《法律的概念》讀書筆記哈特的《法律的概念》一書的發表，被視為新分析法學形成的標志，此書篇幅雖小，但內容精煉，從細處著手，說理充足，論辯巧妙，可謂當代不可多得的法理學著作。也正因其有上述諸多特點，使初讀者不易體會作者之深意，遂有艱澀難懂之感。如若認真研讀、認真思考，方可見其文字之微言大義，暗自佩服著者的說理與論辯能力，哈特的論證層層進一步，環環相扣，通過其語言哲學把讀者從法律命令說的世界慢慢的引入到法律規則說的世界。基于哈特思想的深邃，要想真正把握哈特專家的思想，我想需要一種長久的學習和研究過程，決不是一朝之功。對《法律的概念》一書，我整體上通讀一遍，對其中個別章節則通過了多次閱讀，也只是大致把握了此書的基本脈絡，對書中的諸多問題仍充滿疑惑，我想這有待于后來的進一步學習研究。下文是筆者在初次閱讀此著作后的某些淺顯認識與思考，不求深刻細致，惟愿為現在的學習做一種小結。一、從哈特對法律命令說的批判學習分析問題的辦法眾所周知，哈特的法律規則說是在批判奧斯丁的法律命令說基礎上建構起來的，在批判奧斯丁法律命令說及其支持者時所進行的多個論證，其中的許多地方含有普通辦法論的意義，對于我們認識事物，分析問題大有裨益。在哈特看來，奧斯丁的法律命令說是一種搶匪情景的擴大。哈特通過對簡樸的搶匪情景添加一連串的特性，最后獲得了奧斯丁有關法律的定義：“任何一種法體系都包含某些人或團體所公布之以威脅為后盾的命令，這些命令大致上受到服從，且被規范的群體須大致上相信，當違反這些命令時，制裁將會被執行。”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第25頁。奧斯丁在其《法理學的范疇》一書中，以“命令”、“習慣”、“制裁”為要件，對法律的概念做了清晰而徹底的分析。為了對奧斯丁的法律命令說加以批判，哈特著重選用了法律命令說中的核心要素——“命令”、“習慣”、“制裁H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第25頁。哈特在《法律的概念》前兩章總結概況出了奧斯丁筆下有關法律的定義，接著在《法律的概念》第三章分別從法律的內容、合用的范疇和來源模式三個方面敘述奧斯丁有關法律概念的局限性。在法律內容和合用范疇方面，哈特說：“我們能夠期待任何受過教育的人都能夠根據下面的綱要確認出法體系明顯的特性，這些特性涉及：一、在刑法之下，嚴禁或責令某些類型之行為的規則；二、規定人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規則；三、規定做成遺囑、契約或其它賦予權利和創設義務所需之必要要件的規則；四、決定規則為什么、它們是何時被違反的，以及擬定刑法與賠償的法院；五、制訂新規則和廢止舊規則的立法機構”。奧斯丁的法律命令說的局限性就暴漏出來了，其命令說很難合用于第三至第五項情形，即使第一和第二種情形的法律也不能完全通過法律命令說來進行解釋，由于即使是刑事法律規則中也包含著授予權利的規范，而不僅僅是義務性規則。奧斯丁的支持者們為了保持奧斯丁法律命令說的完整性，對哈特的批判給出了自己的回擊，其中兩個看似自圓其說的解釋是：把無效看做是制裁和把授予權利的規則作為法律的片段。在看到這些解釋時，自己確實甚是佩服那些法律命令說的支持者們，看到了他們為維持法律命令說的地位絞盡腦汁，最少在字面上使法律命令說擴展了合用的空間也在很大程度上對哈特的法律規則說進行了回擊。哈特針對這兩種解釋給出了自己的回答，那就是這兩種解釋即使能在表面上一定程度的彌補法律命令說的缺點，但是這種表面上的統一是以扭曲作為代價的，這種統一性扭曲了授予權利規則它們應當含有的功效。“表面的統一將會遮蔽法律及其架構中可能之活動的獨特性格”。哈特以棒球的規則為例進行了闡明：在棒球規則中某些規則重要針對選手，某些規則針對比賽的工作人員（裁判和記分員），而另某些規則針對這兩者。為了追求統一性，理論者就會宣稱，全部的規則事實上就是為了批示比賽的工作人員在特定條件下做特定的事。“通過這樣的轉換而將統一性加在這些規則之上，隱蔽了這些規則的運作方式，并且也隱蔽了選手在目的性活動中使用的這些規則的方式，以及因此含糊了這些規則在這個共同運作的社會事業中的功效。”在法律的來源模式上，哈特認為，命令學說能夠解釋部分成文法，但是卻無法解釋習慣的地位。在當代社會中，習慣也應作為一種法源，即使它的地位是次要的，“將習慣獲得法律地位，歸因于法院、立法機關或主權者曾經下達如此‘命令’的事實，這種觀點已使得‘命令’一詞被擴大解釋到已喪失倫理的重點之程度”。