第三章沖突規范和準據法第一節沖突規范一、沖突規范的概念和特征（一）沖突規范的概念沖突規范是指在調整國際民事關系時，指明某一國際民事關系應適用何國法律來確定當事人之間權利義務關系的法律規范。在過去，它曾是國際私法惟一的規范形式，因此，有些學者的著作和國家的立法甚至國際公約稱為“法律適用規范”、“法律選擇規范”、狹義的“國際私法規范”、“沖突法規范”。（二）沖突規范的特征1．在結構上與實體法規范不同一般的實體法規范結構，包括三個既緊密聯系又相對獨立的部分，即假定、處理和制裁三部分，分別概括了該法律規范的適用條件、規定內容和違反規定的后果。或者有些教科書中稱為規范適用的條件、概括的行為模式和法律后果。其中，行為模式主要有命令、禁止和授權三種，法律后果包括對合法行為的肯定和對違法行為的制裁兩個方面。沖突規范事實上，無論是國內立法還是國際條約中的沖突規范，一般都沒有明確規定法律后果，并沒有將規范適用的條件和行為模式明確分開，而是將兩者有機地結合在一起，形成了一種獨特的結構：即由范圍和系屬兩部分組成。2．在內容上與實體法規范不同實體法律規范是直接規定當事人的權利、義務的。沖突規范只指明某一國際民事關系應適用何國法律，以期公平合理地處理這種關系，從而促進國際經濟、民商事交往及文化和技術交流，因而它并不直接規定當事人的權利與義務。3.在性質上與其他規范不同沖突規范是一種既不同于實體法規范，也不同于程序規范的特殊類型的法律規范，也有稱之為技術性法律規范的：一方面，它不同于實體法規范，并不直接規定當事人的權利、義務；另一方面，它也不同于程序規范，不直接規定訴訟關系的內容或程序規則。因而，通常認定其為只規定法律適用規則的特殊法律規范。4．在作用上與其他規范不同沖突規范對國際民事關系只起“間接調整作用”、“路標作用”。沖突規范只有與其所援引的某國實體法律相結合，才能最終確定國際民事關系當事人的權利和義務，這一點與實體規范直接確定當事人間的權利、義務不同。二、沖突規范的結構沖突規范是由范圍和系屬兩部分組成的，通常表述為：“……適用……法律”或“……依……法律”。例如，在“不動產的所有權，適用不動產所在地法律”這條沖突規范中，“不動產的所有權”是范圍，“不動產所在地法律”是系屬。“合同關系適用當事人所選擇的法律”，“合同關系”是范圍，“當事人所選擇的法律”是系屬。1范圍范圍又被稱為“連結對象”、“指定原因”、“訴訟動因”，它是指沖突規范所要調整的國際民事關系或所要解決的問題部分。通過沖突規范的“范圍”可以判斷該規范用于解決哪一類民商事法律關系。在典型的沖突規范中，“范圍”一般位于沖突規范的前半部分。這一部分既可以是法律關系，也可以是法律事實，還可以是法律問題。如“合同關系適用當事人所選擇的法律”，范圍“合同關系”為法律關系。“不動產所有權適用不動產所在地法”，范圍“不動產所有權”為法律事實。“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”這條沖突規范中，“侵權行為的損害賠償”為其“范圍”，是法律問題。2．系屬系屬又被稱為“沖突原則”；它是指沖突規范中指明該沖突規范所調整的國際民事關系應適用的特定法律那一部分。它指令法院在處理某一具體涉外民商事法律問題時應如何適用法律，或允許當事人或法院在沖突規范規定的范圍內選擇應適用的法律。在典型的沖突規范中，“系屬”一般位于沖突規范的后半部分。例如，在“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律”這條沖突規范中，“侵權行為的損害賠償”是范圍，“適用侵權行為地法律”是系屬。三、連結點（一）連結點的概念連結點又稱“連接因素”、“聯系因素”或“連接根據”，它是指沖突規范系屬中據以確定國際民事關系應當適用的法律的客觀標志部分。它也是沖突規范借以確定涉外民事法律關系應當適用什么法律的根據。例如，我國《民法通則》第144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”這條沖突規范就是以“不動產所在地”作為適用法律的根據的，也就是“不動產所在地”就是連接點。連結點是沖突規范中一個很重要的部分，它是把沖突規范的“范圍”與所應適用的法律聯系起來的因素、紐帶或媒介。它反映了某種國際民事關系與一定地域的法律之間客觀的、內在的聯系，從而使沖突規范調整的國際民事關系，可以借助連結點作為紐帶和媒介，找到應適用的準據法。一般說來，由于客觀情況復雜多樣，任何一個博學多聞的立法者都不可能全面考慮法律關系要素的構成情況而為它們分別提供一個法律適用方案，他只能從原．則上規定用什么地方的法律來調整這一或那一法律關系最為合適。因此，他必須從法律關系構成要素中選擇其中之一作為選擇準據法的媒介，這些被指定為媒介的要素，就是連結點。例如，關于侵權行為，可供考慮的要素有加害者和受害者的國籍、住所，加害行為地，損害發生地，等等，作為完善的立法，就要選擇一個關系最密切的要素作為媒介。當某一要素被選為媒介時，它就是連接點。