論《集體土地》修改中土地登記機構的統一與統一

土地登記制度的完善是修訂《土地所有權》的重要因素之一。土地登記不僅承載著保護土地權利人的物權、提高土地交易效率與維護交易安全的功能,而且為國家對土地的行政管理、征收賦稅和進行宏觀調控奠定了基礎。1我國現行土地登記制度是在《土地管理法》、《土地管理法實施條例》的基礎上構建起來的一整套規則,其中又以國土資源部2007年12月30日發布的《土地登記辦法》為主要規范形式。但土地登記制度本身關涉土地權利人的重要民事權利———物權,依照《立法法》的規定,應由法律作出規定。2在《土地管理法》修改之際,全面研究土地登記法理,深入考察土地登記現狀,及時修正土地登記規則,無疑深具意義?！吨腥A人民共和國土地管理法(修訂案送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)第三章“土地登記與調查”專門對土地登記制度作了規定,但其中的規則似有重新考量的必要。筆者擬就此一陳管見,以求教于同仁。一、不動產統一登記的主體《送審稿》第21條規定:“國家實行土地統一登記制度,對各類土地的權屬、界址、面積等進行統一登記?？h級以上人民政府國土資源行政主管部門具體負責有關工作。土地統一登記辦法,由國務院制定?！边@一規定旨在貫徹《物權法》上的統一不動產登記制度,在目前房地分離的行政管理模式的阻滯下,先行統一土地登記。3但這一條是否準確傳達了《物權法》的原意?相關制度設計是否體現了統一不動產登記制度的原則呢?在物權立法過程中,有觀點認為,不動產登記機構不統一,必然出現重復登記、登記資料分散、增加當事人負擔、資源浪費等弊端,不利于健全登記制度,應當統一登記機構。4立法機關經過調查研究,基本采納了統一不動產登記制的立法建議,但考慮到《物權法》的民事基本法律地位,其不宜對登記的具體事宜作出規定,而應另行制定專門的法律、行政法規加以規定。5據此,《物權法》第10條規定:“不動產登記,由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定。”這里既確定了不動產登記屬地管轄的規則,6又將不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,授權法律、行政法規去具體規定。同時,考慮到我國目前房地管理體制尚不統一,而建立統一不動產登記制度涉及行政體制改革,需要一個漸進的過程,7《物權法》第246條規定:“法律、行政法規對不動產統一登記的范圍、登記機構和登記辦法作出規定前,地方性法規可以依照本法有關規定作出規定。”這里,又將不動產統一登記規則授權省級人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會制定地方性法規去解決。8由此可見,《物權法》所謂統一不動產登記,首先在于統一不動產登記機構,至于學者們主張的統一法律依據、登記程序、登記效力、權屬證書、收費標準,9則居于相對次要的位置。登記機構的統一是基礎,也是目前實行統一不動產登記制的最主要的困難。10登記機構統一后,統一登記辦法就容易了。在《物權法》通過后,就不動產登記機構的統一,仍有學者主張由法院統一負責不動產登記,但通說還是認為應由行政機關來負責統一不動產登記。11在目前的登記機構之中,國土資源行政主管部門負責國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權的登記;12農業行政主管部門負責土地承包經營權的登記;13林業主管部門負責森林、林木和林地的所有權或使用權的登記;14建設(房地產)主管部門負責房屋所有權、房屋抵押權、房屋地役權、在建工程抵押權的登記;15海洋行政主管部門負責海域使用權的登記;16漁業行政主管部門負責水域灘涂養殖權的登記;17等等。如此眾多的行政機構,該如何選擇呢?有學者認為,我國應根據不動產的自然屬性、我國實際情況以及國外的成功經驗,建立以土地為基礎和核心、以國土資源行政主管部門為登記機構的統一不動產登記制度。18也許正是在這種觀念的影響下,《送審稿》對統一登記制度作了上述規定。