H.L.A.哈特H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第44頁。在《法律的概念》一書的第四章，哈特以較多筆墨分析了奧斯丁法律命令說中的主權者和臣民這兩個必備要件，從法律要素上對奧斯丁的法律命令說進行了徹底的批判。首先哈特通過虛構‘雷克斯世界’這樣一種世界，在雷克斯的君主國度里，雷克斯一世以威脅為后盾，規定他的臣民做某些行為和不做某些行為，人們長時間里習慣性的服從雷克斯一世，在這個世界里雷克斯一世的命令就是法律。雷克斯一世逝世后雷克斯二世繼承王位，民眾的‘服從習慣’缺少養成基礎，由于并沒有任何東西使雷克斯二世一開始就成為主權者。只有在他的命令被服從了一段時間之后，才干說‘服從習慣’被建立了起來，此時，他公布的任何命令即使還沒有投入服從的運行軌道，也能夠被視為是法律的。這樣的‘服從習慣’養成之天然缺點---間斷性，勢必會造成法律不持續的危險性。‘立法者權威’的間斷性這樣一種缺點而無法將主權者的命令視為法律，這是法律命令說無法解釋的，從而讓得出法律命令說的缺點性。另首先哈特再次通過列舉案例證明法律命令說無法解釋法律的持續性問題。法官根據1735年的《巫術法》對一種1944年給人算命的英國婦女提起刑事訴訟并判處刑罰。在幾百年前公布的法律為什么今天仍然能夠被合用呢？哈特認為法律命令說無法對此做出解釋，由于20世界的英國人不能被牽強附會的說成習慣性服從喬治二世和他的法律。通過上述的分析，法律命令說已經千倉百孔了，勢必需要一種新的理論來給出新的解釋。上述的諸多批判都為哈特法律規則的提出提供了充足的鋪墊。通過以上的概括和分析，我們能夠看到哈特分析問題時最少采用了下列分析問題的辦法：語言哲學，通過分析概念的原則使用方法，來探討類似概念的區別，“加深對概念的認識既是加深對現象的認識”。法律與由威脅所支持的命令有何區別和關聯？法律義務和道德義務有何區別和關聯？什么是規則，以及何種程度上法律是屬于規則的問題？對于這些問題，我們也會感知其中的不同，但是很難給出概況和分辨，甚至有人把其中的差別歸結于上帝或一種不可捉摸的世界。但是哈特卻較好的把握了其中的區別，在總結概況的基礎上提出了“內部陳說”和“外部陳說”等全新的概念，并通過這些概念提出了自己的法律規則說，即初級規則和次級規則的結合，這種法律規則說更有包容性，對現實中的法律給出了比較合理的解釋，能夠說是法律命令說基礎上的一次飛躍；概念解構，把概念核心要素剝離出來，逐個分析，發現其中的不合理性，最后再在總體上論證。奧斯丁的法律命令說以“命令”、“習慣”、“制裁”為要件，哈特在《法律的概念》前四章對其中的每一種要素都給出了鞭辟入里的分析，從中找到法律命令說無法解釋的情形，逐步引出自己的法律規則說；概念創新，我想這個是最難的，他既需要對現有理論的駕輕就熟的把握，又要善于歸納其中的規律性。“內部陳說”、“外部陳說”、“初級規則”和“次級規則”等概念的提出，為哈特法律規則說的建立奠定了充實的理論基礎。上述三種也僅僅是哈特分析問題時經常采用方式，其中還穿插了其它分析問題的思路，但上述三種對自己的啟發是最大的，自己在后來的學習和寫作中要自覺的采用上述辦法以提高自己分析問題的能力。二、有關次級規則的某些思考與疑問在哈特看來奧斯丁的法律命令說失敗的根本因素是：“其構建的要素，即命令、服從和威脅等觀念，并不涉及，或者說不能通過把這些要素組合起來產生規則的觀念，而如果沒有這個觀念，我們就連最基本形態的法律也無法闡明”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第77頁。。哈特把他的法律規則概況為初級規則和次級規則的結合。初級規則是科以義務規則，在初級規則下，人們被規定去做或不做某些行為。次級規則是授予權利的規則，在次級規則下，“人們能夠通過做或說某些事，而引入新的、取消或修改舊的初級規則H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第77頁。在一種原始的簡樸社會中，承認規則來源于對原則行為確實認，如果說其確認的原則是這個社會中人們的普通態度，即大多數人的贊成或否認，其解釋力是很強的，如大家都反對殺人，大家就能夠通過確認嚴禁殺人的規則來更加好的約束人們的行為，這種規則的形成也會是最佳模式。但是，如果得不到多數的贊成或否認，其確立的又是根據什么規則呢？如，在一種普遍通過選賢任能方式推舉領袖的社會里，某人通過強權獲得領袖地位，并推行法令廢除推選制實施世襲制，這個規則必定沒有獲得多數的承認或遭到了諸多反對，但是它仍能確立，這其中又存在如何的規則呢？