（二）連結點的種類1．客觀連結點和主觀連結點以是客觀存在的標志還是當事人合意為標準，可以區分為這兩類連結點：(1)客觀連結點，是一種客觀存在的標志，主要有國籍、住所、居所、物之所在地、法院地、行為地等。(2)主觀連結點，是指當事人之間的合意，主要指當事人選擇適用于合同之債的連結點。除此之外，最密切聯系地法官決定，也是主觀連接點。2．動態連結點和靜態連結點以是否可以改變為標準，可以區分為動態和靜態兩類連結點：(1)動態連結點，是可以改變的連結點，如國籍、住所、居所、動產所在地、法人的管理中心等。動態連結點的存在一方面加強了沖突規范的靈活性，另一方面也為當事人規避法律提供了可能。由于一些連結點屬動態連結點，有關的人、行為或事件可能與幾個不同的時間相聯系，于是提出了連結點的時間限定問題。一般來講，各國立法和國際條約中的沖突規范，如有必要，都對連結點的時間限定加以規定。例如，我國《民法通則》第149條規定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律”，這就把連結點限定在“死亡時”了。在沖突規范中，如立法者對連結點加以時間限定，表明立法者不允許當事人因連結點的改變而要求改變已設定的權利與義務關系。但是，在有的沖突規范中，連結點本有時間限定問題，但立法者對之未加以明確規定，這就要求在適用它們時對連結點的時間限定進行推定。(2)靜態連結點，是固定不變的連結點，主要是指不動產所在地，以及涉及過去的事件或行為地，如婚姻舉行地、侵權行為地、合同締結地等連結點。由于靜態連結點是不變的，所以據此確定涉外民事法律關系應適用的法律比較簡單。3．開放性連結點和硬性連結點以是否具有靈活性為標準，可以區分為開放性連結點和硬性連結點：(1)開放性連結點，是具有一定靈活性的連結點，一般由法官根據具體案情自由裁量，需要具體適用才知道。如最密切聯系地、當事人意思自治等；(2)硬性連結點，是指非常確定的、不具有靈活性的連結點，如侵權行為地、住所地等。（三）常見的連結點1．國籍、住所或居所主要用于解決有關人的身份、能力、親子關系（親權）、繼承等的法律適用問題。如《民法通則》第143條：中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律。2．物之所在地主要用于解決有關物權或與物權有關的問題的法律適用問題。例如，我國《民法通則》第149條規定，遺產的法定繼承，不動產適用不動產所在地法律。第144條：不動產的所有權，適用不動產所在地法律。3．行為地主要用于解決法律行為的法律適用問題。由于法律行為多種多樣，行為地也分為很多種，包括合同締結地、債務履行地、付款地、侵權行為地、出票地、背書地、婚姻舉行地、立遺囑地，等等。我國《民法通則》第146條：侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。4．當事人合意主要用于確定合同關系的法律適用的一個重要連結點。例如，第145條：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。5．法院地法院地是是常見的連結點，經常用于解決對法院地國有重大影響的國際民事關系的法律適用，也常常作為法律適用的補救連結點。第147條：中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。6．最密切聯系地這是從20世紀50年代發展起來的一個連結點，有逐漸發展成為一般連結點的趨勢。第148條：扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。第145條：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。四、沖突規范的種類根據系屬的不同，可以將沖突規范區分為單邊沖突規范、雙邊沖突規范、重疊適用的沖突規范和選擇適用的沖突規范共四種類型。（一）單邊沖突規范沖突規范的“系屬”直接指出某國際民事關系應適用某國法的沖突規范，叫作單邊沖突規范，也叫單方沖突規范。其特點是，其“系屬”，或者指明應適用外國法，或者指明應適用內國法。如1983年頒布的《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第15條規定：“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均應適用中國的法律”；“系屬”明確指出應該適用特定國家的法律或國際條約的單邊沖突規范，都是規定在雙邊國際條約中的。例如，《蘇聯和比利時、盧森堡經濟同盟臨時貿易專約》第13條規定：“關于蘇聯駐比利時商務代表處訂立或擔保的貿易合同的一切爭執，如在該合同中沒有關于司法管轄或仲裁的專門條款，應受比利時法院的司法管轄，并依比利時法令解決。”單邊沖突規范只規定了一個明確的連接點，即它指向適用內國法時就不能適用外國法，或者在指向適用外國法時就不能再指向適用內國法。