基于房、地之間的天然聯系以及地籍調查的基礎性作用,確定以土地為基礎的統一不動產登記制度確有其合理性。但《送審稿》第21條第1款“國家實行土地統一登記制度”其實就是贅語,如果不統一房屋和土地登記機構,所謂不動產統一登記制度即為空談。同時《送審稿》第21條第2款規定:“土地統一登記辦法,由國務院制定?！苯Y合《物權法》第10條第2款“統一登記的范圍、登記機構和登記辦法,由法律、行政法規規定?！边@似乎是想表明,統一土地登記的范圍和登記機構已在第21條第1款中作了規定,而統一土地登記的辦法則由“國務院”去制定。這里,尚有疑問之處有二。一是《物權法》第10條統一不動產登記制度的原意實際上是改變現在高度分散的不動產登記現狀,由一個專門化的機構負責不動產登記,不實行多頭負責,19在《土地管理法》限于其調整范圍,無法規定其他不動產權利的登記機構的情況下,統一土地登記的范圍和登記機構幾無意義?！端蛯徃濉返?6條規定:“未經依法登記的土地,其地表、地上和地下建筑物,構筑物及其附屬設施的所有權或者其他權利不得先行登記?！边@一規則仍是在房地分別登記模式下的制度設計。二是《物權法》第10條規定的是“由法律、行政法規規定”,而《送審稿》第21條第2款規定的是“由國務院制定”,兩者之間并不一致。由國務院制定的文件不僅僅限于“行政法規”,僅有其中以“國務院令”發布的規范性文件,才屬于行政法規。20由此可見,《送審稿》似乎擴大了“統一登記的范圍、登記機構和登記辦法”的立法權限,值得商榷。即使是在《送審稿》內部,也并未實行土地登記機構的統一。第一,就土地承包經營權而言,《送審稿》第15條第2款規定:“確立土地承包關系,適用《中華人民共和國農村土地承包法》的規定?！睂⑼恋爻邪洜I權的登記問題排除在《送審稿》所謂的“統一土地登記制度”之外,至為可議。土地承包經營權本屬在集體所有土地之上所設定的用益物權,集體建設用地使用權、宅基地使用權、農用地使用權21也同屬在集體所有土地之上設定的用益物權,但前者依《農村土地承包法》的規定應由農業行政主管部門登記,而后者依《土地管理法》的規定,應由國土資源行政主管部門登記。這種區分的正當性不足,除了行政管理職能的分野之外,尚無法找到合理的解釋。第二,《送審稿》規定的土地登記機構本身也未統一。第24條第1款規定:“農民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發土地權利證書?！钡?款規定:“單位和個人依法使用的國家所有的土地,由縣級以上人民政府登記造冊,核發土地權利證書?！钡?款規定:“土地抵押權、地役權由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記造冊,核發土地權利證書?！钡?款規定:“中央國家機關的土地由國務院管理機關事務的工作機構確認使用主體和用途后登記,核發土地權利證書?！边@里,第1款、第2款規定的是“縣級人民政府”、“縣級以上人民政府”,第3款規定的是“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”,第4款并未明確登記機構。22這些登記機構之間究竟是什么關系?登記簿之間如何做到協調和統一?例如,依上述規定,集體建設用地使用權依第1款應在“縣級人民政府”登記,但在集體建設用地使用權之上設立的地役權依第3款的規定應在“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”登記,此時,如何依此地役權登記申請即可在“縣級人民政府”保有的登記簿上記載集體建設用地使用權的地役權負擔?綜上,《送審稿》有關登記機構的規定本身即為多重體制,并未實現土地登記機構內部的統一,直接結果就是登記資料不統一,每一登記機構所保管的登記資料多重記載,不可避免地會相互矛盾。這種現象不僅徒增行政管理成本,也給相關當事人查詢土地權利狀況帶來了極大的不便,陷登記制度的公示作用于不彰。