美國fcpa域外適用的困境與出路

近年來，中國已經從一個主要從事海外投資的大國轉變為主要從事海外投資的國家。這對實行“走出去”戰略的中國企業來說是一個絕佳的機遇,也是一個嚴峻的挑戰。成為世界第二大經濟體,擁有占全球總額40%的外匯儲備的中國,進行大規模的海外投資是一條必由之路,同時也伴隨著各種風險,包括法律風險。近年來,美國FCPA(TheForeignCorruptPracticesAct,反海外賄賂行為法(1))的域外適用問題使中國企業推行“走出去”戰略,進行海外投資的法律風險逐漸突出。該法在中國早已為學術界所關注,但是學術界在該法對中國海外投資所產生的影響方面的研究不夠。本文從國際經濟法有關域外適用的理論和實踐的角度對此進行分析,以求審視該法對中國海外投資的影響,并就中國企業如何應對提出粗淺的建議,以便推動中國企業海外投資健康而安全地發展。一、fcpa的通過對外國公務員的行政處罰方面的擴張美國FCPA制定于1977年,為美國聯邦法。它主要規定了兩方面內容:第一,禁止對外國公務員行賄(anti-briberyProvisions);第二,要求基于1934年《證券交易法》規定做到會計的透明性(accountingprovisions)。制定該法的背景是,據美國聯邦證券交易委員會(SEC)調查,20世紀70年代中期超過400個美國企業對外國的公務員、政治家及政黨提供了超過3億美元的違法資金。通過這樣的不正當行為,美國企業從外國政府獲得了若干便利和好處。這有損于美國的國際信賴性和公眾對美國企業的誠信。特別是美國洛克希德公司為獲得日本政府訂單向日本首相田中角榮等行賄5億日元大案敗露,導致田中內閣倒臺,也大大敗壞了美國公司的商業信譽。以此為契機,為了凈化美國的商業環境,讓美國企業系統恢復正常的市場經濟軌道,美國國會制定了該法。不僅如此,美國還積極推進該法的國際化,要求聯合國、OECD以及各國也制定相關法律規則,以便杜絕企業向海外政府機構行賄等不正當行為。OECD接受了美國的建議,于1997年7月開始就制定《OECD防止對外國公務員行賄公約》進行談判。同年11月,OECD成員達成共識,當年12月在巴黎召開的部長會議上通過了該公約文本,共有33個國家簽字(2)。公約于1998年12月7日生效?，F在該公約締約國有38個,除了創始締約國外,后來還有韓國、愛沙尼亞、南非、以色列、土耳其5國參加。該公約也是以美國FCPA為藍本,主要規定是明確對外國公務員行賄行為是國內法上的犯罪行為,必須承擔刑事責任。公約第10條規定,對外國公務員行賄行為符合引渡條約規定的引渡條件,成為可引渡的犯罪。作為條約義務,各締約國必須要修改相應的國內法,或者制定《反海外賄賂行為法》。為此,英國的《反賄賂法》(BriberyAct2010)于2011年4月8日在下院獲得通過,于7月1日正式實施。英國的反賄賂法比起美國FCPA更加嚴厲,將接受賄賂的對象從公務員擴大到民間企業,對企業的管轄權更為寬泛,對提供方便或利益等賄賂目的的行為的防范更加嚴密,不認可以“營業活動有關”作為抗辯理由。(3)其他很多國家則將反海外賄賂有關法規規定在其他立法之中。美國FCPA起初看起來只是針對美國公司,但在后來的實踐中漸漸明晰了其域外適用效力,對很多企圖或者已經實施向外國政府或公務員行賄的外國公司產生了較大的震懾力。其產生如此震懾力的原因在于:該法的處罰對象雖然規定為在美國證券交易所上市的公司、美國公司、持有美國國籍者、在美國有住所者,但美國在司法實踐中將其擴大為使用美國的通訊手段、銀行賬號進行海外賄賂行為者。此外,與美國公司或在美國上市的公司同謀(conspiracy)的行為也屬于FCPA處罰的對象。這樣的域外適用勢必卷入大量的他國公司及其人員。比如2008年西門子案,西門子阿根廷子公司向阿根廷政府行賄被告發。而該子公司并沒有在美國上市,本來不應該適用美國FCPA。然而,德國西門子母公司是美國的上市公司,因此兩個公司以同謀者被起訴,最后不得不向美國司法部支付創紀錄的8億美元。