因此，它常常含有附屬條件的指定。這種規范適用起來直截了當，但有一個明顯的缺陷，即給法院在適用法律上留下空缺。因此，現代各國的國際私法立法已越來越少地啟用單邊沖突規范。但它仍有存在的價值，是沖突規范中一種不可缺少的形式。（二）雙邊沖突規范雙邊沖突規范是指系屬中含有抽象的連結點，并以該連結點為依據，推定應適用某國法的沖突規范。這類沖突規范的連結點是抽象的，具有隱含的雙邊意義，它指向的法律既可能是內國法，也可能是外國法，因而被稱為雙邊沖突規范。例如，“合同方式依合同締結地法”就是一條雙邊沖突規范，其中的“依合同締結地法”就是一個需要推定的系屬。如果合同在內國締結，就適用內國法；反之，如果該合同在外國締結，就適用外國法。可見，雙邊沖突規范所指定的進塑墾既可能是內國法，也可能是外國法，在法律適用上，它體現了對內外國法律的平等對待。因此，它是現代各國國際私法立法中最常用的一種規范。在教材上，還有種不完全（或有條件的或有限制的）雙邊沖突規范。例如，我國《民法通則》第147條的規定——“中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法，離婚適用受理案件的法院所在地法律。”就是這種規范，它并不適用于所有含有涉外因素的結婚或離婚關系，而僅僅適用于主體一方是中國公民而另一方是外國人的那種結婚或離婚關系。（三）重疊適用的沖突規范重疊適用的沖突規范，是指規定了兩個或者兩個以上的系屬，并且必須同時適用于某一國際民事關系的沖突規范。例如，1902年訂于海牙的《關于離婚與別居的法律沖突和管轄權沖突公約》第2條規定：“離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。”這表明，離婚問題必須同時適用夫婦之本國法和法院地法，只有兩者均認為有離婚原因時，才準許當事人離婚。在許多情況下，重疊適用的沖突規范規定的兩個應重疊適用的準據法，有一個是法院地法，之所以如此，無非是立法者試圖維護法院地的公共秩序不致被破壞。（四）選擇適用的沖突規范選擇適用的沖突規范，是指規定了兩個或者兩個以上的系屬，選擇其中之一，適用于國際民事關系的沖突規范。這類沖突規范，根據選擇的方式又可分為兩種：1．無條件選擇適用的沖突規范。在這種沖突規范所規定的兩個或兩個以上的系屬中，法院和當事人可以任意選擇其中之一加以適用，而不分主次、前后，也不附帶任何條件。如，1964年日本《關于動產遺囑方式的準據法》第2條規定：“遺囑方式符合下列法律之一的，其方式有效：(1)行為地法；(2)遺囑人立遺囑或死亡時國籍所屬國的法律；(3)遺囑人立遺囑或死亡時的住所地法；(4)遺囑人立遺囑或死亡時的經常居所地法。”也就是說，動產遺囑的方式，只要符合上述任何一個法律的規定，其方式即為有效。又如，1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第16條第2款規定：“在國外舉行的婚姻，其方式依結婚各方的屬人法；但已符合婚姻舉行地法關于方式的規定者亦屬有效。”這條沖突規范表明，在奧地利法看來，當事人在奧地利以外舉行的婚姻，無論根據其屬人法還是婚姻舉行地法規定的方式均為有效。也就是說，當事人的屬人法和婚姻舉行地法在確定婚姻方式上具有同等價值，沒有輕重之分，也沒有什么條件限制。2．有條件選擇適用的沖突規范。這類規范只允許在規定的兩個或兩個以上系屬中按先后順序或有條件地選擇其中之一適用于有關國際民事關系。例如，我國《民法通則》第145條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律……涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”這兩條規定都是按順序選擇的沖突規范，只有在前一種主要的法律無法得到適用或具備了適用后一種法律的條件時，才能選擇較次要的法律或后一種法律。在現代各國國際私法立法當中，上述四類沖突規范常常交替出現，這顯然涉及到立法技術問題，但它遠遠不只是一個立法技術問題。可以這樣認為：如果國家認為對某些涉外民事法律關系特別需要依自己的實體法處理，就常采用單邊沖突規范；如果國家要對某些涉外民事法律關系從嚴掌握，可采用重疊適用的沖突規范，而且常要求重疊適用法院地法；如果國家認為某些涉外法律關，系可以從寬掌握，便可采用雙邊沖突規范或選擇適用的沖突規范。因此，沖突規范并不是一種抽象的公式，它與一國的政治、經濟生活密切相關，具體采用哪一種沖突規范來解決某一涉外民事法律關系的法律適用問題，常常取決于該國的實體政策。目前，雙邊沖突規范，特別是選擇適用的沖突規范在各國國際私法立法中所占的比重明顯增加，這大概由于它們能夠適應當今世界頻繁而復雜的國際經濟、民商事交往的實際需要，在法律適用方面提供了較大的靈活性，從而有利于保障涉外民商事法律關系的穩定使然。