哈特也說“在一種已發展的法律體系中，承認規則固然是更復雜的，他們可能不是通過單獨一份文本或列表來鑒定初級規則，而是通過初級規則所擁有某普通特性來鑒別規則。”但是如何鑒別，哈特并沒有在《法律的概念》一書中具體敘述。我認為哈特的法律規則說對于解釋穩定社會中的規則或常態的社會狀態是比較充足的，但是它仍舊沒有完全解釋某些以規則名義存在的范疇。但是我們并不能因此而否認法律規則說所做的奉獻。有關習慣的地位，是哈特用來批判奧斯丁法律命令說時應用的論據之一。但是在習慣的問題上，德沃金等對哈特的法律規則說給出的解釋提出了質疑。“德沃金提出的疑問就是，法律習慣和道德習慣有時候是非常難以作出分辨的。因此，承認規則如何確認某些習慣是法律，某些習慣不是法律呢？如果檢查的原則是社會中大部分組員都能將這種習慣當做法律的話，就等于在承認規則之外重新引進了一條新的規則。”泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭》，法制網：泮偉江：《超越哈特和德沃金之爭》，法制網：法律規則說在彌補法律命令說的缺點時，本身也暴露了某些缺點，其觀點也不是無懈可擊的。但我想這也無礙于哈特所做的奉獻，他使分析法學在二戰后的飽受批評中獲得了生機，對我們把握一種國家的法體系有太多的助益。其理論中存在的不能自圓其說之處我想更多的歸結于法律現象的復雜和人們認識能力的有限性吧，這有在更多的批判中才干使其理論走向更加成熟。三、有關法律和道德之間的關系法律和道德之間關系的討論由來已久，至今仍在持續，期間引發了人們無數的思考同時也誕生了許多理論學說。在法律和道德之間的關系上，自然法學和分析法學形成了截然相反的觀點。自然法學認為法律和道德之間存在一種必然的聯系，人類的實在法應當與通過人類理性發現的道德原則相一致，不道德的法律不是法律，惡法非法。自然法的這種觀點在法學界長久占據主導地位直到分析法學的出現。在法律和道德的關系上，作為分析法學家之一的哈特如是說：“我們無法否認，任何社會或時代的法律的發展，事實上都會受到特定社會群體里商定俗成的道德和抱負深遠的影響，另外，固然也會受到個人所推動的啟蒙道德批判形式所影響，這些個人的道德視域遠超出當代社會所接受的。但是我們不應當非法引用這個事實，借以證明其它命題：也就是說，法律體系必須和道德或正義有特別的一致性關系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為遵法是道德上的義務。再者，即或這個命題在某個意義下為真，但是我們并不能因此推論說，法律體系中特定法律的法律有效性批判，無論是外顯或內隱的，都必須和道德或正義有關。”H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第173頁。H.L.A.哈特著：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社，，第173頁。哈特有關道德和法律之間關系的觀點的形成，與其同富勒之間的論戰是分不開的。富勒在其《法律的道德性》一書中做了法律的內在道德和外在道德的劃分，富勒將法律的內在道德視為法律的解釋和執行的問題，其具體內容可概括為下列八個原則：一、法律的普遍性原則；二、法律的公開性原則；三、法律的合用不溯及既往原則；四、法律的明確性原則；五、法律的一致性原則；六、法律的可行性原則；七、法律的穩定性原則；八、官方行為與法律的一致性原則。這種內在道德與法律的實體目的是不同的，他從另一種側面反映了法律的道德性。哈特自己也承認“法律反映或符合一定的道德規定，盡管事實上往往如此，然而不是一種必然真理”，從這里我們也能夠看出應然法律確實影響著實然法律，即使不是真理，但也是一種客觀事實。再加之二戰法西斯法律罪惡一面給人留下無盡反思，傳統的分析法學觀點難以合用時代潮流，受到了越來越多的批判，哈特就必須維護分析法學的地位而努力。因此哈特在堅持分析法學傳統——法律和道德無必然聯系的基礎上提出了“最低程度自然法理論”。其理論可概括為下列幾個方面：一是人的脆弱性。法律和道德都規定人們要自我克制，因此法律和道德都有不許殺人的內容；二是大致上的平等。“這一大致平等的事實，要比其它事實更能使人們明白：必須有一種互相克制和妥協的制度，它是法律和道德兩種義務的基礎”；三是有限的利他主義。“人的利他主義的范疇是有限的并且是有間歇性的，而侵犯傾向卻是時常存在的，如果不加限制，就足以造成社會生活消亡”；四