論受賄罪中利用職務上的方便

受賄是導致公共權力發生的一種職務犯罪。同其他國家一樣,我國歷來重視受賄犯罪的立法工作,并通過加強法律的實施、制定和修改相關司法解釋,不斷完善打擊受賄犯罪的司法運行機制。但是,隨著我國經濟和政治形勢的不斷變化,以及受賄犯罪現象的復雜性和特殊性,目前我國對受賄罪的許多重大理論與司法實踐問題還存在分歧,本文從受賄罪的客觀方面幾個問題入手進行論述,以期對司法實踐中準確認定受賄犯罪有所裨益。一、賄賂的目(一)論不論的問題國家工作人員接受何種利益可以認定為受賄罪,是我國刑法學界爭論不休的一個問題。1997年頒布的《中華人民共和國刑法》和1988年全國人大常委會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》明確規定受賄為財物,但理論及實踐上仍有以下幾種不同觀點:1.在刑事法中,將物質利益限定為財物這種觀點認為受賄的對象應限定為金錢和物品。其主要理由是:新中國成立以來的刑事立法和司法解釋都將賄賂限定為財物,現行法律規定對受賄罪的處罰,也是以受賄數額的大小來作為量刑的重要標準的,如果把財物之外的非物質利益視為賄賂,司法實踐中難以掌握定罪量刑的標準。2.法律上可確立為物質性利益這種觀點認為,賄賂不僅包括金錢和物品,還應包括其他物質性利益,如設立債權、免除債務、提供無償勞務等。其主要理由是:雖然我國刑法及相關司法解釋明確規定受賄的對象是財物,但現實生活是發展的,近年來,以物質性利益賄賂國家工作人員的現象大量存在,其社會危害性與以財物為賄賂的受賄犯罪沒有本質區別,有的甚至有過之而無不及。面對這種現實,將受賄對象僅限于財物不利于打擊犯罪。3.非物質性利益這種觀點認為,賄賂不僅包括財物和物質性利益,還應包括不正當利益如性賄賂等。其主要理由是:非物質性利益與物質性利益一樣,都能夠滿足人們的某種需要,也同樣會破壞國家公務人員公務行為的廉潔性;在國外,將非物質性利益納入賄賂范圍的立法例廣泛存在,可以借鑒。(二)從立法上的限制1.《香港防止賄賂條例》第201章第4條規定賄賂的對象是利益,這些利益包括:(1)禮物、貸款、費用、報酬或傭金,其形式包括金錢、有價證券,其他財產或者任何財產權益;(2)任何職位、雇傭或契約;(3)支付、免除、清還或清理任何貸款,責任之全部或部分;(4)任何其他服務或優惠(款待除外);(5)執行或不執行任何權力、權利或職責;(6)有條件或無條件提供、承擔或承諾提供前述任何利益。2.《日本刑法典》第197條規定:“公務員或仲裁人,就其職務收受、要求或期約賄賂者”。從立法上對賄賂的形式未加以限制,這就為賄賂的解釋提供了廣闊的余地。根據日本的判例,可以成為賄賂內容的利益,不一定限于金錢、物品和其他財產性的好處。不論有形的還是無形的,應該包括符合人們的需要、欲望的一切利益。3.《美國模范刑法典》第204章規定的賄賂是“財產的利益或利益”,“財產的利益”是指以金錢、財產、商業上之權益或經濟上之收益為主要內容之利益。“利益”是指收益、便益或其他受益人認為收益、便益之一切事物而言,包括對與受益人有利害關系之他人或組織利益在內,但不包括公職候選人所支持或反對之公共措施之結果,對于一群選舉人所作一般的約定之便益在內。4.《西班牙刑法典》第386條規定為“贈品或禮品”,規定賄賂是利益或報酬。5.《德國刑法典》第331條規定:公務員或從事公務人員對現在或將來職務上之行為要求、期約或收受利益的是受賄罪。6.我國臺灣地區刑法規定,受賄罪的對象是賄賂或其他不正當利益。所謂“賄賂”是指金錢或可以用金錢計算之有形財物,至于其為動產或不動產,在非所問。所謂“其他不正當利益”,臺灣學界的通說認為是指賄賂以外可以滿足人欲望之一切有形或無形的不正當利益,既包括物質或非物質上的利益,如設定債權、提供擔保、免除債務、給予無息或低息貸款等,不以是否具有經濟價值為限,如給予地位、招待宴飲、異性情交等。(三)性賄收的行為是否應包括財物筆者認為,“利益說”在法學理論上是能夠成立的。盡管現實生活中受賄犯罪大部分是以財物作為賄賂的,但是,隨著人們物質生活水平的不斷提高,受賄犯罪的手段也呈現出不斷翻新的趨勢,國家工作人員利用職務之便,為他人謀取利益,索取或非法收受非物質利益的情況大量存在,而且大有蔓延之勢。