五、沖突規范的“軟化處理”（自學）沖突規范的軟化處理是指20世紀中葉以來，在許多國際私法中出現的，旨在克服沖突規范機械、僵化的缺陷，即實現通過規定多數連結點、開放的連結點、擴展或分割法律關系類型等方式，創造“靈活沖突規范”的基本目的，以適應調整當今國際民事關系的國際私法的立法傾向和理論思潮。第二節系屬公式一、系屬公式的含義在長期的國際私法實踐中，有些雙邊沖突規范的系屬，因具有普遍、穩定和典型的性質，而被逐漸固定和保留下來，成為“系屬公式”。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的規則固定化，使它成為國際上公認的或為大多數國家所采用的處理原則，以便解決同類性質的法律關系的法律適用問題。由于單邊沖突規范對應適用什么法律已作了明確規定，并不需要憑借某種公式加以表述。因此，系屬公式是通過雙邊沖突規范發展起來的。但系屬公式本身并不是沖突規范，僅是沖突規范的系屬部分，只有與沖突規范的范圍部分結合起來，才構成完整的沖突規范。二、常見的系屬公式（一）屬人法屬人法是指國際民事關系主體的國籍、住所、慣常所所屬國家的法律，是以自然人的國籍、住所、慣常居所為連結點的系屬公式。屬人法一般用來解決人的身份、能力及親屬、繼承關系等方面的民事法律沖突。目前，國際上對屬人法有兩種不同的理解，即本國法（國籍法），和住所地法，從而形成了屬人法方面的兩大派別。此外，還有一種所謂“法人屬人法”的概念，它一般是指法人的國籍國法，常用來解決法人的成立、解散及權利能力和行為能力等方面的問題。（二）物之所在地法物之所在地法是民事法律關系的客體物所在國家的法律，它常用來解決有關物權，特別是不動產物權的法律沖突問題。（三）行為地法行為地法是指法律行為發生地所屬法域的法律，它起源于“場所支配行為”這一法律古諺。由于法律行為的多樣性，行為地法又派生出下列一些系屬公式：（1）合同締結地法，一般用來解決合同的成立、合同內容的合法性、合同的方式等方面的法律沖突問題；（2）合同履行地法，一般用來解決合同內容，特別是合同庸行方面的法律沖突問題；（3）婚姻舉行地法，一般用以解決涉外婚姻關系尤其是婚姻方式方面的法律沖突問題；（4）侵權行為地法，一般用來解決涉外侵權行為之債的法律沖突問題。在適用上述系屬公式時，如當事人在隔地為法律行為或侵權行為的實施地和損害結果發生地不一致時，還需要解決何為行為地的問題。（四）當事人所選擇的法律（當事人意思自治）當事人所選擇的法律是指雙方當事人自行選擇的那個法域的法律。采用這一系屬公式時，表明法律承認當事人有選擇法律的自主權，故又叫做“意思自治”原則。它主要用來解決涉外合同的法律適用問題。但是這并非代表當事人的意思自治不受法律的約束。《最高人民法院關于適用（中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）第6條規定“中華人民共和國法律沒有明確規定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效”。可見在中國當事人合意選擇的前提是法律賦予當事人選擇的權利。（五）法院地法法院地法是審理涉外民商事案件的法院所在地國家的法律。它常用來解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突。但也解決下列問題：(1)國內立法、國際條約沒有有關國際私法規范所規定的條文時；(2)國際私法案件的訴訟程序；(3)識別依據；(4)被沖突規范援引的外國法違反了法院地國家的公共秩序；等等。但對于何為訴訟程序問題，大陸法系國家和普通法系國家有不同的理解，如時效、同類反請求問題等，大陸法系國家認為是實體問題，普通法系國家認為是程序問題。（六）國旗國法國旗國法就是旗幟所屬國家的法律，它常用來解決船舶、航空器在運輸過程中發生糾紛時的法律沖突問題。（七）最密切聯系地法最密切聯系地法是指與國際民事關系有最密切聯系國家的法律，是以最密切聯系因素為連結點的系屬公式。它的起源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”，但其真正確立和發展則是近幾十年內的事情。目前，它既是一個法律選擇的指導原則，又作為一個系屬公式大量出現于沖突規范之中，適用于許多不同性質的涉外民事法律關系，尤其適用于涉外合同關系。第三節準據法一、準據法的概念和特征（一）準據法的概念準據法是國際私法所特有的概念，是指被沖突規范所援引的，用來確定國際民事關系當事人之間具體權利、義務的某國（特定國家）的實體法。例如，對于“合同方式適用合同締結地法”這一沖突規范，如果合同的締結地是英國，準據法即為英國的實體法；如果合同締結地為中國，準據法即為中國的實體法。又如，教材上，我國《民法通則》第144條規定：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”在這條沖突規范中，不動產所在地國家的實體法，就是有關不動產所有權關系的準據法。如受理案件的法院應用這條沖突規范，如確認所涉不動產位于中國并適用中國實體法，則中國有關不動產所有權的實體法，就是該不動產所有權關系的準據法。