了司法依據。

絡用戶、絡服務提供者利用絡侵害他人著作權的，須承擔共同侵權責任。共同侵權責任，是指兩個或者兩個以上（即多數）賠償義務人（即責任主體）對同一損害后果共同承擔損害賠償侵權責任。[41]在絡著作權侵權行為中，實施直接侵權的多為“地理上分散、缺乏經濟賠償能力的個人用戶”，幫助他人侵權的則為“提供高科技工具、設施及絡服務的人”。[42]前者實施的直接侵權行為，即是違反法律規定而損害著作權人專有權利的行為。專有權利的效力范圍是確認侵權行為人承擔法律責任和國家機關采取保護措施的依據，直接侵權行為即是專有權利禁止他人實施的行為。后者實施的幫助侵權行為，并不涉及著作權的效力范圍，即不是專有權利直接禁止實施的行為。其之所以承擔責任，在于該行為具有可受責難性，即幫助人違反法定義務而促成他人實施了侵害行為。可以認為，絡用戶和絡服務提供者侵害著作權行為的共同性，是他們承擔共同責任的基礎。侵害行為的共同性可以從兩個方面來分析：在主觀方面，侵害行為的實行人和幫助人均有過錯，包括故意或者過失，在這里并不要求共同的故意或者意思聯絡；在客觀方面，實行人和幫助人的各自過錯行為結合導致了同一損害結果的發生。

在傳統民法理論中，共同侵權責任屬于多數人之債的范疇。在債的當事人一方或者雙方為二人或二人以上時，債的關系就較為復雜，其中既有債權人與債務人之間的關系，又有債權人之間及債務人之間的關系。對這類債，學者稱為多數人之債。[43]各國立法對多數人之債包括的種類，規定不盡相同，主要有按份之債、保證之債、連帶之債等。關于絡服務提供者所應承擔的共同侵權責任，學者曾有不同立法主張：一是補充責任。在一般情況下，補充責任是一種保證之債的履行（在有的情況下如為連帶保證人，則承擔連帶責任）。其基本含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人承擔責任，補充責任人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，則由補充責任人承擔全部責任；如果雖能確認加害人或其他負有責任的人，但其資力不足以承擔全部責任時，則由補充責任人承擔剩余部分責任，有學者主張，絡服務提供者未能履行自己合理注意的義務，客觀上對絡著作權損害的擴大化起到一定的作用，可考慮在實際行

》，:s:///article/?id=18319，20XX年5月3日訪問。

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