李代桃僵專利戰略的運用技巧

在今天的激烈競爭中，知識產權不僅是一種法律工具，也是公司戰略的重要組成部分，可以說是一種“規劃”。企業參與專利戰如同帶兵打仗,必須在每場戰爭來臨之前作好充分準備,把握本行業的發展現狀,對敵我雙方的專利形勢進行分析,并制定相應的專利戰略。“三十六計”,是基于中國傳統戰術思維體系的36個兵法策略,每一計都與企業在專利戰中不同階段的專利戰略有著一定的契合之處,都講究全局謀劃局部破敵。將“三十六計”中大道至簡、易于應用的戰術策略應用到企業專利布局中,對于后WTO時代的我國企業制定合理的專利戰略有一定的指導作用。本文以“三十六計”之第十一計“李代桃僵”為分析入口,對其在企業專利布局和專利戰略中的運用技巧進行探討,將“李代桃僵”之計“舍小保大,棄局部保全局”的應用內涵與戰略思維應用于產業轉型和專利運營之道,旨在幫助我國企業進一步強化知識產權創造、運用、管理和保護能力。一、“李代桃難以”—計策解讀“李代桃僵”之計,出自南宋郭茂倩《樂府詩集·雞鳴》:“桃在露井上,李樹在桃旁,蟲來嚙桃根,李樹代桃僵。樹木身相代,兄弟還相忘!”原比喻兄弟間應當互相愛護互相幫助,后用來比喻以此代彼或代人受過。此計用在軍事上,指在敵我雙方勢均力敵,或者敵優我劣的情況下,用小的代價換取大的勝利的謀略,類似于中國象棋中的“棄卒保車”和“舍車保帥”戰術。“李代桃僵”之計在《三十六計》中的原文為:“勢必有損,損陰以益陽。”就是說在軍事謀略上,如果勢必要以某種程度上的損失、失利為代價才能最終取勝,指揮者應當機立斷,作出某些局部或暫時的犧牲,去保全或者爭取全局的、整體上的勝利。可以說,“李代桃僵”之計是運用我國古代樸素的辯證唯物的哲學思想——陰陽五行學說中的陰陽相生相克的道理而制定的軍事謀略。在田忌賽馬的故事中,田忌用下等馬和齊威王的上等馬對抗,主動放棄第一局,然后利用保存的后二局優勢而取得了最終勝利,通過犧牲一局的較小代價而贏得全局勝利,充分詮釋了“李代桃僵”之計的戰略應用內涵。二、企業的專利戰對策在專利戰局勢敵優我劣或敵我雙方勢均力敵的情況下,可使用“李代桃僵”之計,丟棄小的或局部的利益,通過對專利風險的合理轉移,換取較大的或全局的勝利。企業在專利戰中運用這一計策,能夠大大增強反客為主的可能性。某些企業的專利優勢巨大,其在面臨政府反壟斷制裁或行業連橫打擊之前,可合理利用“李代桃僵”之計,策略性地放棄部分專利權和/或部分市場,通過舍小求大的專利戰略來主動示弱,以換取企業更大的發展空間。“李代桃僵”之計在專利戰中具體實施時,從專利運用的策略結構層面上可以分為“舍小保大”的切入點和“棄點保面”的切入面。1.充分利用“互聯網+”模式,調整專利整體布局古人云:“兩利相權從其重,兩害相衡趨其輕。”在激烈的專利戰中,以少量的損失換取較大的勝利,是劃得來的。在權衡利弊大小的過程中,根據專利分析結果適時作出取舍,即為此計的本質所在。(1)桃之夭夭——戰略性放棄的專利戰略當企業的多元化專利經營戰略發展遇阻或遭遇資金緊張時,企業應適時調整專利資源,進行產業鏈的橫向整合和縱向擴展,改走專業化的道路。即以退為進地對專利成本控制做“減法”,從市場、法律、技術等角度對專利進行成本收益審計,然后策略性地轉讓甚至放棄部分專利權,集中資源保留核心專利、基礎專利和重要專利的專利權,通過設置路障式專利布局讓競爭對手難以規避,通過聚焦企業核心專利技術以優化產業專利布局。企業在專利的地域性布局戰略中,申請專利時應重點布局藍海市場區域,應在產品產銷的主要目標國進行專利布局,放棄威風八面尋求富甲一方,積蓄力量求穩定發展。