論我國《擔保法》關于擔保貸款的規定

一、中國銀行目前的擔保貸款問題和原因中國銀行貸款中存在的具體問題主要如下。1、主體為債權人提供擔保我國《擔保法》第二章第八條至第十條規定，國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益性為目的的事業單位、社會團體不得為保證人，未經法人書面授權的企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。但在銀行貸款實踐中我們經常發現國家機關、政府職能部門、學校、醫院、學會、研究會等單位為借款人提供擔保；一些企業分支機構或不具有法人資格的下屬公司、非獨立核算單位也為借款人提供擔保；一些法人授權的分支機構，也常超越授權范圍，包括未獲得可從事擔保業務的授權卻從事擔保或經授權可從事擔保但超越授權數額等。其中，政府機關為一些貸款項目提供擔保較為普遍。而這些單位的資金來源是靠財政撥款，其用途也主要是發工資，更何況在法律上這些擔保都是無效擔保，沒有法律效力。2、借款擔保合同《擔保法》第二章第七條規定，只有具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，才可以作保證人。這里的關鍵是“具有代為清償債務能力的人”，不具備“具有代為清償債務能力的人”就不能提供擔保。在實際信貸活動中，具體表現有———1）虛體擔保。一些擔保企業先天發育不良，高負債上馬，其資產質量甚至不如借款企業，一旦貸款出現風險，擔保合同也只能是一紙空文。2）連環擔保。連環擔保即甲為乙借款人提供保證，丙反過來又為甲借款人提供保證，這種做法實際上是變相擴大了相互擔保的范圍，其后果與相互擔保無異。連環擔保在經濟較發達的地區，從一定程度上保障了貸款的安全，但這種用貸款擔保貸款的方法，在經濟欠發達地區的高負債企業，一旦企業貸款出現了風險，其擔保的實質其實就是銀行擔保銀行。3）自我擔保。主要是借款人用原公司（或企業）資產重新注冊一家新的公司（或企業），用一家公司（或企業）為另一家公司（或企業）借款提供信用保證，但實際上兩家公司擁有的是同一有效資產，其擔保的實質就是自己為自己擔保。4）虛擬擔保。即虛設一企業作為保證人，該企業實際上既無土地、人員、資金，也無主管部門和法定代表人，完全是借款申請人憑空捏造。3、．抵押貸款財產我國《擔保法》對抵押物、質押物的具體要求有明確規定，只有法律規定可以抵押、質押的財產才是合法的，反之則是非法和無效的。擔保貸款中常見的一些具體情況有：（1）不是擔保人所擁有的合法財產，被擔保人充作抵押物的。（2）所有權、使用權屬不明或來路不明的財產。（3）存在所有權、使用權爭議的財產。（4）非法財產。（5）無效財產，即偽造有效抵押物、質押物。（6）重復抵押。（7）高估抵押物價值，包括高估抵押率情況在內。（8）抵押品沒有價值評估。（9）虛擬抵押物，即在抵押貸款合同中找不到任何有效的抵押物，實際上是信用貸款。（10）已經被凍結、查封、暫扣、沒收的財產。（11）已經或正在被拍賣的物品。4、借款合同無效在我國現行的銀行擔保貸款業務，常常出現因借款合同文本不規范，記載要素不全，某些條款不符合《借款合同法》和《擔保法》的有關要求，而致使擔保合同失效。具體情況有：1）借款額大小寫不一致；2）涂改借據無更改簽章；3）借據、合同無單位公章；4）借據無法定代表人簽章與簽字；5）無抵押物、質押物清單；6）未辦理抵押物登記、出質登記，特別是有價證券、房屋和車輛未到證券登記部門、房屋管理部門和交通管理部門登記者為多。根據有關法律規定，應登記而未經有權部門登記的財產為無效抵押物。5、．單位責任導致銀行扣收擔保貸款一些地方黨政領導為了地方經濟的發展，追求自己的工作業績，幫助企業跑貸款，在銀行要求有物資抵押或單位擔保時，便依靠手中的權力來找單位擔保，這既違背了擔保方的意愿，更為銀行日后對擔保抵押貸款的扣收執行留下了“后遺癥”：更有甚者在銀行扣收擔保單位款項時，領導又出來為企業說情，阻止扣收。銀行不是生活在真空中，拖欠貸款及關停企業貸款的清收等盤活資金工作如得不到地方黨政的理解、支持和配合，抵押擔保貸款的依法扣收和執行都將是一句空話。二、銀行發放保證擔保貸款的特點法律上，借款保證擔保乃一種諾成性擔保，即借貸雙方當事人以外的第三人一經書面承諾則發生效力，其特點表現為第三人憑籍其信譽和不特定資產為借款債務作保，屬于信用擔保的范疇，因此，就銀行發放保證擔保貸款而言，對保證人主體資格的界定、把握和選擇無疑是至為重要的。