有限合伙型私募基金中固定收益條款與保底條款之合法性探析（2017-04-2017:16:29）轉載▼分類：實務技能在銀行非標債權類投資項目中，常會采用有限合伙型私募基金的形式，而銀行資金穩健投資的低風險偏好需求決定了此類項目中往往會設定各種形式的“固定收益條款”或“保底條款”。而這類條款在司法實踐中，除了時常面臨被認定為“名為合伙，實為借貸”的尷尬之外，還會碰到被認定違反合伙企業法精神的效力問題。本文將從“固定收益條款”與“保底條款”的概念比較入手，探析兩類條款不同操作模式下的法律效力，以求為私募基金交易結構設計中如何規避相應法律風險提供建議與參考。一固定收益條款與保底條款概念辨析（一）概念簡述“固定收益條款”，是指相關主體約定：部分合伙人不參與經營管理，不承擔風險，到期收取固定收益。此處的固定收益，指明確約定的確定的金額或收益指標。如“某有限合伙人投資收益為固定年化_%”。“保底條款”，則是指相關主體約定：無論合伙企業是否盈虧，部分合伙人都可以取得不低于一定金額或比例的收益（最低回報第1頁第第#頁第三方的自愿的單方承諾履行相關義務的一種獨立協議。4、保底條款的合規風險——“不得保本保收益”系私募基金監管的核心內容，合法未必合規以上分析系基于司法認定上關于保底條款的合法性分析，但需注意的是，私募基金的運作除受法律、行政法規的規范，還受到證監會、基金業協會的合規監管，故某些操作方式即使在合法性上沒有問題，也可能違反監管部門的相關規定。例如2014年8月證監會發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十五條：私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。監管機構強調私募基金需符合“利益共享、風險共擔”原則，根據前述規定，在基金管理人同時擔任合伙企業的普通合伙人(GP)時，如果合伙企業有超過3人以上的合伙人，但基金管理人單方為某一個有限合伙人承諾保底收益時，雖按前文“其他部分合伙人對特定合伙人保底”的分析，合法性沒有問題，但卻違反了《暫行辦法》的合規規定；再如私募基金銷售機構作為第三方為部分有限合伙人保底，在合法性上說的通，卻也面臨合規風險。四實踐操作建議綜上，有限合伙型私募基金采用固定收益條款或保底條款來設計操作方案時，不同的主體、不同的約定方式、不同的條件等等，均可能產生不一樣的法律后果。但目前司法實踐中法院對相關情形的認定也尚未有明確的、權威的處理意見，各個地方的法院可能對相同的問題會有不同的理解與判斷，另外監管部門對違反“利益共享、風險共擔”原則的設計也有諸多監管要求。結合本文分析及筆者的實際操作經驗，筆者對銀行非標債權投資中，涉及私募基金的產品結構設計時提出如下具體建議：1、若采取“固定收益條款”設計，則建議：（1）交易主體資信可靠、投資收益穩健的項目，建議優先采取“未附保障的單純性固定收益條款”的結構設計，通過收益分配方式的約定實現固定收益的目標。（2）如果交易主體資信及投資收益達不到上述標準，建議優先采取“合伙人之外的第三方保障特定合伙人的固定收益”的結構設計，由第三方與固定收益合伙人就差額補足事項在合伙協議之外另行約定。另若其他部分合伙人資信較好，可輔之以“其他部分合伙人為第三方差額補足義務提供擔保”的結構設計。（3）若項目不具備前述（1）、（2）的條件，則建議采取“其他部分合伙人保障特定合伙人的固定收益”的結構設計，且由其他部分合伙人與固定收益合伙人在合伙協議之外就保障事項進行約定。2、若采取“保底條款”設計，則建議：（1）優先采取“合伙人之外的第三方對特定合伙人保底”的結構設計，由第三方與保底收益合伙人就保障事項在合伙協議之外另行約定。另若其他部分合伙人資信較好，可輔之以“其他部分合伙人為第三方提供擔保”的結構設計。（2）若無第三方介入，則建議采取“其他部分合伙人對特定合伙人保底”的結構設計，在合伙協議之外就保障事項另行約定。以上建議僅作參考，但鑒于目前司法判例觀點尚不統一，即使按照上述方式操作仍存在被司法否定的風險，根據筆者的項目經驗，建議跳出有限合伙基金本身，在基金的上層，或