(2)投桃報李——專利交叉許可和專利聯營協議如果己方的專利技術不能夠一枝獨秀獨霸天下,企業就不應敝帚自珍,應與兩個或兩個以上的競合對手達成專利許可協議,將各自有價值的相關專利技術的使用權相互許可使用,在一定的期限和地域內,互為技術提供方和受用方。雙方各自“失之東隅,得之桑榆”,達成專利交叉許可,共謀專利聯營和構建專利池,共同培育產業生態圈,應對產業專利風險,舍小求大謀取共贏。(3)利用第三方——巧妙轉移專利風險利用第三方“李代桃僵”的情形一般是指,專利戰的雙方互相忌憚而避免正面交鋒,審時度勢地通過利用第三方機構巧妙過渡,進行專利訴訟風險轉移的過程。例如在智能手機領域,蘋果公司的iOS系統和谷歌公司的Android系統處于兩大對立的專利陣營,近年來該領域的專利戰愈演愈烈,但是焦點始終集中在蘋果公司和Android手機廠商之間。蘋果公司采取的策略是在各個國家起訴Android手機廠商侵犯了自己的專利權。在HTC(宏達電)作為“替罪羊”的案例中,先是谷歌公司免費轉讓部分專利借HTC之手訴訟蘋果公司,蘋果公司馬上與HTC和解后“借刀殺人”訴訟三星電子,通過“隔岸觀火”進一步瓦解Android陣營。蘋果公司和谷歌公司均巧用HTC作為“替罪羊”轉移專利訴訟風險。但是對于與Android手機廠商唇齒相依的谷歌公司來說,如果Android陣營的手機廠商一旦被陸續瓦解,其自身難免唇亡齒寒受到打擊,此計需慎用。能夠在最大程度上利用第三方機構轉移專利風險的產業是專利保險。專利保險是指投保人以授權專利為標的向保險公司投保,在保險期間,保險公司按照合同約定向投保人為專利維權而支出的調查費用和法律費用進行賠償。通過專利保險投保,能夠合理地“李代桃僵”,轉移專利權人在以下兩種情形下的專利風險:在獲得賠償前支付不起巨額的訴訟費用導致不應訴;在支付巨額訴訟費用后敗訴而導致兩手空空。2.專利技術改革戰略。在確立企業在專利戰中使用“李代桃僵”的計謀,首先要正確認識局部和全局的得失關系,在專利局勢“勢必有損”的情形下,有時需要主動犧牲局部利益,以減少更大的損失或換取全局的勝利,有時則需要放棄局部可得之微利,而去爭取更大的全局勝利。(1)舍小利以謀遠——策略性地公開部分專利技術對于已經積累了雄厚的知識產權資本的大型企業來說,有計劃有步驟地開放專利不會動搖其在行業領域內的科技壟斷地位。此時舍小利謀高遠,通過策略性分層次地公開部分專利技術,能夠占據產業技術主流,進而參與到產業標準的建立中,從而更有利于企業占據主導產業發展的地位。因此,企業實施專利開放戰略,等于在行業領域內利用其標準導向型技術設置了更高的進入壁壘,能夠有效遏制競爭者在產業鏈中的縱向深入,也能為自己確立市場地位贏得先機。(2)壯士斷腕以全質——企業利用專利儲備起死回生類似于“借尸還魂”可令專利技術資本化的過程,當企業遭遇發展困境和危機,出現亟需資金的狀況時,可放棄部分核心專利權以“李代桃僵”,即通過專利許可與轉讓、專利出售折股、專利質押貸款、專利證券化、專利股權融資、專利保險等專利金融手段來籌融資金,用既有的專利儲備為企業發展續命,避免破產重組,實現壯士斷腕、鳳凰涅槃的目的。例如,美國影像巨頭柯達公司在申請破產保護時,出售手上持有的1100項專利,這些數字成像技術相關專利的市場總估值在20億美元左右,最終以5.25億美元的價格與美國兩家專利運營公司——高智公司(IntellectualVentures)和RPX公司(RPXCorporation)成交,及時增加了柯達公司所持有的現金流,成功渡過產業轉型期,避免了企業破產。