可見，準據法是國際民事關系所具體適用的法律，而不是沖突規范所抽象指定的法律，所以，沖突規范的法律調整作用，不能離開準據法。（二）準據法的特征1．準據法必須是由沖突規范援引的某國實體法。準據法的本質特征是它必須經沖突規范指引，那些直接適用于涉外民事關系的法律，不論是統一實體法，還是國內法中的專用實體規范，都不能稱為準據法。在現代國際私法中，直接適用的法律和沖突規范是兩種相互獨立、相互排斥又相互依存的調整國際民事關系的方法和手段，它們代表兩種不同的價值觀念和法律制度，但共同服務于國際合作事業，致力于公平處理涉外民事糾紛，促進國際經濟、文化和科學技術的交流活動。自20世紀50年代以來，隨著國家職能的改變和在經濟生活中作用的增強，國家對經濟生活的干預也擴展到國際民事法律關系之中，它希望某些意志能毫無例外地在涉外關系中得到體現。直接適用的法律由此產生和發展起來，這些法律是指那些在調整國際民事關系時，為了維護國家的政治、經濟和社會制度而必須遵守的法律，它可以撇開沖突規范的援引，直接適用于國際民事關系。因此，它不能稱為準據法。總之，各國民商法未經沖突規范指引不能稱為準據法。2．準據法必須是能夠具體確定國際民事關系當事人間權利、義務的某國的實體法。一國法律一般分為程序法、沖突法和實體法，但只有實體法才有可能成為準據法，因為沖突規范之所以要援引準據法，是因為它能夠具體確定當事人的權利和義務。因此，在接受反致、轉致的情況下，內國沖突規范所援用的外國沖突法，就不是準據法。不管是國內實體法，還是國際統一實體法都可以成為準據法。大家知道，國際統一實體法包括國際條約和國際慣例，就國際條約而言，如果不是經沖突規范援引而直接適用于締約國及其自然人和法人的，它就不是準據法。但在下列情況下，國際條約也會成為準據法：（1）非條約締約國的公民或法選擇某一國際條約作為調整他們權利義務關系的準據法；（2）如果沖突規范援用某一締約國的國內實體法為準據法，而該國國內實體法無相應的規定或與其參加的國際條約相抵觸，可以將締約國參加的某一條約視同國內法作為準據法來適用。對此，1980年《聯合國國際貨物買賣合同公約》第1條第1款規定：“如果國際私法規則導致適用某一締約國的法律，也可以適用該公約”。就國際慣例而言，目前主要是任意性慣例，只有在當事人按照“意思自治”原則選擇它們作準據法時，它們才對當事人有約束力。因此，國際慣例在下列情況下也可能成為準據法：（1）當事人選擇國際慣例作為準據法；（2）有些國家的沖突法規定，依沖突規范的指引應適用內國法時，如果內國法律或參加的國際條約無此規定，也可以適用國際慣例，如我國《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”3．準據法不是沖突規范邏輯結構的組成部分，必須結合具體的事實才能確定。沖突規范的目的和根本任務就是要援引某一實體法作為確定當事人權利義務的準據法，如果準據法在沖突規范的結構中已經存在的話，其任務不就完成了嗎？事實上，任何一件涉外民事案件都有各自的準據法，準據法的確定必須結合案件的具體情況，把準據法作為沖突規范結構的一部分是由于把“系屬”和“準據法”混同起來的緣故。例如，在“不動產的所有權，適用不動產所在地法律”這條沖突規范中，“適用不動產所在地法律”是系屬，為了確定某一不動產所有權的準據法，法院必須將系屬中的“不動產所在地”與該案情中的具體情況結合起來考察，如果不動產所在地在中國境內，中國法中的有關規定就是該不動產所有權的準據法。如果不動產所在地在外國，該外國法中的有關規定就是該不動產所有權的準據法。4．準據法不是籠統的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”。在根據沖突規范的連結點尋找應適用的準據法的過程中，如果僅僅是找到了應適用某一國家的實體法或某個統一實體法，問題仍然沒有解決，因為法院在處理具體案件時，不可能依諸如“中國法”、“美國法”、“聯合國國際貨物買賣合同公約”等來確定當事人的權利和義務關系，而必須按照具體的法律規范或法律條文。因此，準據法只能是具體的法律規范。事實上，國際私法中的許多制度就是因為準據法乃指一國實體法中的具體規定而設立的。例如，公共秩序保留制度指向的是一國實體法中的具體規定，而非該國的法律體系。外國法內容的查明也是要查明該外國法中的具體規定，無具體規定或無法查明時，大多數國家以內國法中的具體規定作為準據法。法律規避問題中被規避的法律也是指依沖突規范指引本應適用具體法規。二、準據法的確定（一）根據國際私法規范來確定準據法的過程準據法都是經過國際私法規范的指引，結合具體的案情來確定的。一般來說，這個過程大致可以分為三個步驟：1．通過“識別”，確定應予適用的沖突規范、連結點和可能的準據法國際私法上的識別，又稱為定性或分類，是指法院在適用沖突規范的過程中，根據一個特定的法律概念，對有關的人、物、行為構成的事實進行法律上的分類和解釋，賦予它以法律上的名稱和給予它以法律上的地位、分類與定性，以便具體確定應予適用的沖突規范及其所援引的某國實體法，并對有關的沖突規范進行解釋的認識活動。