把受賄罪受賄的對象范圍限定在“財物”上,這種規定是阻礙我們查處受賄犯罪的重要原因。在現實生活當中,除了“財物”以外,還存在大量規避以“公權”換“私利”的非法交易問題。如國家工作人員行使公共權力,履行職務行為的過程中要求對方為自己或為他人設定債權,免除債務,免費提供勞務,免費裝修住房,免費出國,出境旅游,減免貸款利息,免費提供住房使用權,解決城市戶口,調動工作,招工轉干,提拔職務,安排出國留學,吃喝娛樂、消費,甚至提供性服務。這里的“性服務”也就是媒體上常說的“性賄賂”,如發生在湖南的蔣艷萍案等。要收買國家工作人員為自己謀利,不一定非要用財物作為賄賂,國家工作人員利用職務之便,為他人謀取利益,所追求的也并非只是財物,還包括其他物質或非物質利益,甚至不正當利益。綜上所述,從刑事立法完善的角度來看,賄賂不應僅限于財物,還應包括物質性利益和不正當利益。因為,不正當利益同樣會給公務行為的正當性與廉潔性造成損害。當然,這就要求在立法上重新設置受賄罪的懲治體制,因為非物質利益不像財物那樣可以通過量化的規定設置處罰標準,只能根據賄賂的性質、行為的社會危害性程度,對國家機關聲譽及正常活動的破壞程度等各種情節進行綜合考慮。這要有賴于將來我國相關法律的修訂。二、職務之便的界定受賄罪是一種職務犯罪,利用職務上的便利是受賄罪的必備要件,已成司法界的共識。但是對受賄罪的“利用職務上的便利”的理解卻存在較大的爭議。所謂“利用職務之便”,是指利用職權或者與職務有關的便利條件,即利用其職務范圍內的權力和地位以及由此形成的有利條件。一般來說利用職務之便可以分為兩類:一類是直接利用其職務范圍內的權力,即領導、組織、指揮、管理、協調、執行的職責和地位等;另一類是指利用其職務范圍內的權力、地位直接形成的便利條件,如利用自己的權力、地位所直接形成的主管、經管、經手公共財物的便利。(一)職務之便的內涵1.利用職務之便僅限于直接利用本人的職務上的便利。這一觀點從字面上來看符合法律的規定。2.利用職務之便包括利用本人職務上的便利和利用本人工作上的便利。3.利用職務之便包括利用本人現在和過去職務上的便利,也包括利用他人職務上的便利,其中利用過去職務上的便利主要是解決離、退休國家工作人員的犯罪問題。(二)正確理解“使用工作”，必須注意以下幾點1.取得方式上的合法性在我國從事公務必須具備相應的合法身份,這種身份的取得至少具備形式上的合法性,即必須是經過法定的形式而產生的,在我國主要有選舉、任命、聘用、委派、委托等幾種方式。這里需要確定的是具備形式上的合法性。2.普通公務員與單位財務部門的現金之間沒有任何職務上的關系即便利條件是因為特定的職務條件而形成的,不具有相應的職務就不可能形成這樣的便利條件為其所用。所以,這里的職務之便不是利用工作中對作案地點、時間的熟悉,如某機關的普通公務員利用自己對單位地形的熟悉、對單位出納工作習慣的熟悉,盜竊了單位的現金,雖然他既符合了主體要件——國家工作人員,也非法占有了公共財產,但是他并沒有利用職務之便,這名普通的公務員與單位財務部門的現金之間沒有任何職務上的關系。所以,這些僅僅是工作中形成的便利條件,與職權沒有必然的因果關系。3.“權錢交易”的結果—“利用職務之便”應當包括利用將來的職務便利。所謂利用將來的職務便利,是指行為人利用現在尚未擔任但即將擔任的職務便利。比如,公務員某甲即將到某市擔任土地局局長,某房地產開發商為獲得征地過程中的優惠政策,將數萬元人民幣作為禮金送與某甲,某甲收受了這些錢財。可見,在利用將來職務便利的情況下,行為人用以權錢交易的“權”,在當時還是一種“期權”,與一般情況下的受賄在形式上有不同的特征——索取或收受財務時的職務狀況與謀利時的職務狀況存在差異(有的是從這個職務變成了那個職務,有的是從無職務變成了有職務)。但是,請托人已將財物送出,受賄人也已將財物收受,而且,以明示或暗示的方式許諾將來在擔任該職務時為請托人謀利,請托人與受賄人之間的“權錢交易”行為已經實施。行為人之所以在任職之前索取或收受他人財物,就是因為他與請托人約定任職后為其謀利。因此,從受賄罪的實質上看,利用將來職務的便利與利用現在職務的便利并沒有本質區別。4.利用職務上的便利構成詐騙罪所謂利用過去的職務便利,最典型的是已離、退休國家工作人員利用過去職務上的便利。