例如,集體土地所有權由“縣級人民政府”登記,但集體土地之上的土地承包經營權由“縣級以上地方人民政府農業行政主管部門”登記,土地承包經營權之上的抵押權、地役權則又由“縣級以上人民政府國土資源行政主管部門”登記,如此分散,又怎么是“統一土地登記制度”?二、土地產權登記要件主義的沖突我國關于不動產登記的效力,有登記要件主義和登記對抗主義兩種模式。23在登記要件主義之下,登記是不動產物權變動的生效要件,僅依當事人的合意不發生不動產物權變動的效果。在登記要件主義模式之下,未經登記并不意味著不產生任何法律效力,依《物權法》第15條所定區分原則,登記只能就物權變動產生影響,而不能否定合同本身的債權效力。24在登記對抗主義之下,當事人之間的合意即可發生不動產物權變動的效果,但未經登記,不能對抗第三人,即雖有當事人之間的合意,但未經登記,不動產物權變動僅在當事人之間發生效力,當事人并不得對第三人主張不動產物權發生變動。《物權法》第9條第1款規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力;未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外。”由此而確立了我國物權法以登記要件主義為原則、以登記對抗主義為例外的混合主義立法模式。25其中,采取登記對抗主義模式的物權和物權變動情形規定在《物權法》和其他法律中有所規定。雖然這一立法模式受到了不少批評,但在《物權法》修正之前,應當得到尊重。《送審稿》第25條第1款規定:“土地權利的設立、變更和消滅,自載于土地登記簿時發生效力。土地登記簿是土地權利歸屬和內容的根據?！痹谶@里,尚有疑問的是“土地權利”是什么性質的權利———物權抑或債權?從《送審稿》第11條的規定來看,此處的“土地權利”應該屬于土地物權。26就《送審稿》第25條第1款本身,直接傳達的含意是土地物權變動采取是登記要件主義,而且,本條并未規定例外情形。也就是說,包括國家土地所有權、農民集體土地所有權、農用地使用權、土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、土地抵押權、地役權在內的所有土地物權統一采取登記要件主義,未經登記,這些土地物權不發生效力。這一規定本身與《物權法》的許多規定相沖突,值得商榷。第一,就國家土地所有權而言,《物權法》將其界定為無須公示即可取得的不動產物權,登記對于國家土地所有權的取得沒有任何意義?！段餀喾ā返?5條第1款明確規定:“法律規定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有?！蓖瑫r,《物權法》第47條明確規定:“城市的土地,屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地,屬于國家所有?！薄段餀喾ā返?條第2款規定:“依法屬于國家所有的自然資源,所有權可以不登記?！边@里的“自然資源”當然包括土地。這一規定的理由在于:其一,不動產登記是物權公示的方法,法律已明確規定哪些土地屬于國家所有,比將權利記載于登記簿具有更強的公示作用,無須通過登記達到公示的法律效果;其二,登記要件主義主要是針對依法律行為所引起的物權變動,而國家依照法律規定對土地等自然資源享有所有權不是因法律行為引起的物權變動,因此,無須通過登記來取得所有權。27第二,就土地承包經營權而言,《物權法》區分設立和流轉采取了兩種不同的模式。對土地承包經營權的設立,無須登記,僅依當事人之間的合同即產生物權變動的效力;對土地承包經營權的物權性流轉,未經登記不得對抗第三人,明顯系采登記對抗主義。28《物權法》第127條第1款規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”《農村土地承包法》第22條更是明確規定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權?！痹谶@里,土地承包經營權的設立,不以登記為生效要件,29未登記也具有對抗第三人的效力。