通過“識別”，確定有關國際民事關系的性質，確定連結點，找出應予適用的沖突規范，從而初步確定何國實體法為準據法。2．解決可能出現的準據法確定中的幾個特殊問題在確定應予適用的沖突規范后，根據沖突規范的援引，確定應以某國實體法為準據法，但還可能出現一系列特殊的問題需要加以解決。通常是指存在區際法律沖突或時際法律沖突或人際法律沖突，需要確定先決問題的準據法等等，但這些問題并不是所有案件都會遇到的。3．公共秩序保留等基本制度的制約經過上述一系列過程，最終確定以某一外國法作為解決國際民事關系的準據法之后，還可能遇到公共秩序保留、反致、法律規避和外國法內容的查明等問題，這些都會對外國法的適用起到一定的限制作用。但其中的反致和法律規避，也不是所有的案件都會遇到的。（二）準據法的選擇方法現代國際私法越來越重視探討準據法的選擇方法。沖突規范的目的是就不同的法律關系應該適用的準據法，在內外國法律間作出選擇。法律選擇方法是立法機關在制定沖突規范和司法機關在適用沖突規范時的方法。這些方法因不同的法律適用理論而不同，因不同國家的司法實踐而不同。常見的法律選擇方法有：1依法律的性質決定法律的選擇。這種方法起源于意大利的法則區別說，從此以后，根據法律規則的性質決定其域內或域外的適用，一直為國際私法的理論和實踐所承認。直到現在，在處理涉外民事法律關系時，首先考慮它所涉及的內國法和外國法究竟屬于強行法或任意法，是屬地法還是屬人法，然后決定選擇哪一國的法律，是一個很有價值、很重要的方法。2依法律關系的性質決定法律的選擇。這是薩維尼的法律關系本座說所采用的方法，即從分析法律關系的性質人手，去尋找適用于該法律關系的準據法。這種方法首先擺脫了法則區別說的方法論的束縛，開創了法律選擇領域內的“哥白尼革命”。這種方法對以后的國際私法理論和立法有很大影響，直到現在，各國制定的沖突規范，也都是依這種方法制定的。3依最密切聯系原則決定法律的選擇。．這種方法就是確定與某涉外民事法律關系有最密切聯系的地方的法律作為準據法。這種方法可以說是法律關系本座說的繼承和發展。事實上，薩維尼提出的每一法律關系的“本座”并不是毫無根據的，它與某一法律關系常有著必然的聯系，只不過薩維尼將這種聯系固定為“本座”。而最密切聯系原則是通過對案件進行綜合分析，找出與該法律關系有最密切聯系的地方的法律。兩者在方法論上是相似的。4依政府利益分析決定法律的選擇。這一方法是美國學者柯里最先提出來的，其顯著特點是透過法律沖突的表象，去分析其背后的利益沖突，然后根據利益沖突的情況來決定法律的適用。用政府利益分析來選擇法律，其實質就是把傳統沖突規范中表示空間場所意義的連結點，改變為用政府利益之有無、大小作法律選擇的標準。5依規則選擇方法決定法律的選擇。這種方法是美國學者卡弗斯提出來的，也稱為結果選擇方法。卡弗斯認為傳統的法律選擇方法是一種管轄權選擇方法，即只指定一個管轄權，然后再由法官依據這一指定去援用應適用的實體法，這會導致不公正的結果和“虛假沖突”的發生。因此，他主張依規則選擇方法直接就有關國家的實體法規則進行比較，選擇那種更適合案件公正解決的實體法作為準據法。他還提出了七項優先選擇原則。6依分割方法決定法律的選擇。分割方法是指在一個涉外民事案件中，對不同的法律問題加以分割，并分別依其特性確定準據法。例如，對同一涉外婚姻，往往把婚姻形式要件和實質要件加以區分，前者依婚姻舉行地法，后者依當事人屬人法。這種方法自法則區別說以來一直得到國際私法理論和實踐的肯定，并隨著涉外民事法律關系的日益復雜化而越來越受到重視。7依當事人的意思自治決定法律的選擇。這種方法就是允許當事人選擇他們之間的法律關系所適用的法律。它產生于合同領域并已成為選擇合同準據法的首要原則，現已擴展到侵權、婚姻家庭、繼承等眾多領域，成為整個國際私法領域內一個很重要的法律選擇方法。8依有利于判決在國外的承認與執行決定法律的選擇。任何一項法院判決如不能執行便不能實現其效力，而一國法院對涉外民商事案件的判決常常需要到國外去承認和執行。因此，在選擇法律時，依是否有利于判決在國外得到承認與執行作出判斷，也是一個十分重要的方法。這種方法對國際私法所追求的判決結果的一致和維護涉外民事法律關系的穩定性均有幫助。9依比較損害方法決定法律的選擇。這種方法是美國學者巴克斯特在(Baxter)1963年發表的《法律選擇與聯邦制度》一文中首先提出來的。他認為，每一個地方的法律都存在著兩種不同的政策或目的，即內部目的和外部目的。內部目的是解決每個州內私人利益沖突的基礎，外部目的則是不同州私人利益發生沖突時所產生的政策。在真實沖突的情況下，就是兩個州的外部目的發生沖突，這時只能服從其中一個州的外部目的。確定的標準是：內部目的在一般范圍內受到較小損害的那個州，其外部目的應服從另一個州的外部目的，換言之，在具體案件中應當比較兩個有關州的內部目的，看哪一個受到更大的損害。