其中罰金4.5億美元,沒收不正當收入3.5億美元。另外德國慕尼黑檢察機關也兩次對西門子處罰6.05億歐元。西門子因此蒙受財產和聲譽的重大損失。(4)2011年4月,日本能源化學企業日揮株式會社(JGCCorporation)為了獲得尼日利亞的石化工程項目,向尼日利亞政府人員行賄,最后同意向美國司法部支付2.19億美元作為和解。該公司與歐美幾家公司共同出資組建的合資公司,于1995年到2004年一共在尼日利亞獲得4項工程,總金額為60億美元。而美國司法部查明向尼日利亞政府行賄達1.82億美元,因而受到得克薩斯州聯邦地方法院刑事起訴。本次和解獲得了延期起訴,如果2年間被監督機構認可遵守美國FCPA,就可以免予起訴。(5)該法不僅追究企業的法律責任,處以巨額罰金,而且還追究個人最高5年徒刑及處以10萬美元罰金的刑事責任。其實該法自制定后并沒有得到認真執行,長期處于休眠狀態。美國司法部是近年來才強化了FCPA的適用。2010年全年創紀錄地一共取締了38件,比2009年增加了兩成。據日本《產經新聞》報道,現在美國司法部通過罰金等刑事案件獲得收入的一般都是FCPA關聯的案子。這對于財政緊縮的美國政府而言簡直就是提款機。(6)值得注意的是,大額處罰的案子多為非美國公司。比如至今為止10個最高處罰金額案子中,非美國公司占了8個,更加反映出該法對于美國政府來說具有斂財的功能。(7)美國這一動向也導致其他一些西方國家強化了相關執法,比如前述的英國,雖然加入了OECD,但是其國內法方面一直無進展。而2010年終于開始啟動立法程序,所制定的《反賄賂法》比起美國FCPA來有過之而無不及。美國FCPA近年來適用的傾向也顯現出來。第一,對于追究企業干部個人責任越來越積極;第二,對外國公司的追究與對美國公司的追究越來越積極,對外國公司的追究甚至有超過對美國公司追究的傾向;第三,美國聯邦調查局也介入FCPA取締之中,專門配備了8名官員從事FCPA取締事務;第四,重點是石油、醫療器械和運輸業界,而且是全行業追究;第五,FCPA調查在進行海外并購評估中已成為常態;第六,在FCPA調查的同時,也發現和取締其他犯罪傾向,比如洗錢、違反進出口規制、違反反托拉斯法、做假賬等等。二、在美國上市權錢交易、行賄受賄敗壞了中國的商務環境。就連一些久負盛名的跨國大企業到了中國也有不少受到牽連。當中國企業開始做大做強,走向國際舞臺進行大規模海外投資以來,美國FCPA的影響逐漸顯現。而且美國近年來強化FCPA的執法,很大程度上也是針對中國企業的海外投資,具有遏制中國的意圖。2007年以來美國司法部取締的FCPA案件激增,到2010年四年間一共有111件,其中不少是針對與中國國有企業有交易的美國企業和投資公司。(6)大體上,美國FCPA對中國企業海外投資的影響主要表現在以下幾個方面:第一,對直接在美國上市的中國企業在美國的行為的影響。由于美國擁有全球最大的資本市場,對中國企業頗具吸引力。中國企業可以通過在美國上市獲得巨額的資金,并有助于提高公司的全球知名度和聲譽。在美國上市也是中國企業強化跨國并購的手段。直接在美國上市,就意味著成為美國本地公司。(8)根據屬地管轄的原則,美國FCPA就可以直接適用于該中國企業。盡管該中國企業的原始資本可能來源于中國,但是由于它上市后的后續資本逐漸本地化,所以美國FCPA的適用是美國國內適用,并非域外適用。第二,對在美國上市的中國公司在美國以外國家的行為的影響。很多中國國有企業,特別是資源和能源企業在美國上市后,其活動并非局限于美國本土,而是有可能在美國以外的國家展開。這時,中國的資源企業在美國上市后,單獨或者聯合參與美國以外國家的工程招標或者跨國并購活動。如果這些活動牽涉到向該國政府或者人員行賄,并獲得便利和好處,就觸犯了美國FCPA。由于這些活動是在美國域外進行,適用美國FCPA的情況便屬于域外適用。第三,對在美國上市的中國公司的關聯公司在美國以外國家的行為的影響。很多中國企業,特別是中國國有企業并非是在美國整體上市,而是以組成子公司的形式在美國上市。