對此,筆者認為,國家工作人員既然已經離、退休,就不再是國家工作人員了,也就談不上利用職務上的便利。如果說離、退休人員可以利用過去職務上的便利構成受賄罪,無異于否定受賄罪以“利用職務上的便利”為構成要件。但是,如果國家工作人員在職期間為請托人謀取利益,雙方約定等其離、退休后收受財物的,屬于事后受賄。對此,最高人民法院2000年6月30日《關于國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益離退休后收受財物行為如何處理問題的批復》已明確作出規定。另外,如果離、退休人員被重新聘用,并在依法從事公務中有受賄行為的,應按受賄罪論處。三、構成要件我國刑法規定受賄罪只有同時具備“為他人謀取利益”的要件才能構成(索賄除外)。那么,這一規定是否合理?“為他人謀取利益”是否影響受賄罪既遂的成立?這都是刑法理論界頗有爭議,并且是一直困擾著司法實踐的難題。(一)為他人謀利益近些年來,許多學者對刑法第385條把“為他人謀取利益”作為受賄罪要件的合理性提出異議,建議今后修改刑法時將其從受賄罪的成立要件中排除出去(即“取消論”)。其主要理由是:把“為他人謀取利益”作為受賄罪的要件,就會使那些收受賄賂而沒有為他人謀取利益者逍遙法外,不利于懲治腐敗犯罪;同時也增加了認定受賄罪的難度。另有學者提出,把“為他人謀取利益”作為受賄罪的要件,與受賄罪的本質不相符合,與認定受賄既遂的標準不相符合,與國際上絕大多數國家的作法不相符合。筆者認為,把“為他人謀取利益”規定為受賄罪的要件,確實會增加認定受賄罪的難度,對國家的廉政建設會有負面影響,因而,“取消論”有一定合理性。但是,應當看到,把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件,也有不容忽視的正面意義,因而筆者主張“有條件的保留”。主要理由如下:1.把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件符合我國立法傳統和現行法律規定。我國1979年刑法第185條規定:“國家工作人員利用職務上的便利,收受賄賂的,處五年以下有期徒刑或者拘役。”該條并未把“為他人謀取利益”規定為受賄罪的要件,也未把賄賂的目的物明確限定為財物,對受賄罪規定的法定刑也很低,這是與立法當時受賄犯罪現象不嚴重有密切關系的。但是,刑法公布一段時間后,隨著國家對外開放和經濟體制改革的逐步施行,受賄犯罪現象越來越嚴重,許多受賄犯罪分子甚至明目張膽地索取賄賂,根據形勢發展變化的要求,1985年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答(試行)》指出,“受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利,為他人謀取利益,而索取或者非法收受他人財物的行為”。把索賄作為一種特殊的受賄方式突出出來,同時把賄賂的目的物限定為財物,并把為他人謀取利益作為受賄罪的特征之一,在受賄罪的概念中予以表述,表明國家最高司法機關認為,非法收受他人財物而未為他人謀取利益的,不宜以受賄罪論處,以體現懲罰少數教育多數的刑事政策。1988年全國人大常委會頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》第4條明確規定:“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他從事公務的人員,利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物為他人謀取利益的,是受賄罪。”這一規定基本上是將上述“兩高”司法解釋的內容予以立法化。1997年刑法第385條又沿用了這一規定。從上述立法發展的過程可以看出,把“為他人謀取利益”作為收受型受賄罪的要件,是先由司法機關提出來的,是總結司法實踐經驗的結果,反映了司法實踐的需要,符合現行立法的精神。2.在現實生活中,國家工作人員利用職務上的便利,非法收受他人財物但并不為他人謀取利益,這種所謂“只收錢不辦事”的現象不在少數,這也是一些主張不應把“為他人謀取利益”作為受賄罪要件的“取消論”者的一條重要理由。