如果內部目的受到了較大的損害，它的外部目的應得到實現，即適用它的法律。這種方法與政府利益分析方法相似，只是換了一個角度而已。實際上，利益和損害只是一個問題的兩個方面，哪個州遭受的損害大些，其切身利益也就大些。10依肯塔基方法決定法律的選擇。：這種方法是20世紀中葉在美國形成的，它不是理論工作者分析研究的結果，而是在肯塔基州法院的法官的努力下，由判例形成發展起來的，故稱“肯塔基方法”。該方法的最基本特點是采用所謂“足夠或充分聯系”的原則，對案件與兩個州是否有聯系這一情況進行比較分析。只要肯塔基州與某個案件具有足夠的或充分的聯系，肯塔基法院就應該適用法院地法——肯塔基州法。這種方法與最密切聯系原則不同，它在適用法律的時候，并不要求法院對案情進行全面分析，找出最密切聯系因素，而僅主張法院地與案件有足夠的或充分的聯系。可見，肯塔基方法的實質是追求適用法院地法。11依功能分析方法決定法律的選擇。這種方法是美國學者馮·邁倫、特勞特曼和溫特勞布提出來的。他們主張把特定的規則和法律制度作為一個整體，通過考察其政策和目的的合理適用來解決問題。他們首先確定相關的法域，然后考慮該法域的內部規則所體現的政策和國際交易中某些特別重要的政策。當一個法域具有最終的有效控制以及所有相關法域都同意其中之一具有主導性利益時，就適用具有主導性利益的法域的規則，從而解決法律的真實沖突。這種方法實質上屬于政府利益分析方法，只不過它認為法律并非一成不變，而是不斷變化發展的，因而反對把注意力僅集中于其他州的現行法上，而要引導法院去考慮法律中的趨勢，才能取得更合理的結果。上述種種法律選擇方法，都是在選擇一定的涉外民商事法律關系的準據法時可供利用的，有的可適用于國際私法的所有領域，有的只在特定領域適用；有的得到了世界各國的普遍采用，有的僅在美國等少數國家采用。可以肯定地說，隨著國際民商事法律關系日趨復雜和多樣化，任何一種法律選擇方法均不能解決國際私法所有領域的法律適用問題。因此，無論是立法者在制定沖突規范時，還是法院在處理涉外民商事法律關系的實踐中，都不得不綜合考慮多種法律選擇方法。（三）解決準據法確定中的幾個特殊問題1．區際法律沖突與準據法的確定準據法所屬國為多法域國家是指該國內部法律體系不統一，由于各法域之間的立法規定不同而產生區際法律沖突。在該種情況下，究竟適用它的哪一個法域的法律為準據法?國際實踐中，解決區際法律沖突的原則有：（1）法院直接依據沖突規范中的連結點，如當事人住所、居所、行為地、物之所在地等，來確定準據法。（2）依該國的區際沖突規則確定準據法，就是根據沖突規范所援引的國家的法律規定的區際沖突法來確定。如1966年《波蘭國際私法》第5條規定：“應適用的外國法有數個法律體系時，應適用何種法律由該外國法律確定。”（3）按解決國際法律沖突的原則解決區際法律沖突。如《葡萄牙民法典》第20條規定：“在外國無區際私法時，采用該外國的國際私法。”（4）如果沖突規范中的系屬為“本國法”，以當事人的住所地法、居所地法或所屬地法代替本國法。（5）兩種方法結合運用，如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第5條第3款規定：“如外國法由幾部分法域組成，則適用該外國法所指定的那一法域的法律。如無此種規則，則適用與之有最密切聯系的那一法域的法律。”（6）依據最密切聯系原則確定準據法。中國兼采上述第2種和第6種辦法，表現為《民通意見》第192條：“依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區實施不同的法律的，依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定，確定應適用的法律。該國法律未作規定的，直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律。”2．時際法律沖突與準據法的確定在一般情況下，適用什么時候的法律是不難解決的。從各國實踐看，凡是要求確認一個過去發生的法律關系，一般只適用法律關系成立時有效的法律。也就是說，對權利的取得，一般應采用“既得權保護”和“法不溯及既往”的原則。據此，許多沖突規范在立法上就明確規定了應適用何時的法律，或規定準據法只能是內國或外國現行有效的實體法或普通法系國家的判例法。如我國<民法通則》第149條關于“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律”的規定，就明確指出了依該規定援用的準據法即住所地法律，不管它如何變更，應以被繼承人“死亡時”的住所地法為準。但在實踐中，時際法律沖突問題可以在以下幾種情況下提出：（1）法院地國的沖突規范在國際民事關系確立后發生變更（可能是沖突規范中的連結點發生變化，或限定連結點的時間因素發生變化，也可能是二者同時發生變化）。在法院地國的沖突規范發生變更的情況下，解決的辦法一般是依修改過的鹵際私法的規定。因此，在國家改變沖突規則時，應在有關立法中明確規定新沖突規則是否具有溯及力以及溯及的范圍和條件。