在這樣的情況下,在美國上市的中國企業母公司以及兄弟公司就成為其關聯企業,從而成為美國FCPA規制的對象。在這樣的場合,美國司法部進行追究的時候需要證明關聯企業具有共謀的行為,特別是對于母公司更是如此。第四,對中國企業與美國企業的合資或合作經營行為的影響。其中的美國企業受美國FCPA的規制。如果中國企業在其他國家出現了賄賂等不法行為,美國FCPA就可以共謀者的名義追究中國企業的法律責任。第五,上述各種情況下的有關人員,如果有美國公民、在美國具有住所的居民,包括這些公司的有關雇員,甚至大股東,凡是涉及向海外政府及其人員行賄行為的,都可以成為美國FCPA規制的對象。這就意味著個人責任牽連到公司的責任。比如,在美國上市的A國企業在B國有子公司,該子公司的業務人員為了獲得B國政府企業方面的合同,要向牽線搭橋的有關咨詢企業承諾,一旦獲得合同將要支付有關打理費用,并向A國本土總公司發郵件請示。如果總公司認可了,不僅B國子公司的業務人員個人,而且該總公司根據具體情況將有可能承擔美國FCPA的法律責任。而有關個人責任受到刑事追訴,還可以根據引渡條約將個人引渡到美國受審。在中國的場合,中國和美國之間還沒有簽訂引渡條約,但假如中國企業的海外雇員所在國或國籍國與美國簽訂了引渡條約,則存在引渡到美國接受FCPA域外適用的可能性。三、法上的域外適用由此可見,美國FCPA具有廣泛的域外適用性。從《反海外賄賂法》的名稱來看,其針對的是美國域外的賄賂行為,本身就具有域外適用性。更值得注意的是,它適用的對象不僅是美國公民和企業,還包括外國企業和外國人。這些外國企業和外國人有可能是因為在美國的行為成為規制的對象,比如利用美國的通訊手段或者通過美國的銀行轉賬等,還有可能完全是在美國領域以外完成行賄行為的。至于通過“共謀”個人與企業的相互牽連,以及企業與企業的相互牽連,更使得美國FCPA域外適用法力無邊。美國FCPA本是一部美國國內法,為何具有此等能耐呢?對其他國家主權和司法管轄權是否構成一種冒犯行為呢?本文從法律的域外適用的原理進行分析。法律并不排除域外適用。國內法可以分為公法和私法。在私法領域,域外適用本來就是一種常態。國際私法及沖突法的原理就是為了解決國家間私法域外適用發生的法律沖突問題。這是建立在國際禮讓的原理之上形成的國際習慣法。但是公法領域情況就不同了。公法本來就是以屬地管轄為基礎的,原則上沒有域外適用性。公法是一個國家為了貫徹執行公權力而制定的,是國家主權最直接的體現,因此公法的域外適用很難得到普遍推行,只在個別的法律部分才會發生域外適用的情況。還要注意的是,在私法上的域外適用,是指一國的私法在國外的法院或仲裁庭得到適用。而公法的域外適用一般是指在本國法院適用,只是適用的對象是本國主體在外國的行為,或者外國主體在外國的行為。如果外國的主體拒不到庭,或者不服從管轄,除非有引渡條約等,本國法院也是無能為力的,最多只是缺席宣判。所以,公法的域外適用是附有很多條件的。條件不具備,公法的域外適用是難以發揮具體效果的。在刑法方面,屬人管轄和保護性管轄為域外適用提供了可能性。即使是屬地管轄,也有主觀的屬地管轄與客觀的屬地管轄之分。前者的場合只要行為發生地在一國國內,無論結果在何方都可以實行屬地管轄。后者的場合只要行為的結果地在一國國內,無論行為發生于何方都可以實行屬地管轄,因而都可能出現事實上的域外管轄。在經濟法方面,原則上各國都是實行屬地管轄,但是為了維護本國利益,防止規避法律,人們在一定程度上認可經濟法的域外效力。它最集中體現在反壟斷法領域。1911年美國最高法院在“美國煙草公司案”中最早認可了美國反托拉斯法的域外效力。(9)從此以后美國在若干判例中確定了美國反托拉斯法域外效力的依據是“效果原則”,即如果一項行為,無論是否本國的公司所為,也無論該行為是否發生于本國,只要該行為對美國公司的合法權益產生了不利效果,美國反托拉斯法就可以適用于該行為。由于效果原則具有強烈的單邊主義色彩,美國的做法飽受非議,因而后來更多采用了合理原則,即基于合理的理由,美國的反托拉斯法仍可以域外適用。