30為了進一步確認和保護土地承包經營權人的合法權益,《物權法》第127條第2款規定:“縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權?！钡怯浽谶@里的作用僅為“確認土地承包經營權”,其目的在于加強政府的行政管理、明確土地承包經營權屬,并不具有物權變動的意義。31《物權法》第129條區分了土地承包經營權的物權性流轉(互換、轉讓)和債權性流轉(轉包、出讓),并規定就土地承包經營權物權性流轉,當事人要求登記的,應當申請變更登記,未經登記不得對抗善意第三人。也就是說,當事人簽訂土地承包經營權互換、轉讓合同,并經發包人備案或同意后,該流轉行為在當事人之間即發生法律效力,而不強求當事人登記,但慮及不知悉土地承包經營權物權性流轉的第三人的利益,法律特別規定,未經登記,不得對抗善意第三人,不登記將不利于土地承包經營權受讓人的利益。32在解釋上,以土地承包經營權作價入股,亦屬土地承包經營權的轉讓,當屬土地承包經營權物權性流轉方式之一,自應采取登記對抗模式。第三,就宅基地使用權而言,《物權法》和《土地管理法》的相關規定表明,宅基地使用權依審批而設立,是無須登記即可取得的物權,但已經登記的宅基地使用權轉讓或消滅時,應當辦理變更登記或注銷登記。就宅基地使用權的登記,相關規定并不清晰,學界的理解也頗不一致。就宅基地使用權的設立,有學者認為,宅基地使用權登記僅具有對抗第三人的效力。宅基地使用權主體在現行法下僅限于本集體經濟組織成員,彼此相識,甚至為本家乃至親屬,加之現行法嚴格限制宅基地使用權的流轉,本村村民占有宅基地之上的房屋即足以公示其對相應范圍內的宅基地享有使用權,因此,就宅基地使用權而言,可以以占有為其公示方法。同時,為“定紛止爭”,并為宅基地使用權的流轉留下空間,允許尋求登記以為公示。33筆者認為,《物權法》就宅基地使用權的取得未作明確規定,僅就《土地管理法》第62條規定的宅基地使用權的設立程序來看,登記與否確實對宅基地使用權的設立沒有影響。雖然《國土資源部關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》(國土資發146號)明確指出,“對新申請宅基地的,當事人在辦理宅基地用地審批的同時申請土地登記”,但真正對宅基地使用權的設立起作用的還是審批。34就已登記宅基地使用權的變更登記,有學者認為,登記屬于宅基地使用權轉讓或消滅的對抗要件,就已經辦理登記的宅基地使用權而言,受讓人受讓宅基地使用權時沒有辦理變更登記,受讓人雖然可以對讓與人主張宅基地使用權在兩者之間已經發生轉讓,但對第三人而言,其無權以宅基地使用人的身份進行抗辯。35也有學者認為,既然要求及時辦理變更登記或注銷登記,實際上采取了倡導登記并且登記能夠強化物權效力的目的,在解釋上,針對已經登記的宅基地使用權,《物權法》采取了登記要件主義。36筆者贊成后說。但即使采納這一觀點,也無法在解釋論上說明未登記的宅基地使用權在轉讓或消滅時是否應當登記以及登記的效力究竟如何。第四,就地役權而言,物權法上采取了登記對抗主義的模式。37《物權法》第158條規定:“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人?！庇纱丝梢?地役權設立以地役權(設立)合同生效為前提,如果地役權人或供役地權利人要求登記的,可以申請辦理地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人。這一規則主要考慮到“我國農村,地役權80%-90%都是不登記的”,為了方便群眾,減少成本,物權法對地役權實行登記對抗主義。38面對如此眾多的例外規定,39《送審稿》是否是想統一土地登記的效力,將所有這些土地物權登記的效力均采登記要件主義?筆者不以為然。在立法層次或位階上,《物權法》是民事基本法律,40由全國人民代表大會通過,而《土地管理法》是一般法律,無論是1986年的首次公布,還是其后1988年、1998年、2004年的歷次修正,均僅由全國人民代表大會常務委員會通過。一般法律自不應超越基本法律的規定,而僅能在基本法律的既定框架內發展。準此,《送審稿》第25條的規定即應重新考量,至少應加一個“但書”,來安排和應對《物權法》和其他法律的特別規定。