如我國《涉外經濟合同法》第41條規定：“本法施行之日前成立的合同，經當事人協商同意，可適用本法。”（2）法院地的沖突規范未變，但其指定的準據法發生了改變。對于沖突規范所指定的準據法發生變更時如何確定準據法的問題，應分兩種情況區別對待：①在因立法程序修改、廢除或頒布新法而產生新舊法規不同的場合，一般應依準據法國的法律來確定，而新法對它是否具有溯及力以及溯及的范圍和條件，通常會作出明確規定。如我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第200條和《涉外經濟合同法》第41條均對法律溯及力作了規定。②在涉外經濟合同當事人依“意思自治”原則選擇的準據法發生變更時，是否應適用新法，在國際私法理論上是久有爭論的。一種觀點認為，應該適用涉外合同關系成立時的舊法，理由是當事人協議選擇的準據法，是他們根據該涉外合同關系成立時的情況決定的，它一旦訂入合同，就成了合同中的一項具體條件，不能隨準據法的變更而改變，如依新法就等于改變了當事人之間的權利義務關系。另一種觀點認為，應該以新法代替舊法，理由是當事人既然選定某國法為準據法，就表明他們已把他們之間的法律關系交給這個國家的整個法律制度支配，包括其法律酌發展變化在內。我國學者一般認為，為了妥善解決因準據法變更而發生的時際法律沖突，最好在新法頒布時就該法是否具有溯及力以及溯及范圍和條件作出明確規定。如無此種規定，則應適用法律關系成立時有效的法律或合同當事人的約定。如果要適用新法，除非涉及國家的重大利益和法律的基本原則，最好通過當事人協商解決。我國《涉外經濟合同法》從有利于涉外經濟合同的穩定和尊重當事人的意思出發，在第40條規定：“在中華人民共和國境內履行，經國家批準成立的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，在法律有新的規定時，可以仍然按照合同的規定執行。”同時在第41條規定：“本法施行之日前成立的合同，經當事人協商同意，可以適用本法。”我國的這種規定是比較合理的。（3）法院地國的沖突規范未變，但作為沖突規范的連結點的當事人的國籍、住所或物之所在地等發生了變化，需要確定是適用原來的連結點所指定的法律，還是適用新的連結點所指定的法律。這在國際私法理論上叫作“動態沖突”。在連結點發生變更時，立法與實踐并未形成一致的解決辦法，各國一般根據不同涉外民事法律關系的性質，從有利于案件的公正合理解決出發，分別采取可變原則和不可變原則來處理。所謂可變原則，指某些涉外民事法律關系有時可以適用當事人變更后的國籍國法或住所地法作為準據法。如《日本法例》中對于婚姻效力、父母子女關系、扶養義務、動產物權等，都允許采用變更后的連結點，保護人身關系和交易安全；在英國，允許改變的連結點有動產所在地、船旗、法人的經營或管理中心、個人國籍、住所或居所。所謂不可變原則，指準據法不因連結點的變更而改變。如《日本法例》中對于離婚、婚姻的財產效力、親子關系的確定、收養、繼承等，均采取不許變更的態度，以防止當事人故意改變連結點，以達到改變準據法的目的。而在英國，不允許變更的連結點包括不動產所在地、婚姻舉行地、遺囑作成地、侵權行為地和法人住所地等。總而言之，在連結點發生改變的情況下，是否采用新連結點指引準據法，應綜合各方面的情況，從問題的公正合理解決出發來確定應采取的方法。，它一方面不應使涉外民事法律關系的穩定性受到損害，導致當事人借改變連結點達到規避法律的目的；另一方面也不應給法律關系的繼續進行造成不利或不合理的影響，從而給雙方當事人帶來不便。因此，根據法律關系的不同性質決定是否采用新連結點所指引的法律是比較恰當的。3．人際法律沖突與準據法的確定人際法律沖突即同一國家中適用于不同民族、種族、宗教、部落或階級成員的民商事法律之間在效力上的沖突。解決人際法律沖突的準據法問題，通常做法是由該國的人際沖突法或人際私法確定。如果該國無人際沖突法和人際私法，則適用與案件或當事人有最密切聯系的法律為其準據法，般是分別不同民族、種族、宗教而適用各自的法律。例如，在新加坡，穆斯林結婚按伊斯蘭法的規定，非穆斯林結婚適用婦女大憲章的規定；穆斯林和非穆斯林結婚，則根據其采用的儀式來決定適用伊斯蘭法還是婦女大憲章。4．先決問題及其準據法確定（1）概念先決問題是指為解決國際民事關系的主要問題，而必須要先行解決的附帶問題。案例：例如，一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動產在英國，其“妻”主張繼承此項動產。本來，無論依英國的有關沖突規則（動產繼承依死者住所地法）還是希臘的沖突規則（動產繼承依死者的本國法），都應適用希臘的繼承法，其財產的一部分歸屬死者的“妻子”。但現在需要首先確定的是她是不是死者的妻子，因為他們是在英國按民事方式而不是按希臘法所要求的宗教方式結婚的，因而需要確定他們之間是否存在合法的夫妻關系。如依法院地法的沖突規則（婚姻方式依婚姻舉行地法）