合理原則也得到更多國家的認可。(10)而歐盟的競爭法適用很多采用行為歸屬原則,即跨國公司集團等關聯企業的行為的相互歸屬性可以導致域外管轄。知識產權法雖然具有地域性,但是也存在域外適用的可能性。比如商標法和著作權法,一般都對來自域外的侵權行為進行追究。(11)特別是WTO的TRIPS協定更為這種域外適用提供了國際法上的依據。美國FCPA的域外適用的連接點更多依賴在美國上市這一要素。這就與證券法的域外適用具有緊密的聯系。在金融領域國際化的潮流下,各國對證券及證券市場的監管愈加嚴厲。為了防止規避證券法的監管和給投資股東帶來不法的損害,各國證券法一般都具有域外適用的效力。(12)各國證券法一般根據三個原則使得證券法具有域外適用的效力。第一是國籍原則或屬人原則,即證券法可以適用于本國公司在國外的行為。美國FCPA所強調的在美國公司、美國公民等就是遵循這一原則。第二是效果原則,即證券法可以適用于在該國上市的外國公司在國外的行為。美國FCPA規定的在美國的上市公司、這些公司的關聯公司在其他國家向該國政府及其人員行賄的行為就屬于這類。這是因為這種行賄行為損害了美國公司在該國公平交易的機會,從而給美國帶來不利后果。這與刑法上的客觀的屬地原則有類似之處。第三是行為原則,即證券法可以適用于在本國從事的有損于他國的行為。美國FCPA關于使用美國的通訊手段(比如互聯網)、銀行賬號完成對他國政府及其人員行賄,盡管可能并未對美國及其企業造成實際損害,美國FCPA仍然可以適用,追究其法律責任。這與刑法上的主觀的屬地原則有類似之處。之所以也要域外適用,是因為這樣的行為也敗壞了美國的商業環境,間接對美國的利益造成了損害,影響到美國企業在他國的公平競爭的機會。但是,美國FCPA的域外適用的法理并非完全等同于證券法。它雖然規定了美國上市公司的行為,但是它的適用對象遠遠超過了上市公司。無論是否上市公司,美國公司及其相關的個人都是美國FCPA的適用對象。如果是利用美國的通訊手段或銀行或銀行賬號從事對外國政府及其人員的賄賂行為,不管是否美國的上市公司或者關聯企業,世界任何公司或者個人都有可能被適用美國FCPA。而且從其法律的適用和處罰手段來看,它也具有若干特別刑法的特征,并且也與國際法相關。四、國內法的域外適用不可否認,美國FCPA的立法目的針對的是對海外政府的賄賂行為,對于防止腐敗,凈化國際商業環境而言是一部具有積極意義的法律。但是該法從法理上看仍然存在著若干問題,需要探討。該法反映了美國的強勢背景。一個國家的法律的域外適用規定,以及這些規定是否能夠得到有效實施,很大程度上與該國的實力有關。美國雖然是一個英美法系國家,其私法對大陸法系國家影響不大。但是與國際貿易規制、投資、金融等有關的公法卻往往影響著很多國家的立法,甚至國際經濟法、國際投資法和國際金融法。這是由于美國長期以來作為世界經濟中心,集中了世界上主要的經濟資源,特別是以美元的發行、紐約的證券交易和各級金融中心的地位等所體現出來的對國際經濟、國際投資和國際金融的實際控制力。因而,各國公司從事的國際商務,即便交易雙方及其標的物都是非美國的,但是其商務的進行以及國際支付都有可能利用在美國的通訊、金融平臺。更何況各國的各種大型跨國企業的國際商務中更離不開美國作為交易對象。所以,當出現美國國內法域外適用的場合,面對美國法院的訴訟乃至判決,其他國家的公司是不能無視的。因為無視就意味著需要從美國抽走其資產,放棄適用美國的國際商務平臺,其后果與自我孤立于國際商務和全球化無異。這也算是美國的一種軟實力。而不擁有這樣的軟實力的國家就不可能在其法律的域外適用上較真。因為即使作出了缺席審判或判決,一些外國公司也可能采取回避其管轄或與其相關的商務交易的方式規避。在域外適用最為強勢的美國和歐盟,則都是建立在其經濟強勢和得到比較廣泛運用的國際商務平臺的基礎之上的。而美國又遠遠在歐盟之上。日本雖然也是經濟大國,但是缺乏通用的國際商務平臺,故在域外適用方面比較低調。美國FCPA的域外適用就是在這樣的強勢背景下展開的。