另外,從國外的立法來看,許多國家(如日本、韓國等國)的刑法規定,公務員只要是利用職務收受賄賂就構成受賄罪,如果更進一步為他人謀取了利益,實施了不正當的行為,或不實施適當的行為,則構成加重受賄罪,應處以比普通受賄罪更重的刑罰。由此可見,“為他人謀取利益”是利用職務上的便利收受賄賂之外的行為,雖然兩者有緊密的聯系,有時甚至很難區分,但在許多情況下,兩者是分離的,有明顯的時間先后順序,并且可能有較長的時間間隔。在日本等國,稱為事前受賄和事后受賄。3.“有條件的保留”符合立法發展趨勢和現實需要。筆者所提的“有條件保留”是指區分受賄對象的不同情況,如受賄對象是傳統的財物,那么沒有“為他人謀取利益”的行為也不影響罪名認定,這種情況下可以不“保留”。如果受賄對象是物質性利益,尤其是不正當利益時,就應當保留“為他人謀取利益”這個成立要件。前文已經提及受賄罪的對象問題,筆者認為這是將來立法的發展趨勢,因此,將受賄對象與“為他人謀取利益”一并予以考慮符合將來立法發展趨向。因為如果受賄的對象是非物質利益尤其是不正當利益(如性賄賂),這時如果不強調“為他人謀取利益”,將很難區分罪與非罪,實踐中認定也將很難把握。因此,從將來的立法趨勢和實踐中便于認定的角度考慮,應當有條件地予以保留。(二)為他人取利益關于“為他人謀取利益”是收受型受賄罪的主觀要件還是客觀要件的問題,目前學術界仍有較大爭議。一種是客觀要件說,認為“為他人謀取利益”是收受型受賄罪的客觀要件。另一種是主觀要件說,認為“為他人謀取利益”,只是行賄人與受賄人之間貨幣與權力互相交換達成的一種默契。就行賄人來說,是對受賄人的一種要求;就受賄人來說,是對行賄人的一種許諾或答應。因此,為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態度,屬于主觀要件的范疇,而不像通行觀點所說的那樣是受賄罪的客觀要件。對此,筆者贊同客觀要件說,理由如下:1.“為了”他人取利益本來,從現代漢語的解釋來看,“為”既有表示目的(或意圖)的含義(如“為了”),也有表示行為對象的意思(如“替”、“給”)。但從刑法第385條關于受賄罪的規定來看,把“為他人謀取利益”中的“為”,理解為“替”或“給”他人謀利益才是恰當的,而解釋為“為了”他人謀取利益,則在表述上明顯不通暢。同時,聯系刑法第389條、第391條、第393條有關行賄罪的規定來看,“為謀取不正當利益”中的“為”,顯然是指行為人的主觀意圖(或目的),即“為了”謀取不正當利益。但在這幾個條文中,“為謀取不正當利益”是放在條文之首(這也是符合漢語的表達習慣的),而受賄罪中的“為他人謀取利益”是放在條文之中的客觀行為之后。如果立法者是把“為他人謀取利益”作為主觀要件規定在受賄罪中的,那么,就應該與前后相關條文的表述方式和漢語的用語習慣相一致,不應該有明顯的差別。實際上,刑法第385條只是通過對犯罪主體和客觀行為的描述來界定受賄罪的,對主觀方面并未作描述,更沒有對犯罪意圖作具體規定,即沒有把受賄罪規定為“目的犯”。2.為他人取利益在德日刑法理論界,雖然有不少學者認為,對法律沒有明文規定主觀意圖(或目的)的某些犯罪,也可以解釋為“目的犯”,即把某種主觀意圖解釋為某罪主觀上必須具備的要件,但似乎并無人認為受賄罪屬于這種法無明文規定的“目的犯”。更沒有人把“為他人謀取利益”視為受賄罪主觀上必備的“目的”。可見,客觀要件說不僅符合立法原意,而且在司法實踐中也容易掌握認定,同時還可以避免擴大受賄罪的處罰范圍。但是,如果嚴格按此說行事,強調受賄人只有已著手實行為他人謀取利益的行為,才可能構成受賄罪,那就又走向了另一個極端,即過于縮小了受賄罪的處罰范圍。筆者認為,“為他人謀取利益”雖然是收受型受賄罪客觀方面的必備要件,即必須有為他人謀取利益的行為,但也并非是像有的學者所說的那樣,只能理解為實施了為他人謀取利益的實行行為。“為他人謀取利益”,從利益的實現方面看,包括意圖或承諾為他人謀取利益,正在為他人謀取利益,以及已經為他人謀取利益。同時,謀取到利益包括謀取到全部利益和謀取到了部分利益。所以,在以“為他人謀取利益”為要件的受賄罪中,只要行為人有為他人謀取利益的許諾就足夠了。為他人謀取利益的許諾既可以是明示的,也可以是暗示的。當他人主動行賄并提出為自己或與自己有利害關系的人謀取利益的要求后,國家工作人員雖沒有作出明確