同時，囿于不同性質的保證主體，其保證責任承擔的范圍、方式不盡一致，也需要我們在貸款實務操作時予以足夠重視。1、保證人自身原因關于保證人的法律資格及范圍，我國《擔保法》第七條作了明確規定：“具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”。該條立法本意是：凡法人、其他組織或者公民均有資格以第三者身份擔任保證人，但必須以具有實際代償能力為前提。保證人以自己所有的財產擔保一定范圍的債務履行，在債務人不履行債務時，保證人應當按照保證合同規定的方式、范圍、時限承擔保證責任。因此，銀行發放保證擔保貸款必須審慎考察借款人所提供的保證人的資信程度和經濟實力，特別是要注重考察保證人自身的資產負債情況，以及是否真正具有實際代償能力。有的銀行在發放保證擔保貸款時，僅僅追求表面上的擔保合同手續，而忽視借款債務保證的實質內容，甚至出現以小保大、以弱保強、以分保總、以子保母以及交叉擔保、行政擔保等假性擔保現象，凡此情況，即使保證合同有效，也難以實現銀行貸款債務保證的目的。2、庭財產劃分的基礎在貸款管理過程中，除對保證人的主體資格注重審查外，還應當區別掌握不同類型借款保證人的保證責任承擔問題。根據我國現行法律及有關司法解釋，關于保證人的責任承擔，依不同的主體具有不同的法律要求。1）自然人作保證人。按照《民法通則》規定，作為我國法律上的自然人既可以是普通的公民，也包括特殊自然人主體的個體工商戶、農村承包經營戶以及不具有法人資格的私營獨資企業和私營合伙企業。個體工商戶無論是以其字號還是以業主的名義為借款保證人，按照《民法通則》第二十九條規定，其承擔保證責任的財產范圍凡是以個人名義經營的，用個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔：個人財產與家庭財產無法劃分的，視為以家庭財產承擔。農村承包經營戶以及由一人投資興辦的私營獨資企業作為保證人的，亦照上述原則辦理。2）企業法人作保證人，同自然人不同。企業法人是以承擔有限責任為特點的，即以該企業資產為限度對外承擔責任，嚴重資不抵債的適用破產程序，對不足清償部分依法豁免，這一原則應既適用于企業法人的主債務，同時，也適用于其保證債務（從債務）。根據上述原則，全民所有制企業法人、集體所有制企業法人（包括具有法人資格的鄉、鎮、村辦企業）作保證人，由企業分別以國家授予其經營管理的財產或者以企業所有的財產承擔保證責任；“三資”企業（中外合資、中外合作、外商獨資）作為保證人，以該企業所有的財產承擔保證責任；另外，根據《中華人民共和國私營企業暫行條例》的規定，私營企業中的有限（責任）公司可依法取得法人資格，該類企業經企業決策機構決定作為保證人的，以該私營企業所有的財產承擔保證責任。3）聯營組織作保證人。根據《民法通則》規定，對于各類聯營組織，其民事責任的承擔應按其性質的不同予以區別對待：凡具備法人資格的聯營（緊密型聯營）組織，經聯營各方同意作為保證人的，以該聯營企業法人經營管理的或所有的財產承擔保證責任。由部分聯營合同當事人同意而以聯營企業法人的名義作保證人的，應先由聯營企業法人以該聯營企業法人經營管理的或所有的財產承擔保證責任，再由同意保證的聯營合同當事人賠償其他聯營者因此而遭受的經濟損失；個別或部分聯營合同當事人未以聯營企業法人的名義作保證的視為單獨保證或共同保證：對于不具備法人資格的聯營（包括合伙型聯營和松散型聯營）組織作保證人的，由聯營各方按照具體的聯營協議約定或按比例承擔，或各自承擔，或連帶承擔保證責任。除上述幾種情況外，根據《民法通則》以及最高人民法院“關于執行《民法通則》的意見”規定，對于實行企業化管理的事業單位法人作為保證人的，應以該法人所有或經營管理的財產承擔保證責任。具有實際代償能力的社會團體法人作為保證人的以該法人的財產承擔保證責任。3、依據保證人的要求，進行主導擔保在發放保證擔保貸款實踐中，可根據單筆借款風險額度大小，靈活選擇單獨保證擔保或共同保證擔保，前者是指由一人作保證的擔保，后者是指由兩人或兩人以上作保證的擔保。尤其是對于單個保證人難以實現保證目的的情況下，應由提供共同擔保，以有效防范和抑制借貸風險，保障銀行資金效益與安全。對于兩人以上為單筆貸款提供共同擔保的，保證人之間可依不同情況按照按份保證或者連帶保證約定相互之間的責任，即保證人之間既可以分別按照一定比例承擔保證責任，也可以連帶承擔保證責任。