起初不用,一旦開始運用,就對西門子等海外超級跨國企業痛下殺手。而這些海外企業在美國FCPA面前很難有還手之力。該法強有力的域外適用也對傳統的國家主權和司法管轄權構成挑戰。該法的域外適用必然要和其他國家的司法管轄權發生沖突。一國的司法管轄權是以國家主權為基礎的。挑戰一國的司法管轄權就是挑戰一國的國家主權。一個國家由于經濟、社會發展水平的不同,可能有不同的國情和價值觀。不可否認,關于反腐敗問題在某種程度上各國認識比較一致,而且對于經濟全球化背景下國際商務的有序展開也具有積極意義。但是美國FCPA擴大其域外適用范圍,采取的很多具體做法,則體現的是美國的價值觀,并不顧忌他國政府的國家主權和司法管轄權。美國將其FCPA的主旨推行到全球,推動和主導相關的國際公約也得到若干國家的共鳴,但并沒有得到世界上大多數國家的認同。(13)在這樣的情況下,美國積極推行FCPA的域外適用,不能消除強行推行其價值觀和商業慣例的嫌疑。反腐敗現在還遠遠沒有上升到全球共同標準和全面升級到國際法的水準。在這樣的情況下,美國靠單邊行為推動海外反腐敗,從現階段看還是具有侵害他國國家主權和司法管轄權的可能性。美國自身也并非一個逢腐必反的理想國度。FCPA是以20世紀70年代洛克西德賄賂案為契機制定的,的確有反海外腐敗的目的。但是之后該法長期沒有得到認真執行。近年來該法適用的復活,雖然最初都是拿一些歐洲國家、日本、墨西哥等國開刀,但是其醉翁之意很大程度在于中國海外投資企業。面對中國近年來經濟崛起的挑戰,特別是中國企業以國家巨額外匯儲備和中國經濟實力為后盾向海外大規模投資,跨國并購海外大量的資源企業和其他企業,開始沖擊一直是美國主導的世界經濟、貿易、投資格局,使美國感受到挑戰甚至威脅是不奇怪的。美國強化對中國企業并購企業進行國際安全審查、積極對中國海外投資企業發動FCPA調查等等,我們都可以看做是美國對中國的這一動向的一種本能的反應。包括FCPA在內的各種強勢的美國域外適用法律作為后盾,美國企業無疑具有得天獨厚的優越條件,不排除適用美國FCPA作為打擊和排除商業競爭對手的海外企業的手段的可能性。在國家主權還沒有過時的今天,一個國家的涉外經濟性法律,無論其表面的目的和動機多么高尚,都不可能掩蓋其更有利于本國企業和利益的實質。五、壓力較大的企業上述問題是現實的,不可避免會對中國企業海外投資形成某種法律障礙。從中國國家和企業利益出發,我們有必要就中國企業海外投資活動應該如何應對美國FCPA進行探討。這種探討并非說中國企業不應該反腐敗,而是說如何避免落入美國FCPA的陷阱,造成不必要的海外投資損失。第一,中國海外投資企業及其人員有必要了解美國FCPA、美國1934年《證券交易所法》(關于登記和公示義務證券的規定)、美國相關的會計法規和會計準則,在美國或其他國家進行海外投資、國際招標投標中聘請美國專業律師把關,預先設防,避免觸犯美國FCPA。走出去的中國企業必須建立自己的強大的國際法務部門和班子,以備纏上FC-PA案子所用。第二,關于禁止賄賂條款和會計透明規定的應對。被美國司法部認定構成違反禁止賄賂條款和會計透明規定條款有以下若干事例:美國孟山都的咨詢中介公司向印度尼西亞政府官員交付了5萬美元(并沒有從中獲取利益);美國陶氏化學在海外開展業務時大量向有關政府人員提供不到100萬美元,但是總額超過了20萬美元;中國某國有企業人員受到招待游覽了迪斯尼和環球影城;美國貝克休斯公司向咨詢公司支付數百萬美元咨詢費,實際是向哈薩克斯坦政府官員行賄資金;美國先靈保雅公司(Schering-Plough)捐助波蘭維護古城的基金,而該基金管理人為波蘭政府福利部門的官員。(14)以上的事例很多都是當地法律并不追究,并很容易忽視的行為,但是由于域外適用美國的FCPA,因而按照美國的標準進行認定,從而成為違法行為受到追究。應對的方法只能是加倍小心,各種費用和開支必須非常明確,盡量不要卷入外國公務員和政府機關,包括家屬人員。即使是國內交易的賬目都要清楚,行程表、經費使用報告、發票都可能受到檢查和追究。中國企業要避免容易招致誤解的含