三、物權法上的管理規范土地登記是登記機構根據當事人的申請并經審查,將土地物權的設立、變更、轉移、消滅等事項登錄記載于特定簿冊的行為。關于包括土地登記在內的不動產登記的性質,學界歷來有不同觀點。一種觀點認為,登記是公法上的行政行為,體現了國家對不動產物權關系的干預,而干預的目的在于明確物的歸屬和保護物權人的合法權益。41登記機構是國家行政機關,登記行為也就是登記機構履行行政管理的職能。另一種觀點認為,登記屬于私法行為,是當事人之間依據自己的內心真實意思表示變動不動產物權的法律事實。42但多數學者認為,不動產登記兼具行政行為和私法行為的雙重性質,不動產登記是借國家的行政行為發生私法上不動產物權變動的效果。43土地登記作為不動產登記的一種,在通說之下,也就兼具行政管理和物權公示的功能。但長期以來,我國一直將登記作為行政機關所享有的行政管理的職權,44制度設計著重于公法上的管理職能,而不是私法上的公示職能?！锻恋毓芾矸ā返?1條規定:“農民集體所有的土地,由縣級人民政府登記造冊,核發證書,確認所有權。農民集體所有的土地依法用于非農業建設的,由縣級人民政府登記造冊,核發證書,確認建設用地使用權。單位和個人依法使用的國有土地,由縣級以上人民政府登記造冊,核發證書,確認使用權;其中,中央國家機關使用的國有土地的具體登記發證機關,由國務院確定。確認林地、草原的所有權或者使用權,確認水面、灘涂的養殖使用權,分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業法》的有關規定辦理。”《土地管理法實施條例》第4條和第5條還規定了具體的登記細則。這里所使用的詞匯大抵都是“登記造冊”、“核發證書”、“確認所有權(建設用地使用權、使用權)”?！斑@種資產性登記,與物權法規定的作為公示方法的不動產物權登記性質上是不同的,它只是管理部門為‘摸清家底’而從事的一種管理行為,并不產生物權法上的效力”。45《送審稿》第23條和第24條的相關規則并未比《土地管理法》前進多少,相反更加模糊了土地登記的公示功能。其中第23條第1款規定:“土地權利登記,由土地權利人自己或者委托土地登記代理機構向縣級以上人民政府申請,應當登記的土地權利經依法確認后,由縣級以上人民政府核發土地權利證書?！边@里將土地登記程序界定為“申請”———“確認”———“核發土地權利證書”。所謂確認,是指對已經存在的權利的明確承認,并非土地權利取得和發生物權變動的要件,仍然僅具管理功能。前引第24條中的表述仍然是“登記造冊,核發土地權利證書”,它與“確認土地權利”之間究竟是什么關系呢?筆者認為,《送審稿》第23條和第24條并未厘清登記的含義,也未規制土地登記簿與土地權利證書之間的關系。正如前述,土地登記除了具有管理功能之外,還有公示的功能?！巴恋氐怯?是指將國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規規定需要登記的其他土地權利記載于土地登記簿公示的行為?！?6《送審稿》第23條置重于土地管理職能,很明顯沒有準確把握土地登記的含義。僅就土地登記的公示功能而言,正確把握土地登記簿和土地權利證書之間的關系至為重要,《送審稿》第23條和第24條很明顯偏重于土地權利證書,一再強調“土地確權登記發證”、“土地登記發證機關”,似乎“登記”和“發證”是兩個完全不同的行為。我國習慣上并無土地登記的傳統,起作用的還是各種契據。民國時期的《民事習慣調查錄》顯示:“證明物權之關系而為意思表示者,印契、官當契之外,為津埠習慣所用者則為草契。凡買賣或典當不動產者,當事人雙方意思合致時均先立一草契,載明雙方及中人姓名、不動產坐落、房屋間數、門牌數、地畝四至、弓數,由雙方及中人署名畫押,即是證明物權之移轉而拘束私法之權利義務。”47歷史上存在的土地登記制度,主要是為了征收稅賦。48我國物權法和不動產物權的公示以不動產登記取代交付(占有)權利證書或契據,改變了我國長久以來的交易習慣,但公示意義上的土地登記,畢竟還是舶來品,在我國的施行必然會面臨水土不服。