其具體的權利義務設定應通過保證合同予以明確，當出現借款人（主債務人）不能履行借款債務時，由共同保證人約定承擔保證還款責任。三、切實提高擔保貸款質量，降低擔保貸款風險針對擔保貸款中存在的各種問題，需要各銀行有關部門認真落實好《擔保法》及其它法律對擔保貸款的具體要求，切實提高擔保貸款質量，降低和防范擔保貸款風險。1、提高全民法制意識應通過向社會舉辦法律培訓班、宣傳日、講座等多種形式，普及《擔保法》、《中國人民銀行法》、《中國銀行業監督管理法》、《中華人民共和國商業銀行法》等經濟金融法律法規教育，提高全民法制意識，促使各級銀行員工及客戶知法、懂法和用法。2、建立統一的借款合同，規范貸款條件，是金融系統實踐的法律保障一是規范行為。建立起借款方、貸款方、擔保方、公證方見面并公證的制度，增強其公開性和法律性。二是規范合同內容。目前的抵押擔保合同文本基本上是一個地方一種合同，一個系統使用一種合同，且有些合同內容存在漏洞較多，言辭含糊，缺乏法律性。因此，亟需建立起一種全國統一、經過法律部門監制、內容全面、金融系統通用的、規范的借款合同。三是規范貸款催收制度。擔保貸款與信用貸款的最大區別在于風險補償不同，擔保貸款主要依靠抵押、質押或第三者保證承擔風險補償。因此，在貸款催收過程中，有資產抵押的要及早抓資產處置，有單位擔保的，要抓住擔保方的連帶責任，一并催收，并簽字收取催收回執，建立催收檔案，確保法律訴訟時效的存在。3、．合同成立的前提是作為抵押財產的合同1）對保證人的資信狀況進行嚴格的審查。審查的內容主要包括保證人的獨立法人主體資格、營業執照、生產經營狀況、財產狀況、負債狀況、經濟效益狀況、償債能力和信譽程度。只有信譽良好、有足夠的資產、具有為借款人清償所欠債務能力的方可作為保證人，切實防止無能力擔保行為的發生。2）對抵押物權進行詳細的審查，確保抵押物權合法有效。審查的內容主要包括抵押物權的所有權、使用權、占有權、處置權和保管權等，抵押物權必須是抵押人為保證按期清償貸款本息和各種費用，當抵押人不履行清償債務時，銀行有權處分財產的權利。所以，抵押物最好是易于保管、轉讓、變現和質量完好的合法財產。特別是對易受災害侵害的抵押物，抵押人應辦理財產保險，并將保險單交銀行保管，切實防止無效抵押行為的發生。3）對借款合同條款的合法性、準確性和全面性進行法律審查。借款合同應該包括與借款人簽定的貸款合同、與保證人簽定的保證合同、借款人與保證人簽定的委托擔保合同等。對借款合同的履行主體、履行標的、履行時間、地點、方式、合同當事人的權利和義務都應進行詳細的審查。保證合同內容應包括被保證的借款合同的編號、名稱、合同簽定的時間、地點；保證人的名稱、地址、注冊資本、開戶行及其帳號；借款金額、幣種、用途、期限；借款人違約責任及保證人責任，以及當事人認為需要約定的其它事項。抵押合同內容應該包括貸款種類、數額、用途、期限、利率及償還方式，抵押財產的名稱、權屬、規格、數量、處所、有效使用期及完好情況，抵押的原值及估值，抵押率、抵押財產的占管方式與保管責任，意外毀損、滅失的風險責任及補救責任，抵押財產投保的險種、險別及賠償方式，抵押物產權及使用權有效證明文件，抵押物登記及合同公證材料、違約責任及抵押財產的處理方式等。合同簽定后都要有當事人各方的法定代表人簽名、簽章和單位公章，盡可能保證借款合同符合有關法律、法規的規定，保障合同的合法和有效，切實防止合同中存在的各種漏洞。4）為切實保障保證人和抵押人、出質人的合法權益，應宜大力提倡反擔保。即按照當事人的事先預定，如果債務人不履行或不完全履行債務時，保證人可以不經過訴訟或仲裁程序，直接從債務人事先提供的某種措施中獲得履行或經濟上的補償。反擔保形式主要有信用反擔保、抵押反擔保和保證金。4、制定相應的處罰措施和條例各級銀監局應發揮其監督管理職能，加大對金融機構的監管，使逃債企業沒有生存的空間和土壤。應制定相應的處罰措施和條例，尤其是在銀行受到行政干預，如扣收擔保貸款、執行抵押破產、企業假破產真逃債等方面，銀監局應積極與政府進行協調，并責成有關商業銀行禁止向此類企業發放新貸款，給予必要的信貸制裁，使抵押擔保貸款的執行走上一個自覺化、規范化、法律化的軌道。5、處理好政府和地方政府之間的關系，解決政府與地方政府、職能部門之間的關系，地方政府與部門由于地方經濟發展的擴張需求，商業銀行在承辦貸款過程中，仍要不同程度地承受來自行政方面的壓力。因此，指令性貸款仍時有發生，欲扭轉這一