三、知識產權保護的制度:“李代桃測量”專利不符合對企業發展的單全球專利戰略的先驅者IBM公司曾連續21年蟬聯美國新專利數量排行榜首位,除了專利數量外,IBM公司通過專利的經營獲利頗豐。目前,IBM公司的專利許可費收入是平均每年10億美元。1999年,IBM公司曾利用其專利換來300億美元新部件的銷路。可以說,專利在幫助IBM公司鞏固其行業領導地位的同時,也擴大了IBM公司進入新業務的自由度。但令人難解的是,當許多跨國公司的專利保護正越來越嚴格、企業之間涉及專利的糾紛正層出不窮時,IBM公司卻宣布開放自己的大量專利。從2004年IBM公司向各大軟件開發商免費開放500項軟件專利開始,10年來IBM公司陸續策略性地開放專利大數據、開放源代碼軟件和系統平臺等。IBM公司前總裁彭明盛(SamPalmisano)曾表示,他面臨的首要任務之一就是要將該公司的大部分專利免費開放。IBM公司并非慈善機構,自然不會將自己辛苦得來的研發成果白白拱手讓人,它究竟為什么會有這種“引狼入室”的做法呢?筆者認為,IBM公司此舉正是使用了“專利三十六計”中的“李代桃僵”之計,通過主動作出某些局部或暫時的犧牲,舍小利謀大局,去保全或者爭取全局的、整體性的勝利。首先,擁有超強的科技研發實力是IBM公司“李代桃僵”放棄局部利益的大前提。筆者在德溫特專利數據庫(DWPI)中檢索發現,截至2013年,IBM公司已經連續21年成為全球擁有專利數最多的公司,現在其每年申請的新專利達6000多項,積累了雄厚的知識資本,有計劃有步驟地開放專利不會動搖IBM公司在行業領域內的科技壟斷地位。其次,“李代桃僵”之計是IBM公司痛定思痛的結果。專利保護是雙刃劍,雖可防止企業技術外溢產生利益損失,但是如果保護過分,卻容易給競爭對手以可乘之機。從很多產業發展的經驗來看,人們不在乎哪一種技術更先進,只關心哪一種技術是主流。一項技術開放得越早,就越有可能成為主流,從而成為產業的標準,而誰建立標準就意味著取得主導地位。在TCP/IP和NetBeui網絡協議之爭、Ethernet和TokenRing網絡之爭中,最終IBM公司所開發的Netbeui和TokenRing全都敗下陣來,原因是TCP/IP和Ethernet開放得早,已經提前一步成為產業公認的標準,而IBM公司的技術領先的Netbeui和TokenRing,反而因為被知識產權重重保護失去了成為主流技術的機會。再者,“李代桃僵”之計有利于公司內部的資源整合。IBM公司的產品部門各自獨立,從技術研發到產品制造基本上都處于相對獨立的狀態,其最直接的后果是,IBM公司在許多自己的產品中并沒有應用自己發明的新技術,至少不是最先應用這些技術。這既導致了技術的浪費和閑置,也導致IBM公司喪失了許多推廣技術的機會。專利開放可以吸引更多技術和市場的追隨者,這些追隨者在IBM公司專利的基礎上開發形成大量衍生技術和產品,為IBM公司的技術和產品培育更廣闊的市場,推動其成為市場主流。另外,由于IBM公司的專利開放是根據自身發展需要,有計劃、有步驟、有策略地推進,對追隨者的技術和產品開發具有一定的引導性,追隨者在獲得技術的同時往往也實現了IBM公司對某些技術進行推廣的戰略意圖,推動了IBM公司在產業新標準制定中主導地位的建立。IBM公司“李代桃僵”的專利開放是對眼前利益和長遠利益進行權衡的結果,其在不失主導地位的前提下,通過放棄部分專利收益來謀求長遠的技術霸主地位,同時也更有利于促進社會的進步。如此果敢而有策略的選擇確實令人折服,也值得我國企業學習參考。四、企業應對“李代桃難以有所不為”的競爭理念“李代桃僵”之計用在專利戰中,就是通過合理的取舍改變競爭格局,力求舍小取大,這不但符合我國古代樸素的辯證唯物的哲學思